鄒　雯

股東提起派生訴訟的資格問題

我國《公司法》第一百五十二條規(guī)定，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上的股東，可以書面請求董事會或者監(jiān)事會提起訴訟，如果董事會或者監(jiān)事會拒絕提起訴訟、或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權為公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。該條規(guī)定了有權提起股東派生訴訟的人為有限責任公司的股東和股份有限責任公司連續(xù)持有一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上的股東。

可以看出，我國股東派生訴訟因有限責任公司和股份有限公司而有所不同，有限責任公司的股東沒有任何限制，只要持有公司的股票成為公司的股東即可，不存在持有時間和持有比例的要求，而對于股份有限公司則存在持有時間和持有比例上的限制，在持有時間上要求股份有限公司的股東要持續(xù)持有一百八十天以上，在持有比例上要求股份有限公司的股東要單獨或者合計持有公司百分之一的股份。在立法上，之所以區(qū)分有限責任公司和股份有限公司，對股份有限責任公司股東提起派生訴訟的資格進行限制，主要基于股份有限公司的股份轉讓比較自由，尤其是上市公司，由于存在著一個公開交易的市場，股份有限責任公司的股東可以自由地轉讓公司的股票，采用用腳投票的機制，隨時退出公司。在這種情況下，如果不對股東資格設定一定的限制，則容易發(fā)生派生訴訟的濫用。

雙重派生訴訟。我國《公司法》上規(guī)定，只有本公司的股東才可以提起派生訴訟。但是，實踐中我們發(fā)現(xiàn)。一家公司(母公司)成立一家控股子公司，該控股子公司的董事或者該級管理人員違反了忠實義務或者盡職義務，給母公司的利益造成損害，也實際損害到母公司股東的利益。如果依據我國《公司法》的規(guī)定，母公司的股東就沒有權利向這家子公司提起派生訴訟，除非該股東又是這家控股子公司的股東。這實質上是不合理的，例如現(xiàn)在目前投資旺盛的金融環(huán)境中，大眾投資者紛紛通過購買基金公司的基金進行投資，實際上可以看成大眾投資者人股該基金公司。該基金公司投資的某家實業(yè)公司因董事或者高管人員的不法行為給實業(yè)公司利益造成損害，也進一步損害到了基金公司的利益和大眾投資者的利益，如果在該種情形下，基金公司不提起派生訴訟，那么必然會損害大眾投資者的利益。依據我國《公司法》的規(guī)定，大眾投資者是不能對該家實業(yè)公司提起派生訴訟的，在這種情形下，大眾投資者只能對基金公司提起派生訴訟(如果可以的話)，基金公司再對該家實業(yè)公司提起派生訴訟。這使得訴訟程序相當復雜，訴訟成本高昂。

我國在立法上沒有采納這種“多重派生訴訟”(Multiple derivativeaction)規(guī)則，只允許受害公司的股東可以提起派生訴訟，這種立法模式，事實上將可能損害其母公司股東的利益，如果受害公司的股東不對受害公司的董事、高管提起派生訴訟的話。所以在立法上有必要賦予母公司的股東提起因受害公司董事、高管人員的不法行為使公司遭受損失而產生的派生訴訟的權利，同時為了防止社會中因復雜的相互投資而產生的股權結構的多元化帶來的派生訴訟的泛濫，浪費司法和社會資源，有必要對這種“多重派生訴訟”采取必要的限制，譬如采取母公司對子公司擁有實際控制權的標準，就可以有效地排除那些對受害公司擁有較低比率股份的公司的股東提起派生訴訟的權利。

董事是否具有提起派生訴訟的資格?

董事的派生訴訟資格問題。在董事身份和股東身份竟合時，只要滿足股東提起派生訴訟的條件就可以以股東名義提起派生訴訟，這在法律上沒有任何爭議。但是，在該種情況下，能否以董事身份提起派生訴訟?這一問題涉及董事的派生訴訟資格問題，與不是公司股東的董事是否有權提起派生訴訟沒有任何本質上的差別。我國法律沒有對此問題進行規(guī)定，目前這一問題的研究是一項空白。從理論上講，董事人員具有公司股東授予的信托義務，當董事發(fā)現(xiàn)公司的其他董事或者高管存在著某種違反信托義務或者存在著欺詐行為，或者違反我國《公司法》一百五十條規(guī)定的行為的，該董事應該履行職責，采取必要的行動一制止不法侵害行為，防止公司的損害進一步擴大。在某些情形下，公司的董事也可以采用訴訟的方式來防止公司利益的損害的進一步擴大。在非營利公司或者慈善性公司中，賦予董事們提起訟訴的資格是必需的，因為這些法人缺少股東或者其他在實體中擁有明確的經濟利益的人。

另外，通常情況下，公司的董事處在公司的內部，對公司的日常經營行為有著充分的了解，同時他也比公司的任何外部人員更先獲知公司的其他董事或者高管的違法行為，賦予公司的董事提起派生訴訟的權利，能夠更加迅速地制止侵害公司利益的董事的行為，減少公司的損失，能夠以更低的成本提起訴訟，同時對公司股價的波動的影響也是最小的。

賦予公司的非股東董事以提起派生訴訟的權利，并不必然導致董事之間為了相互的利益沖突而提起惡意訴訟。這一問題的研究需要進一步的實證分析，由于我國目前尚無這樣的案例，該研究只能停留在理論上。賦予公司提起派生訴訟的權力最重要的一點是要保障公司董事的該項權力不會因其身份的變更而給剝奪，即該董事提起派生訴訟后，董事會不得解聘該董事，否則會使賦予董事的該項權力形同虛設。

綜上，筆者認為，可以適當地讓董事提起派生訴訟，但不能把提起派生訴訟當做董事的一項義務。

應該以誰的名義提起訴訟?

無論是在理論上還是在實踐中，公司的訴訟地位問題存在著較大的爭議。在美國，公司法沒有對公司的地位進行明確規(guī)定，使公司在股東代表訴訟中居于“雙重地位”，一方面，公司因不能積極參與訴訟，主張自己的權益，所以只能成為被告，另一方面，公司又是訴訟中的實質意義上的原告。

如果公司的股東以自己的名義提起派生訴訟，即公司的股東作為派生訴訟中的原告，正如我國《公司法》的規(guī)定，如果由原告來承擔訴訟中的相關費用，那么可能造成中小股東不愿提起派生訴訟的情形。因為，如果提起派生訴訟股東能夠在訴訟中獲勝，他所得到的利益是董事或者高管人員向公司的賠償，這些賠償將歸人公司的資產，這意味著他辛苦所獲得的收益將會與其他股東按照持股的比例一起分攤。這明顯會挫傷股東提起派生訴訟的積極性，尤其是中小股東，因為自己持股的比例如此之小，自己提起派生訴訟還不如等著分享其他大股東的勝利成果——股東之間“搭便車”的現(xiàn)象無法排除。如果，股東在派生訴訟中失敗，公司就得不到違反忠實義務的董事或者高管的賠償，自己也就因此沒有任何收益，非但如此，自己還會損失高額的律師費用，更是得不償失。所以，在這種情況下，作為理性的股東就不會以自己的名義提起派生訴訟。

如果股東以公司的名義提起派生訴訟，即讓公司在派生訴訟中充當原告，這要考慮的問題是，任一股東能夠在何種情形下使用公司名義的問題。倘若果真授予公司的股東能夠在發(fā)生派生訴訟的法定情形下使用公司的名義，也未必會造成公司股東濫用公司的名義的問題，因為股東應更多考慮的問題是實施該行為的法律后果是否對自己有利，如果訴訟費用不是由公司承擔而是由股東承擔，想必該股東也沒有了濫用公司名義的動機。但是，公司應該保護股東善意的利用公司名義提起訴訟的情形，如果股東能夠證明自己的訴訟不存在惡意，這種使用公司名義的訴訟就應該被允許。

在派生訴訟中，無論是將股東作為原告還是將公司作為原告都會引發(fā)眾多值得探討的問題。但是如果將訴訟費用的承擔也考慮進去，可能更有利于對問題的宏觀把握。

我國《公司法》上對提起派生訴訟的股東的資格要求較為嚴格。這實際上損害到了公司以及公司股東的利益。筆者認為，我國《公司法》在立法上應該放寬對與股東相關的利害關系人提起派生訴訟的限制，允許將來的可能股東提起派生訴訟，應綜合考慮是否賦予股東提起“雙重派生訴訟”的權利，并應該放寬對股東持有本公司股票的時間限制。董事作為公司的內部人員，如果賦予董事提起派生訴訟的權利將會有效地防止其他董事不法行為導致公司利益損害的進一步擴大，節(jié)約訴訟成本。但是，不應將董事提起派生訴訟作為強加在董事身上的一項義務，董事對他人的行為沒有提起派生訴訟的，不應該將該董事作為股東提起派生訴訟中的原告。最后，我國《公司法》上應該解決公司在派生訴訟中的地位問題，同時還有訴訟費用的分擔問題。

(作者單位：中電投財務有限公司)