陳宗波

摘要：現(xiàn)代知識產權法在實踐中帶來了許多令人擔憂的社會問題，從而引起了人們對這一新型法律制度的質疑。本文認為導致這種局面的根本原因是知識產權法價值的倫理迷失。因此，基于法價值范疇，重新審視知識產權法工具性價值和倫理性價值關系，檢思知識產權法價值實然狀態(tài)與應然主張的背離樣態(tài)，探索知識產權法價值的倫理回歸顯得非常必要。法理念構建、法權利限制與法體系完善構成了知識產權法倫理價值回歸的基本路徑。

關鍵詞：知識產權法價值：倫理迷失：回歸路徑

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：1000－7504(2009)06－0089－06收稿日期：2009－09－08

一、問題的提出

自21世紀初以來，由于現(xiàn)代知識產權制度在實踐中帶來了許多令人擔憂的社會問題，從而引起了人們對這一新型法律制度的質疑。有的從歷史與社會變遷的角度指出了現(xiàn)代知識產權法的非理性，并提出改造的意見；有的從公平價值論角度否認知識產權的正當性，繼而主張廢除知識產權制度。這不能不引起我們的深思：知識產權法的出現(xiàn)曾被譽為“私法領域財產‘非物質化革命的結果”，“羅馬法以來財產權領域中的一場深刻的制度創(chuàng)新與變革”。為何誕生不到400年時間就引發(fā)如此大的質疑?

法價值是法律和法學的核心問題?！胺▋r值既是對立法者的基本要求，又是對法律的現(xiàn)實評價準則，是法律原則與目標模式的終極根據(jù)。”因此，法價值無疑是解開實在法困境的金鑰匙。顯然，現(xiàn)代知識產權法的價值追求出現(xiàn)了二律背反現(xiàn)象。本文基于法價值范疇，重新審視知識產權法工具性價值和倫理性價值關系，檢思知識產權法價值實然狀態(tài)與應然主張的背離樣態(tài)，試圖揭示當下行動中的知識產權法帶來令人擔憂的社會問題的根本原因是知識產權法價值的倫理迷失，在此基礎上探討知識產權法倫理性價值的回歸路徑。

二、知識產權法價值及其倫理迷失

(一)知識產權法的應然價值及其工具性與倫理性關系

知識產權法價值是知識產權法理論的基礎性和核心性問題，當前學界多從應然視角對其進行了探討。主要有以下觀點：第一種觀點認為，正義和效益是知識產權法的雙重價值目標。知識產權立法目的在于保護智力創(chuàng)造者的權利，維系社會正義：促進知識廣泛傳播，有效配置智力資源。第二種觀點認為，利益平衡是知識產權法價值構造的內核。知識產權法具有保護知識產權與維護公共利益的雙重目的。知識產權法可以被看成一個利益平衡機制。第三種觀點認為，知識產權法的價值是創(chuàng)新。創(chuàng)新作為知識產權制度的獨立的主導性價值，是知識產權制度在知識經濟時代背景下制定和存在的原因和追求的目標。第四種觀點認為效率是知識產權法的價值。效率是實現(xiàn)利益最大化的途徑，也是知識產權制度追求的重要目標。第五種觀點認為公平與效率的統(tǒng)一應是新時期知識產權保護的價值取向。知識產權法律應在知識的生產和知識的利用與傳播，即知識產權人的個人利益和社會的整體利益之間進行調節(jié)。第六種觀點認為，利潤最大化是知識產權法的基礎價值。這表現(xiàn)在知識產權法上就是從法律制度層面授予權利人專有權和排他權，保護自然人、企業(yè)利用專有權進行營利[引。第七種觀點認為和諧是知識產權法的終極價值目標。知識產權法應該以和諧價值為指引，完善相關法律規(guī)則，使創(chuàng)造者(所有者)、傳播者、使用者和社會公眾的利益得以協(xié)調，更使人、社會和自然之間保持和諧狀態(tài)。

從上述各種觀點來看，知識產權法應然價值不是單一的，而是多元的。這里面體現(xiàn)了知識產權法工具性和倫理性價值的共同追求。法的價值是一個綜合的體系范疇，其內容結構極為豐富和復雜。從法律的社會功能來看，任何法都包含著工具性價值和倫理性價值。所謂知識產權法工具性價值是指知識產權法是人們確認、行使、管理和保護知識產權等活動的一種工具。知識產權法這一價值目標從其發(fā)端之始便不同程度得以宣揚，之后不斷得以強化。如今，除了調整傳統(tǒng)意義上的三大知識產權，即著作權(版權)、商標權、專利權之外，為了迎合知識經濟和貿易經濟的需要，現(xiàn)代知識產權法已經成為調整和保護商號權、商業(yè)秘密權、地理標記權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等各種新型權利的重要工具。所謂知識產權法倫理性價值是指知識產權法所體現(xiàn)的公平、公正的倫理訴求，它包括知識產權法本身所蘊涵的倫理追求和道德價值理想，還包括知識產權法的實現(xiàn)過程中的合乎倫理與道德的利益分配狀態(tài)。上述知識產權法的應然價值中，創(chuàng)新、效率、利潤、秩序體現(xiàn)了其l丁具性的價值目標，而公正、和諧和利益平衡則體現(xiàn)了其倫理性的價值要求。

工具性的價值與倫理性價值互相制約。相輔相成，是知識產權法價值體系中的兩個方面。而公平正義是法價值的核心，有學者指出：“對于任何法律制度而言，規(guī)則正義都是首要的或根本的，離開任何規(guī)則正義或制度正義，就不可能最大地實現(xiàn)社會正義。”對于知識產權法來說亦然?！罢x是社會制度的首要價值，實現(xiàn)正義亦是知識產權制度創(chuàng)設的第一目標?！睉撜f，知識產權法應然價值內含著極為深刻的公平正義與人本訴求。然而，在實踐中，知識產權法正在遠離應然的價值要求，不管是以條文形式表現(xiàn)的知識產權法律制度，還是具體的知識產權法律實踐，無不在強化知識產權作為賺取利益的工具，而抑制了其作為人類非常重要的利益分配公正機制的發(fā)揮和成長。

(二)知識產權法價值的實然狀態(tài)及其倫理迷失

法價值不應虛無的，它要在實在法中得以體現(xiàn)，否則它將變得毫無意義。應該說，自知識產權法產生以來，其工具性價值與倫理性價值的功能得到了不同程度的發(fā)揮。其中知識產權法的工具性價值功能集中體現(xiàn)在它確立了人類知識財產的產權化規(guī)則。

知識被賦予財產的地位，并以產權形式賦予社會個體私有，實現(xiàn)了“羅馬法以來財產非物質化革命的結果”。知識財產的產權化規(guī)則的確立推動了人類社會活動的重大發(fā)展，其中以四次技術革命的形成、發(fā)展和由此帶來的社會深刻變化為核心標志，人類社會的發(fā)展真正實現(xiàn)了驚人的飛躍。有學者指出，如果沒有近代知識產權制度，所謂“蒸汽和鋼鐵時代”的第一次技術革命就不可能到來。同樣，作為“電氣、化學和汽車工業(yè)時代”的第二次技術革命也不可能在沒有知識產權保護的條件下迅速實現(xiàn)。第三次技術革命時期，則堪稱為現(xiàn)代知識產權制度發(fā)展、變革的時期。而方興未艾的第四次技術革命帶來了席卷全球的“信息革命”和“知識革命”浪潮，更是全方位地以知識產權法律制度為強有力的支撐機制和競爭戰(zhàn)略。如今，知識產權法律制度已經成為國際間科技、經濟、文化合作與交流的基本環(huán)境條件。

然而，隨著社會的發(fā)展，由于知識產權制度涉及知識生產、傳播、利用、分享等各個環(huán)節(jié)的利益關系，其工具性價值得以不斷強化的同時，倫理價值卻出現(xiàn)了迷失的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在：

1利益分享機制不合理

通過法律授權形式確認智力成果的產權，保證發(fā)明創(chuàng)造者應有的利益，促進智力資源得到更有效的開發(fā)和利用，這是知識產權法的一個基本功能。但是知識本質上是一種公共信息，因而知識本身并不具有專有性，而且任何智力成果都是在前人成果的基礎上完成的，所以知識產權法必須建立一種權利人與社會的利益分享機制。然而，由于知識產權產生之初就受到經濟因素的左右，進入現(xiàn)代社會以后，人類社會利益競爭越來越激烈，經濟因素影響加大了，加上美歐一大批知識產權財產權主義(Proprietarianism)者的極力鼓噪，西方主要國家一次次地修改知識產權法，擴大了知識產權保護對象，增加了保護內容，延長了保護時間，加強了保護措施，致使知識產權人、投資人的利益無處不在，無孔不入，社會對知識產權的利益分享越發(fā)受到限制，知識產權法設計的傳統(tǒng)利益分享機制出現(xiàn)了異化，知識產權法在維護權利人的利益的同時，日益被演繹成全球知識產品壟斷和知識霸權工具?，F(xiàn)有知識產權規(guī)則極大限制了知識的自由傳播，阻礙了欠發(fā)達地區(qū)的經濟社會發(fā)展。

2缺乏以健康權為中心的人文關懷

知識產權法律制度注重對新技術成果的保護。這是知識產權法“創(chuàng)新”價值的體現(xiàn)。但是按照國際人權公約的人權標準，現(xiàn)今知識產權制度對健康權的實現(xiàn)已經帶來消極影響。以高科技產品新藥的專利保護為例，這種消極影響主要表現(xiàn)是：第一，抑制技術推廣。由于專利制度執(zhí)行嚴格的技術許可使用制度，從而導致大量貧困地區(qū)無法使用新藥技術生產急需的醫(yī)療藥品。第二，形成價格壟斷。由于專利權的壟斷性，權利持有人可以控制藥品的生產和銷售。專利藥品的昂貴價格通常超出貧窮患者的承受限度，從而影響欠發(fā)達國家和地區(qū)居民的治療。第三，限制強制許可。由于專利實施的限制性條件，權利持有人可以阻止他人獲得藥品專利技術，甚至在其政府的支持下限制貧窮國家及其人民獲得強制許可。上述情況表明，新藥品創(chuàng)造者的專利權與該藥品消費者的健康權存在明顯的沖突。知識產權的保護不容置疑，但在醫(yī)藥領域，技術直接觸及人的生命，再把它放在全球化的背景下，情況就變得復雜起來。目前全球每年有數(shù)百萬人死于傳染性疾病，很多人死亡的原因是因為他們無法獲得有效的、購買得起的藥品。

3忽視對環(huán)境權的關切

環(huán)境權是指公民對環(huán)境所享有的權利。按照目前的知識產權法，人們可以就現(xiàn)代生物新技術及其成果獲取知識產權。但是知識產權制度并未關切環(huán)境資源保護，環(huán)境權與知識產權之間的協(xié)調尚未建立有效機制。當代生物技術，特別是轉基因技術的大量使用，對經濟發(fā)展帶來很大的好處，同時也存在著影響生態(tài)環(huán)境的諸多隱患。首先是基因物質污染。轉基因生物在自然界中釋放，有可能污染自然基因庫，打破原有生態(tài)平衡，從而影響環(huán)境質量。其次是基因生物損害。有的轉基因生物或其產品涉及食品安全問題，可能對人體健康產生不利影響。再次是基因技術濫用，克隆人或其器官技術的出現(xiàn)，人與物之間基因交換、移植技術的發(fā)明等，如不加以控制并保證其正當使用，將會危及人類社會秩序以及人類自身。因此，現(xiàn)代知識產權法缺乏對現(xiàn)代生物技術的權利限制顯然是忽視了對環(huán)境權的關切。

4缺乏對傳統(tǒng)知識的尊重

傳統(tǒng)知識是基于傳統(tǒng)而產生的文學、藝術或科學作品，表演，發(fā)明，科學發(fā)現(xiàn)，外觀設計，標志、名稱和符號，未披露信息，以及其他一切基于傳統(tǒng)的工業(yè)、農業(yè)、科學、文學或藝術領域內的智力活動所產生的創(chuàng)新和創(chuàng)造。傳統(tǒng)知識在人類的發(fā)展進程中，不僅具有歷史文化價值，而且極具經濟開發(fā)性。尊重傳統(tǒng)知識，就是在保護知識產權的同時也要為那些作為創(chuàng)新基礎的資源及其擁有者提供適當?shù)谋Ｗo。20世紀中期以來，發(fā)達國家利用其技術優(yōu)勢大量對存在于不發(fā)達國家和發(fā)展中國家的傳統(tǒng)知識進行挖掘和利用，并取得了商業(yè)上的巨大成功。由于不發(fā)達國家和發(fā)展中國家相關法律保護制度缺失、商業(yè)活動經驗缺乏。以及開發(fā)者受到現(xiàn)代知識產權法的保護，傳統(tǒng)文化發(fā)源地的人們不但沒有獲得任何回報，反而因開發(fā)者、使用者隨意的改造和曲解使傳統(tǒng)知識受到歪曲而受到人們的諷刺和嘲弄。這些知識來源地的創(chuàng)作群體遭受不公平待遇。

從上述可以看到，現(xiàn)代知識產權法公平、公正、自由和利益平衡的倫理性價值已被創(chuàng)新、效率、利潤、秩序等工具性價值所隱沒，其必然導致這一旨在鼓勵創(chuàng)新、傳播知識的法律制度帶來“強者愈強，弱者愈弱；富人更富，窮人更窮”的規(guī)則悖論。因此，欠發(fā)達國家(地區(qū))普遍認為運行中的知識產權法價值正實實在在地與應然價值背道而馳。

三、知識產權法倫理價值的回歸路徑

知識產權法倫理性價值的迷失是否就意味著它的正當性已經滅失?繼而應被廢除?筆者認為，知識產權法的歷史正當性和邏輯正當性仍然存在。著名學者吳漢東先生說，回溯西方發(fā)達國家創(chuàng)建知識產權制度的歷程，確乎存在著一條聯(lián)結科學、經濟、法律一體化發(fā)展的清晰軌跡：社會生產的科技化－科技成果的商品化－知識商品的產權化－權利制度的體系化。從推動社會進步的角度說來，這一基本線路就是科技發(fā)展－經濟增長－法制進步的歷史進程?？梢?，知識產權法是現(xiàn)代法治社會極為重要的制度創(chuàng)新。但是“太長時間以來，知識產權保護已經被視為富國的糧食和窮國的毒藥”的現(xiàn)實不可否認地說明知識產權法現(xiàn)實正當性出現(xiàn)了危機。因此，知識產權法雖然不能廢除，但是其倫理性價值回歸是現(xiàn)代法制變革的必然選擇。

(一)構建知識產權法理念

法理念是決定法價值的核心因素。法理念作為法本質及其發(fā)展規(guī)律的一種理性認識，在不同的法律部門和法律實踐中，它的要求、表現(xiàn)和實現(xiàn)是不同的。也就是說憲法理念、民法理念、行政法理念、經濟法理念、刑法理念是不一樣的。由于傳統(tǒng)的觀念強化了知識產權的私權性質，所以知識產權法僅持民法私權理念。特別是進入TRIPS時代以后，知識產權的私權理念(民法理念)演化成了國際規(guī)則，并內化為國內法的基本原則，這一進程進一步強化了知識產權法的價值、原則、調整方法的民法依賴。而事實上，由于知識產權法在主體、客體和內容上的復雜性，以及調整方法和形式上的多樣性，學界對知識產權法的性質一直有不同見解，有民法說、行政法說、經濟法說、科技法說、國際法說、獨立法律部門說等多種觀點。

從本質上來說，所有的知識產權客體均來自公共領域：一是構成知識元素的信息是無形的公共物品；二是所有的智力成果均是在前人的基礎上產生。既然構成知識產權客體均來自公共領域，那么將知識產權完全視為絕對的私有財產，以完整私權形式加以壟斷，那是不公正的。傳統(tǒng)觀念和立法把所有權制度的基本理念錯誤地嫁接到知識產權制度上，必然導致知識產權制度的倫理價值的迷失。

筆者認為，基于知識產權是私權的歷史事實與傳統(tǒng)邏輯進路，我們無法也無須使之游離于民法體系之外，它仍然可以而且應該適用民法的一

般理念、原則和調整方法。但是知識產權除了具備民法上私權的一般特征之外，又具有自己的法律特征，比如它有時間性、地域性、法定性、客體的無形性、客體的可復制性等特征。這種多重特征使它在性質上與民法保持一致之外，也不可能與其他法的性質完全分野。因此，知識產權法理念是利益均衡。知識產權法應該以私權為基礎，以人權為中心，以公權為考量構建利益均衡體系。

(二)強化知識產權限制制度

為了實現(xiàn)知識產權的利益平衡，知識產權法設立了權利限制制度?，F(xiàn)代知識產權法通過一次次修改，擴大了知識產權的種類和內容。然而，在同一時空背景下，與權利保護制度同為知識產權規(guī)則的權利限制制度卻鮮有修正，使原先設計的限制制度無法有效制止知識產權的非理性擴張，以至于把知識產權法的倫理性價值推向泯滅的邊緣。

權利不能濫用，這是民法的基本原則，也是現(xiàn)代法制的基本要求。因此，必須完善現(xiàn)有的知識產權限制制度，擴大限制的范圍、內容，強化限制的方法和手段。特別是要限制知識產權的時間，擴大合理使用、法定許可和強制許可的范圍，使知識產權的擴張與限制處在共振的狀態(tài)，逐步引導知識產權法理性的回歸。

(三)以應然倫理價值為導向，完善現(xiàn)行知識產權法內部體系

不難發(fā)現(xiàn)，當今知識產權法律只注重對創(chuàng)新結果的保護，而忽視了創(chuàng)新源頭的關注。這是現(xiàn)代知識產權法的一個重大缺漏。創(chuàng)新之源涉及最廣大民眾的利益，法律如果不保護大多數(shù)人的利益，它勢必違背倫理價值要求。因此，將知識產權保護的客體從創(chuàng)新之“流”拓展到創(chuàng)新之“源”，是知識產權法倫理價值回歸的重要路徑。

1基于人本的價值理念，建立健康權侵權例外制度

健康是人類繁衍之本。知識產權是財產權；健康權則是與人的生命權、生存權緊密聯(lián)系的基本人權。當知識產權與健康權出現(xiàn)沖突時，人的生存、健康權利應當優(yōu)于財產權利，這就是人權優(yōu)先原則，也是國際社會普遍公認的人類基本價值觀。因此，必須建立健康權侵權例外制度，就是說當出現(xiàn)公共健康危機時，危機當事國視必要可以不經知識產權人許可直接授予國內企業(yè)生產特定專利藥品的強制許可，企業(yè)這一生產活動不視為侵權行為。這一制度對于平衡知識產權與公共健康之間的關系，解決發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家面臨的公共健康問題具有積極意義。有學者指出，健康權優(yōu)先制度有堅實的國際基礎?！妒澜缛藱嘈浴返?條規(guī)定“人人享有生命、自由與人身安全”。《公民權利與政治權利公約》第6條規(guī)定“人人皆有天賦之生存權，此種權利應受到法律保障。任何人之生命不得無理剝奪”。聯(lián)合國人權委員會對該條作了廣義解釋，要求國家“采取積極措施消滅流行病”。在公共健康危機背景下，拒絕或阻礙患者獲得藥品，也就侵犯了他們的生命權，獲得藥品是生命權的應有之義?！督洕?、社會、文化權利公約》第12條規(guī)定“人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康”，該條第2款規(guī)定國家有義務“預防、防治及撲滅各種傳染病、風土病、職業(yè)病及其他疾病”和“創(chuàng)造環(huán)境，確保人人患病時均能享受醫(yī)藥服務與醫(yī)藥護理”。可以看到，《經濟、社會、文化權利公約》第12條創(chuàng)設了有法律約束力的健康權。2001年聯(lián)合國保護和促進人權小組委員會在一項關于人權和知識產權之間關系的決議中再次確認“如同《經濟、社會、文化權利公約》規(guī)定的那樣，健康權構成了公約成員國有法律約束力的義務”。2005年，世界貿易組織(WTO)總理事會通過了《修改(與貿易有關的知識產權協(xié)定)議定書》(簡稱《議定書》)，確認了由于艾滋病、結核病、瘧疾和其他傳染病而給許多發(fā)展中國家與最不發(fā)達國家所造成的公共健康問題的嚴重性；強調在遵守《知識產權協(xié)定》義務的同時，這一協(xié)定不應該成為WTO成員對公共健康加以保護的障礙。為此，《多哈宣言》強調，WTO成員有權充分利用《知識產權協(xié)定》為公共健康目的而規(guī)定的彈性條款。

2基于和諧價值理念，構建生物資源的知識產權保護制度

生物資源是當今世界進行知識產權開發(fā)最為重要的物質來源，而涉及環(huán)境權的知識產權制度的核心問題是生物資源的保護問題。由于發(fā)達國家無止境的生物資源開發(fā)，目前世界正面臨物種消減、生物強盜、物種入侵、生物技術戰(zhàn)略挑戰(zhàn)、生物資源惠享不公等問題。目前私法嚴重缺失的生物資源法律體系無法應對生物資源面臨的威脅。因此應該在現(xiàn)有公法的基礎上，及時制定全面而完整、可以調整生物資源的收集、保存、交換、開發(fā)和利用產生的社會關系的知識產權法律制度。

生物資源知識產權法律制度可以規(guī)定生物資源知識產權的取得、權利和義務、權利行使和限制、事先知情同意、惠益分享、法律保護及其侵權責任方式等內容，將有效地限制西方發(fā)達國家無節(jié)制無成本地掠奪大量保存于欠發(fā)達國家和地區(qū)的生物資源，不僅達到保護生物安全的目的，而且可以維護當?shù)厝嗣竦慕洕妗?/p>

3基于公平價值理念，構建區(qū)域傳統(tǒng)知識知識產權保護制度

在發(fā)達國家主導下的當前國際知識產權保護制度顯然是忽視了對傳統(tǒng)文化與知識多樣性的保護，導致欠發(fā)達國家或地區(qū)、一些民族或種族群體應有權利的喪失。更有甚者，這些被譽為現(xiàn)代科技創(chuàng)新之源、人類社會代代傳承的傳統(tǒng)知識資源成為某些發(fā)達國家“新世紀圈地運動”的新目標。雖然國際社會對于傳統(tǒng)知識保護逐步達成了共識，但是發(fā)達國家仍然認為傳統(tǒng)知識權主要是道義上的主權，不應該有更多的實體性內容。而且認為傳統(tǒng)知識不符合知識產權保護的條件，其面臨三個無法解決的問題：一是為誰保護；二是保護什么；三是如何保護。因此，國際上對于傳統(tǒng)知識保護的立法進展很慢，要等待國際上達成一致，形成國際公約，傳統(tǒng)知識可能已被耗費殆盡。在這種局勢下，傳統(tǒng)知識存量巨大的不發(fā)達國家、發(fā)展中國家或地區(qū)可以基于公平價值理念和立法主權原則，先就本國、本區(qū)域的傳統(tǒng)知識保護制定知識產權法律或政策，構建傳統(tǒng)知識保護的區(qū)域制度優(yōu)勢，對抗外國對本國或本地區(qū)傳統(tǒng)知識的侵犯。

[責任編輯李宏弢]