我國商事登記制度之檢討

艾圍利

(武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430072)

商事登記,是指營業(yè)所在地的商事登記機關(guān),根據(jù)登記當(dāng)事人的申請,依據(jù)商事登記法律的規(guī)定,將法定登記事項記載于商事登記簿的行為。[1]135商事登記制度在規(guī)范我國經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著非常重要的作用,但是商事登記制度也是我國經(jīng)濟立法中遭受詬病最多的制度之一。同時學(xué)者們在商事登記的基礎(chǔ)理論上分歧非常大,爭議較多。

一、商事登記行為之性質(zhì)探討

商事登記行為的性質(zhì),是商事登記行為的根本定性問題,但我國商法學(xué)者對于這一問題卻存在嚴重的分歧,導(dǎo)致在商事登記行為的定性上無法確定。

比較各國商事登記制度可以發(fā)現(xiàn),由于各國立法不同,關(guān)于商事登記行為的性質(zhì)亦不相同。在德國、瑞士和韓國,商事登記機關(guān)為地方法院,因此這些國家的商事登記行為實際上是一種非訴司法行為。在法國,分別設(shè)置“地方商業(yè)登記簿”和“中央商業(yè)登記簿”,前者的登記機關(guān)為地方商事法院或民事法院,后者的登記機關(guān)為全國性的工業(yè)所有權(quán)局,因此,法國的商事登記行為兼具司法行為和行政行為的性質(zhì)。而在荷蘭,根據(jù)《商事注冊法》,由地方商會負責(zé)商事登記,因此荷蘭的商事登記行為屬于一種商事主體的自治行為。[2]317德國由于受到《歐盟公司法指令》的壓力,1998年進行商法改革時亦曾試點以行會為登記機關(guān)[3]173,但至今并未全面施行。世界范圍內(nèi)其他大多數(shù)國家以行政機關(guān)為登記機關(guān),因此將商事登記行為定性為行政行為。由此可見,在大多數(shù)國家商事登記行為是一種公法行為,只有在少數(shù)國家商事登記行為是自治行為。

在我國,“工商管理機關(guān)”為商事登記主管機關(guān),但在商事登記行為的定性上卻存在嚴重的分歧。在商事登記行為的定性上,我國學(xué)者主要有以下觀點。第一種觀點認為,商事登記行為在本質(zhì)上是一種私法行為,理由在于是私權(quán)主體旨在創(chuàng)制某種類型商主體的意思表示導(dǎo)致了登記機關(guān)登記與否這一效果。[4]392第二種觀點認為,商事登記行為是私法行為和公法行為的結(jié)合行為。[5]103第三種觀點認為,商法理論所要闡述的,乃是商事法律行為意義上的商業(yè)登記,對商事法律行為意義上的商業(yè)登記與國家管轄監(jiān)督意義上的商業(yè)登記必須明確區(qū)分,商事法律行為當(dāng)然是私法行為。[6]64第四種觀點認為,商事登記行為是一種公法行為。[7]62第一、二種觀點實際上是將商事登記行為人為的割裂為登記申請人的行為和登記機關(guān)的行為兩部分,只是第一種觀點完全忽視了登記機關(guān)的行為,僅僅強調(diào)登記申請人的行為。事實上,訴訟行為通常由當(dāng)事人的起訴行為引起,行政行為亦對應(yīng)著行政相對人的行政相對行為,但我們并不能因此改變司法行為和行政行為是公法行為的性質(zhì)。我們應(yīng)該注意到行為主體的“角色理論”,即同一主體,由于受到不同的法律規(guī)范,其角色也會有所不同[8]65,并非私法主體的所有行為均為私法行為。換言之,商事登記行為是一個整體的行為,在商事登記行為中,登記申請人實際上是行政相對人,申請登記的行為實際上是行政相對行為,而非所謂的私法行為。第三種觀點則混淆了商事登記行為的性質(zhì)和商事登記行為的功效,實際上,商法上并無與公法上商事登記行為對應(yīng)的作為商事法律行為存在的“商事登記行為”,商法上的“商事登記行為”只是商事登記行為這一公法行為在商法上轉(zhuǎn)化為一種民事法律事實的結(jié)果,即商事登記行為這一公法行為因為可以引起商事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅,而在商法領(lǐng)域構(gòu)成一種民事法律事實。換言之,我們不應(yīng)將商事登記行為的性質(zhì)和商事登記行為在商法上的功效相混淆。本人贊成第四種觀點,即商事登記行為是一種公法行為。在判斷商事登記行為的性質(zhì)時,我們不能背離公、私法劃分的根本標準和登記機關(guān)的身份屬性來空談商事登記行為的性質(zhì)。商事登記機關(guān)在我國為行政機關(guān),行政機關(guān)無非以兩種性質(zhì)的主體身份來作出行為,一種是行政機關(guān)作為公權(quán)載體,以公權(quán)載體的身份參與法律關(guān)系,其行為屬公法行為[9]12;另一種是行政機關(guān)以私權(quán)主體的身份參與民商事法律關(guān)系,其行為屬民商事行為。而在商事登記行為中行政機關(guān)顯然不是以平等主體的身份在同商事登記申請人進行商行為,而是一種依行政職權(quán)所為的公法行為——行政行為。

雖然確定了商事登記行為的本質(zhì)是一種行政行為,但商事登記行為到底是行政確認行為還是行政許可行為仍然存在爭議。我國 2004年 7月 1日生效的《行政許可法》第十二條第五款將 “企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等,需要確定主體資格的事項”定性為行政許可行為,即將商事設(shè)立登記行為定性為行政許可行為。但這一規(guī)定并未平息商法學(xué)者關(guān)于商事登記行為性質(zhì)的分歧,因為在世界范圍內(nèi)商事主體之設(shè)立普遍的采用準則主義為主,核準主義為輔的做法,且該定性與商法之基本法理亦不相通。所謂準則主義,是指法律對于商主體的設(shè)立預(yù)先規(guī)定一定的必要條件,只有符合這些條件,無需經(jīng)過行政機關(guān)的核準即可獲得商主體資格的商主體設(shè)立模式。而所謂核準主義,是指商主體的設(shè)立不僅應(yīng)符合法律規(guī)定的條件,還需經(jīng)行政機關(guān)許可,行政機關(guān)可以根據(jù)實際需要作出自由裁量的商主體設(shè)立模式。[10]218一般來說,對于礦產(chǎn)業(yè)、煙草業(yè)、金融業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)等行業(yè)的商主體的設(shè)立采核準主義,而對一般行業(yè)采準則主義。這就與我國《行政許可法》將商主體的設(shè)立登記行為統(tǒng)一定性為行政許可行為不相符合。另外,將商主體設(shè)立登記行為定性為行政許可行為也與商法的基本理念相違背,因為“行政許可的內(nèi)容是國家一般禁止的活動,許可行為是對符合條件的特定對象解除禁止,允許其從事某項特定活動、享有特定權(quán)利和資格的行為?！盵11]行政許可有一個前提,即對許可事項法律上有限制,或者說對未經(jīng)許可者是禁止的,沒有經(jīng)過行政主管機關(guān)審查批準,任何個人和單位均不得從事許可所指向的活動。[12]67換言之,行政許可就是要解除法律上一般之禁止。而商法的基本理念是商事主體之經(jīng)營自由,商人自治,表現(xiàn)為營業(yè)自由、投資自由等。若將商事設(shè)立登記定性為行政許可,則私法主體之經(jīng)營行為、投資行為等成為普遍禁止的行為,與商法基本理念相矛盾。本人認為對于一般行業(yè)而言,基于私法主體的經(jīng)營自主權(quán),其有設(shè)立商事主體的權(quán)利,因此在一般情形下商事登記行為僅為行政機關(guān)的行政確認行為;但對于特殊行業(yè) (如上文采核準主義的行業(yè)),由于涉及國家利益、公共利益或風(fēng)險大對公眾影響面較廣,確實需要嚴格限制或禁止的行業(yè),私法主體應(yīng)無經(jīng)營自主權(quán),只有經(jīng)過特許批準后才有經(jīng)營的權(quán)利,針對這類特殊商事主體的商事登記行為應(yīng)該定性為行政許可行為。這也與商事主體之設(shè)立采準則主義為主,核準主義為輔的通行立法模式相一致。

二、商事登記必要記載事項之界定

商事登記必要記載事項,是有關(guān)商事主體交易上重要的、具有法律意義的,并且法律有明文規(guī)定的事項。[13]119商事登記必要記載事項是一個完整的商事登記尤其是一個完整的設(shè)立登記應(yīng)當(dāng)包含的全部內(nèi)容。必要登記事項根據(jù)強制性要求不同可以分為絕對必要記載事項和相對必要記載事項,但相對必要登記事項一旦登記以后,其變更與消滅也必須登記,與必要登記事項無異。[14]20

至于應(yīng)如何界定商事登記的必要記載事項,在立法上多采列舉的做法,理論上并無統(tǒng)一的界定標準,有必要進行一番探討。日本學(xué)者認為:“應(yīng)登記的事項,用商法的各種規(guī)定分別確定。在此以外的事項不能登記,違反這些規(guī)定即使登記了也不產(chǎn)生效力?！盵14]20實際上是一種單純的立法列舉的原則。德國學(xué)者認為在商事登記簿上登記的事項應(yīng)當(dāng)具備“可登記性”或“登記能力”。至于“可登記性”的標準,德國學(xué)者采取的是列舉加類推的原則,即法律規(guī)定了申報義務(wù)的事項應(yīng)當(dāng)辦理登記,另外可以比照列舉事項加以適用,但是僅習(xí)慣法上認為應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀氖马棽痪哂?“可登記性”。[15]72由此可見德國、日本學(xué)者在商事登記必要記載事項的確定標準上采取的主要還是列舉原則,這沒有為立法上為何列舉這些事項提供理論依據(jù),即只是解決了合法性問題,沒有解決合理性問題。要從理論上來探討商事登記必要記載事項的界定標準,我們還是應(yīng)該從商事登記制度的目標和價值入手。一般認為商事登記制度具有以下三方面的價值、目標:保障交易安全、增進交易效率以及維護商事主體的信譽。[16]9-22保障交易安全和促進交易便捷是商法的兩項基本原則,因此確認其為商事登記制度的價值目標并無不妥,但在交易安全與交易效率這兩項價值的位階上仍然有分歧。有學(xué)者認為商事登記的價值取向上應(yīng)當(dāng)遵循 “效率優(yōu)先,兼顧安全”的原則。[17]246本人認為在商法的整體價值取向上確實是交易便捷優(yōu)先于交易安全,但并非所有商法制度上都是如此。商事登記制度作為權(quán)利外觀主義在商法上的一種體現(xiàn),同公示公信原則、善意取得制度、表見代理制度等其他權(quán)利外觀主義制度一樣重在保護交易安全。因此在確定商事登記必要記載事項的劃分標準上應(yīng)該從商事主體信譽的維護和交易安全的保障方面著手,同時兼顧交易的便捷性。

從商事主體信譽維護的角度出發(fā),商事主體的人格方面要素和商事主體信譽方面要素應(yīng)該是商事登記之必要記載事項。從商事主體人格要素來看,商事主體的名稱和住所應(yīng)為商事登記的必要記載事項。而按照各國關(guān)于商事主體名稱的使用規(guī)則來看,實際上從商事主體的名稱本身即可以反應(yīng)商事主體的組織形式。另外,今天的商事主體主要以商事組織的形式存在,商事組織雖可以作為商事主體,但其業(yè)務(wù)畢竟仍需要靠自然人來執(zhí)行,因此商法人之法定代表人、經(jīng)理人等,商自然人、商合伙等商事主體之營業(yè)執(zhí)行人或直接負責(zé)人作為商事主體人格之延伸應(yīng)該予以登記。甚至有學(xué)者認為商譽、信用和商業(yè)秘密亦為商事人格權(quán)的客體。[18]55-98從商事主體信譽要素方面來看,商事主體的信譽主要靠商號和責(zé)任財產(chǎn)等方面來體現(xiàn)。社會對商事主體的評價直接由商號或商事主體的名稱來承載,而商事主體承擔(dān)責(zé)任的能力、承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)等是社會評價商事主體信譽的主要依據(jù)。就責(zé)任財產(chǎn)來說,商法人主要體現(xiàn)為注冊資本額,商自然人和商合伙主要體現(xiàn)為出資人的財產(chǎn)狀況,因此商法人的注冊資本額和商自然人、商合伙的出資人相關(guān)情況應(yīng)為商事登記的必要記載事項。

從保障交易安全同時兼顧交易便捷的角度來看,一方面應(yīng)當(dāng)將商事主體相關(guān)信息公開,另一方面又要保障商事主體的商業(yè)秘密不被侵犯[19]449,因此商事登記之必要記載事項應(yīng)當(dāng)限定為交易相對人最為關(guān)心的與交易相關(guān)的信息。而交易相對人所關(guān)心者無非交易標的物和交易對方當(dāng)事人,但交易標的物相關(guān)信息顯然無法辦理商事登記 (不動產(chǎn)之物權(quán)登記另當(dāng)別論),因此交易相對人非常關(guān)心同時又具有登記之可能者只能是以下信息:在同何人進行交易?對方有無此種交易資格?對方信譽如何?交易責(zé)任由誰承擔(dān)?如何承擔(dān)?而與這些問題相對應(yīng)的交易相對人最為關(guān)心的交易相對人的信息分別為:商事主體的名稱、經(jīng)營范圍、責(zé)任財產(chǎn)、是否為分支機構(gòu)或存在代理關(guān)系以及商事主體的組織形式。因此這些與交易相關(guān)的信息應(yīng)當(dāng)作為商事登記的必要記載事項。

綜上所述,從商事登記的價值目的考量,商事主體的人格要素、商事主體的信譽要素以及交易相對人最關(guān)心的具有登記之可能性的商事主體與交易有關(guān)之相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)作為商事登記的必要記載事項。當(dāng)然這只是對商事主體一般必要登記事項的抽象,各種商事主體因其差異性,具體的必要登記事項會有所不同。

三、商事登記的效力

商事登記嚴格的說是一種集合登記,從法理上來說分別就各個應(yīng)登記事項進行登記亦無不可,只是為了操作方便而集中進行登記,因此商事登記之效力因登記事項不同而有所不同,因主體不同而有所不同,并無統(tǒng)一之效力。基于此,本文以主體為主線,以登記種類或登記事項為輔線來分類探討商事登記的效力。[20]224

(一)商事登記對登記義務(wù)人或商事主體的效力

商事登記對登記義務(wù)人或商事主體的效力,主要是指商事登記對登記義務(wù)人或商事主體以及其行為的效力。許多商法學(xué)者在探討商事登記的效力時,容易脫離商事登記所對應(yīng)的登記義務(wù)人或商事主體的實體行為來探討,未像物權(quán)登記中將物權(quán)登記和物權(quán)合意結(jié)合起來探討,給人一種商事登記即便沒有實體行為亦會單獨產(chǎn)生效力的錯覺。商事登記對登記義務(wù)人或商事主體及其行為主要會產(chǎn)生以下效力:

1.創(chuàng)設(shè)效力。在實施商事主體設(shè)立、消滅行為,以及與設(shè)立、消滅商事主體具有同等性質(zhì)之行為時,若無與其相對應(yīng)的設(shè)立登記、注銷登記以及同等性質(zhì)下之變更登記,則該設(shè)立、消滅和變更商事主體之實體行為不發(fā)生法律效力。換言之,實體行為為成立要件,登記行為為生效要件,與不動產(chǎn)物權(quán)變動中物權(quán)合意為成立要件,物權(quán)登記為生效要件相同。因此僅有實體行為不發(fā)生法律效力,僅有商事登記行為亦不發(fā)生法律效力,需實體行為和登記行為結(jié)合才能創(chuàng)設(shè)該項法律關(guān)系,亦即商事登記行為具有創(chuàng)設(shè)效力。

在我國,依據(jù) 2003年 3月 1日生效的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條和第二十一條的規(guī)定,“除農(nóng)民在集貿(mào)市場或其他人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品外”的商業(yè)活動都要登記。因此在我國除“農(nóng)民在集貿(mào)市場或其他人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品”以外情形下的商事主體之成立,均必須辦理設(shè)立登記或開業(yè)登記。各國對于商法人的成立一般均需履行設(shè)立登記義務(wù)。而對商自然人和商合伙而言,德國、法國、瑞士等國奉行的是,未登記者不享有商事主體所享有的權(quán)利,但仍需履行商事主體應(yīng)履行的義務(wù),此時之創(chuàng)設(shè)效力僅具有相對意義。[19]465另外,我國已設(shè)立之商事主體消滅時均需辦理注銷登記,商事主體從辦理注銷登記時消滅,因此,注銷登記亦為商事主體消滅的生效要件,即使商事主體已經(jīng)清算完畢,未辦理注銷登記的,商事主體仍視為存在。而上文所謂與設(shè)立、消滅商事主體具有同等性質(zhì)之行為,主要是指表面雖為商事主體的變更,但實質(zhì)上為商事主體重設(shè)或消滅的行為。如日本學(xué)者認為的公司的合并、分立、有限公司資本的增加等行為即屬之。[13]128此本人認為商事主體經(jīng)營范圍的變更 (主要是指變更后之經(jīng)營范圍完全非屬原登記之經(jīng)營范圍)、組織形式的變更(如商合伙、商自然人變更為商法人,有限責(zé)任公司和股份有限公司間的變更等)、商事主體的合并與分立、商法人注冊資本之增加與減少等行為以相應(yīng)之變更登記為生效要件,非經(jīng)辦理變更登記該變更行為不生法律效力。需要注意的是,以上所謂的創(chuàng)設(shè)效力是從登記種類而非登記事項的角度來論述的。以上各種具有創(chuàng)設(shè)效力之登記中,并非其下之所有登記事項均具有創(chuàng)設(shè)效力,只有絕對必要記載事項具有創(chuàng)設(shè)效力,相對必要記載事項并不具有創(chuàng)設(shè)效力,如設(shè)立登記中相對必要記載事項之欠缺并不會導(dǎo)致商事主體之設(shè)立無效。但如上文日本學(xué)者所言,相對必要記載事項一經(jīng)登記,則其變更與注銷均需辦理登記始生效力。

另一方面,基于商事主體維持這一商法的基本原則,考慮到商事登記嚴格上來說為一種集合登記,商事登記必要記載事項的欠缺并不必然導(dǎo)致相關(guān)行為完全無效。如法國商法上對商法人,依據(jù)“公司設(shè)立程序合法化理論”來進行緩和,即公司設(shè)立存在瑕疵的,可以責(zé)令公司矯正所存在的瑕疵,補充辦理相關(guān)登記,該瑕疵被矯正后,公司無效的原因即消滅,公司即不得被宣告為無效。[19]467對商合伙和商自然人則一方面要求其承擔(dān)商事主體的責(zé)任,但不享受商事主體的權(quán)利,逼迫其及時辦理登記,使之成為完整之商事主體。

2.公示效力。所謂公示效力,是指登記義務(wù)人或商事主體的實體行為無需辦理登記即可發(fā)生法律效力,登記非為該實體行為之生效要件,即此時之登記僅在于公示該實體行為。在采登記任意主義的國家,商事主體之設(shè)立無需辦理登記,登記僅具有公示效力,今天只有荷蘭等少數(shù)國家采取這樣制度。在我國僅具有公示效力的主要是相對必要記載事項,以及不具有商事主體設(shè)立、消滅性質(zhì)之商事登記 (如繼承登記等)。且其中之相對必要記載事項只是在初次登記時具有公示效力,以后該事項之變更、消滅均需辦理登記。

3.推定效力。所謂推定效力,是指凡是在商事登記機關(guān)注冊登記的人均被推定為商人,享有商人的權(quán)利并承擔(dān)商人的義務(wù)。德國、法國均采此推定規(guī)則,只是德國之推定效力不得通過相反證據(jù)予以推翻,而法國則準許通過相反證據(jù)予以推翻。我國 “除農(nóng)民在集貿(mào)市場或其他人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品外”的商業(yè)活動都要登記,因此這一推定效力尤其明顯。基于此,有學(xué)者認為我國現(xiàn)行之商事登記立法雖然混亂不堪,但卻和德國商事立法采商人主義實現(xiàn)了暗合,為我國將來商事立法采取商人主義立法奠定了基礎(chǔ)。

(二)商事登記對交易相對人的效力

商事登記制度作為權(quán)利外觀主義制度之一種,意在保護交易安全,因此商事登記對交易相對人的效力主要體現(xiàn)為外觀主義下之法律效力,只是因為該外觀所反應(yīng)之實質(zhì)不同,其效力亦有所不同。

1.商事登記為生效要件,具有創(chuàng)設(shè)效力。由于商事登記事項本身亦可能成為交易客體,商事登記可能反映的是交易客體之外觀。隨著商事主體人格權(quán)之財產(chǎn)化傾向的出現(xiàn),這類交易尤其可能發(fā)生。如商事交易雙方當(dāng)事人可能會以一方之商號為交易對象,則關(guān)于商號的登記即為商號權(quán)之外觀。此時與不動產(chǎn)物權(quán)相同,變更相應(yīng)的商事登記事項為交易行為之生效要件。且權(quán)利讓與人雖非真正權(quán)利人,但登記為權(quán)利人者,若受讓人善意信賴其為真正權(quán)利人而與其進行交易,仍可基于權(quán)利外觀主義原則取得該項權(quán)利。

2.對抗效力。若商事登記事項僅為商事主體之外觀,與交易客體無關(guān),則商事登記僅產(chǎn)生對抗力,即商事主體可以該外觀對抗交易相對人,交易相對人亦可以此外觀對抗商事主體。

(1)商事主體可主張之對抗力。商事登記應(yīng)登記事項經(jīng)過登記或公告后,第三人除基于不可抗力之正當(dāng)理由對此尚不知悉外,不論其出于善意還是惡意,均能對其產(chǎn)生對抗力。換言之,商事主體可以已登記事項對抗交易相對人,不論交易相對人作出交易行為時為善意還是惡意。但是與物權(quán)登記中存在物權(quán)合意人和物權(quán)登記機關(guān)三方博弈、相互制衡不同,商事登記是登記義務(wù)人或商事主體與登記機關(guān)之間的雙方博弈行為,交易相對人并未參與商事登記,因此商事主體可主張之對抗力在多方面受到限制,其主要表現(xiàn)為以下幾方面:

第一,不可抗力。即交易相對人可以主張由于不可抗力,對商事登記尚不知悉為由而限制商事主體所主張之對抗力。

第二,一定期限。在德國,在商事登記公告之日起十五日內(nèi)所為之商事交易行為,交易相對人可以不知悉登記事項為由而限制商事主體可所主張之對抗力。

第三,應(yīng)登記未登記事項。商事主體不得以應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀崔k理登記之事項對抗交易相對人。這一限制也被稱為登記之消極效力。但交易相對人已經(jīng)知悉該未登記事項者,商事主體仍可以其對抗交易相對人。

第四,虛假登記事項。商事主體不得以因自己故意或過失而導(dǎo)致之錯誤登記對抗善意之交易相對人。

第五,一般外觀主義之效力優(yōu)先于商事登記外觀主義效力。如商事主體之經(jīng)理人變更后,雖辦理了變更登記,但若原經(jīng)理人持有加蓋商事主體公章之空白合同與第三人為交易行為,基于 “表見代理”這一一般外觀主義之效力,商事主體仍應(yīng)履行合同義務(wù),不得主張已辦理經(jīng)理人變更登記而對抗交易相對人。

第六,關(guān)于商事主體內(nèi)部責(zé)任之約定事項。關(guān)于商事主體內(nèi)部責(zé)任之約定事項雖經(jīng)登記仍然只對內(nèi)有效力,不得主張對第三人有效力,如合伙協(xié)議中關(guān)于合伙人責(zé)任承擔(dān)比例之約定,合伙協(xié)議雖經(jīng)登記,但各合伙人對債權(quán)人仍承擔(dān)無限連帶責(zé)任,而非按比例承擔(dān)責(zé)任。

(2)交易相對人可主張之對抗力。交易相對人可主張之對抗力主要表現(xiàn)為以商事登記這一外觀形式對抗商事主體之真實狀況,因此其對抗力體現(xiàn)為外觀主義之效力。外觀主義以保護行為相對人的信賴,從而保護交易安全為目的,以交易中重要事項的外部表現(xiàn)形式而不是這些重要事項的真實狀況,或者說本來面目決定法律關(guān)系的法律效果。[21]12因此對交易相對人而言,商事登記的效力體現(xiàn)為依商事登記之記載來決定其與交易相對人間法律關(guān)系的效力,而非商事登記事項之真實狀況。當(dāng)然商事主體獲得該對抗力的前提是滿足了外觀主義的構(gòu)成要件要求:首先,權(quán)利外觀責(zé)任的客觀要件始終是外觀的客觀存在;其次,該外觀的存在具有可歸責(zé)性,而可歸責(zé)性對于積極行為適用發(fā)生原則來判斷,對于不作為行為適用過錯原則來判斷;最后,第三人善意的信賴該權(quán)利外觀,并基于該信賴作出了相應(yīng)的處分或信賴投資。[15]147

(三)商事登記對交易雙方以外其他人的效力

1.對登記機關(guān)的效力。因登記機關(guān)之過錯導(dǎo)致錯誤登記并給第三人造成損失的,登記機關(guān)需承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

2.對公司認股人之彌補效力。即公司經(jīng)設(shè)立登記成立后,認股人不得以錯誤或者股份認購欠缺要件為由而主張認購無效,或者以欺詐、脅迫為由撤銷認購。換言之,公司設(shè)立登記對認股人具有彌補瑕疵的效力。

3.免責(zé)效力。合伙企業(yè)之合伙人在退伙并辦理登記后,對合伙企業(yè)所產(chǎn)生之債務(wù)不再承擔(dān)責(zé)任。日本商法上之無限責(zé)任股東退股登記經(jīng)過 2年、解散登記經(jīng)過 5年,即可免除其作為股東的責(zé)任。[22]128

四、我國商事登記制度之完善

我國目前的商事登記制度還存在許多不完善之處,既有宏觀方面的缺陷也有微觀方面具體制度上的不足,有必要予以完善。

(一)我國目前商事登記制度的缺陷

1.宏觀方面——商事登記立法上的缺陷。主要表現(xiàn)在以下兩方面:

(1)我國商事登記立法混亂不堪,過度分散。既有關(guān)于企業(yè)法人登記的一般法律文件,如《企業(yè)法人登記管理條例》;也有針對具體的商事主體形式的登記法規(guī),如《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)登記管理條例》;還有針對具體登記事項進行的登記立法,如《企業(yè)名稱登記管理辦法》。

(2)在商事登記立法的價值取向上過分注重交易安全,忽視交易效率。表現(xiàn)在登記機關(guān)之自由裁量權(quán)過大,所需審核批準事項過多,嚴重違背交易便捷這一商法的基本原則,忽視了交易效率。

2.微觀方面——商事登記具體制度設(shè)計上的缺陷。主要表現(xiàn)在以下方面:

(1)商事登記與營業(yè)執(zhí)照之間的關(guān)系未厘清。我國則混淆了商事主體之主體資格與經(jīng)營資格,導(dǎo)致在商事主體的設(shè)立和消滅上前后規(guī)則不一致,在商事主體之設(shè)立上,以取得營業(yè)執(zhí)照為準,但在商事主體的消滅上卻以辦理注銷登記為準,吊銷營業(yè)執(zhí)照并不能導(dǎo)致商事主體消滅。

(2)登記管轄導(dǎo)致商事主體不平等。我國以批準或授權(quán)設(shè)立部門的行政級別來確定登記機關(guān)的登記管轄,即凡國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)部門批準設(shè)立的企業(yè),在國家工商行政管理局辦理登記;凡由省級政府批準或授權(quán)投資的企業(yè),由省級工商行政管理局辦理登記;其他各級登記機關(guān)之登記管轄以此類推。這種做法不僅容易導(dǎo)致人們對商事主體地位平等觀念的否定,也與省級以上國家工商行政機關(guān)主要從事市場管理政策的制度職能不符。

(二)我國商事登記制度之完善

針對我國商事登記制度存在以上缺陷,我們應(yīng)該采取以下完善措施:

1.盡快制定統(tǒng)一的《商事登記法》。混亂不堪的商事登記立法不利于指導(dǎo)商事登記行為,應(yīng)該及時制定可以統(tǒng)一適用于各類商事主體的《商事登記法》。另外,如上文所言,商事登記行為本質(zhì)上為公法行為,因此,即使我國將來制定統(tǒng)一之商法典,商事登記法也不應(yīng)規(guī)定在商法典中,而應(yīng)以單行法的形式出現(xiàn)。

2.在商事登記的程序設(shè)計上要兼顧安全和效率兩大價值,即“安全優(yōu)先,兼顧效率”。因此在程序設(shè)計與權(quán)力配置上,應(yīng)減少登記機關(guān)之自由裁量權(quán),降低需要審核批準事項的比重。

3.在商事登記與營業(yè)執(zhí)照的關(guān)系上,以設(shè)立登記、注銷登記之生效為商事主體設(shè)立、消滅時間,不以取得營業(yè)執(zhí)照時間為商事主體設(shè)立時間,區(qū)分商事主體資格和經(jīng)營資格,統(tǒng)一商事登記在主體資格上的效力。

4.統(tǒng)一登記管轄,采國外一般做法,將商事主體所在地之基層登記機關(guān)確定為商事主體之登記機關(guān),實現(xiàn)商事主體的平等。

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