李 倩

(柏林自由大學(xué) 法學(xué)院，德國(guó) 柏林)

2009年底發(fā)生的李莊案入選中國(guó)“2009年十大影響性訴訟”，引起中國(guó)司法界的激烈討論。該案件就筆者而看，無(wú)非就是程序價(jià)值和實(shí)體價(jià)值孰輕孰重，這個(gè)法學(xué)永恒論題的持續(xù)討論。今天，我們以李莊案為背景，考察德國(guó)刑事辯護(hù)人在刑事訴訟中與被告人及其他訴訟參與人的關(guān)系問(wèn)題。

一、辯護(hù)關(guān)系的范圍

刑事辯護(hù)人在刑事訴訟中與被告人之間的辯護(hù)關(guān)系基本上要延長(zhǎng)到所有針對(duì)犯罪嫌疑人所提起的訴訟上。如果在委托書(shū)中沒(méi)有明確指明辯護(hù)關(guān)系僅僅存在于某一特別訴訟過(guò)程 (比如:上訴審中)或者辯護(hù)人僅僅可以實(shí)施某一特定行為(比如:閱卷)，那么該辯護(hù)關(guān)系要存在于整個(gè)訴訟過(guò)程中，直到法院作出有效的判決為止。［1］而整個(gè)訴訟過(guò)程則包括刑事判決發(fā)布之后的刑罰執(zhí)行，刑事執(zhí)行程序，以及再審程序。

二、辯護(hù)人與被告人及其他訴訟參與人的關(guān)系

(一)辯護(hù)人和被告人的關(guān)系

在刑事訴訟中，雖然辯護(hù)人要依據(jù)被告人的利益來(lái)進(jìn)行辯護(hù)，但是在整個(gè)訴訟過(guò)程中，辯護(hù)人仍然具有一種獨(dú)立的地位。只要辯護(hù)人認(rèn)為正確，他可以不根據(jù)被告人的指示辯護(hù)。因此，辯護(hù)人要獨(dú)自承擔(dān)其辯護(hù)工作的責(zé)任。

同樣，被告人相對(duì)于辯護(hù)人而言，其行為也是獨(dú)立的。被告人可以在尚未和辯護(hù)人協(xié)商的情況下，自己向法院提出證據(jù)申請(qǐng)。被告人可以獨(dú)立的針對(duì)庭審中和庭審前的偵查行為提出自己的意見(jiàn)。被告人可以獨(dú)立的參與訴訟行為，比如:提起上訴或放棄上訴。甚至根據(jù)德國(guó)刑事訴訟法典第二百九十七條，辯護(hù)人不能違背被告人的意愿，提出上訴的要求，即如果被告人表示要放棄上訴，那么辯護(hù)人不能向法庭提出上訴的申請(qǐng)。

發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的義務(wù)是律師工作的重要基礎(chǔ)之一。辯護(hù)人因此沒(méi)有權(quán)利說(shuō)謊或者建議被告人說(shuō)謊。但是盡管如此，我們?nèi)匀灰试S辯護(hù)人合理的“告知”被告人:如果被告人自己說(shuō)謊，被告人自身不需要承擔(dān)法律責(zé)任的①LR/Luederssen/Jahn，Vor§137 Rn 133g討論被告人說(shuō)謊的自由;他們認(rèn)為，提供幫助的辯護(hù)人在此情況下無(wú)論如何不能被判定有罪。，這也是法律所規(guī)定的“不得自證其罪”原則的體現(xiàn)。但是我們要注意，這里辯護(hù)人的工作僅僅是“告知”被告人，而不是去“建議”被告人在訴訟程序中說(shuō)謊，辯護(hù)人的“建議”行為是不允許的。同樣，辯護(hù)人不能影響證人，為了委托人的利益而作虛假證詞或者故意將證人的證詞違背事實(shí)真相的與被告人的供述相協(xié)調(diào)。為了避免辯護(hù)人出現(xiàn)違法或犯罪行為，辯護(hù)人違背“發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的義務(wù)”的行為要受到兩方面的監(jiān)控。第一，辯護(hù)人可能違背德國(guó)刑法典第258條，實(shí)施“消除刑法的犯罪”。［2］第二，律師法庭可能用嚴(yán)厲的手段懲罰其違背“發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的義務(wù)”，因?yàn)檗q護(hù)人的違背事實(shí)真相的行為是沒(méi)有價(jià)值的。但是，如果辯護(hù)人對(duì)于委托人所告知的事實(shí)的“確切性”有所疑慮，但是又不能百分之百的確定，辯護(hù)人的上述行為不可受罰。［3］因?yàn)榉刹](méi)有要求辯護(hù)人只能表述其內(nèi)心十分“確信”的“被告人所告知的案件事實(shí)”。通常，允許辯護(hù)人信賴委托人所供述的案件事實(shí)的真實(shí)性。［4］“發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的義務(wù)”并不要求辯護(hù)人向刑事追訴機(jī)關(guān)匯報(bào):刑事追訴機(jī)關(guān)還未得知的“加重”被告人罪行的有關(guān)事實(shí)。并且盡管被告人已有“自白”，辯護(hù)人仍然可自申請(qǐng)做無(wú)罪辯護(hù)。

其次，辯護(hù)人還要承擔(dān)“沉默義務(wù)”，也就是中國(guó)所說(shuō)的律師的“保密義務(wù)”。這種保密義務(wù)涵蓋辯護(hù)人由于職務(wù)行為而被“信賴”從而獲悉或者在職務(wù)活動(dòng)中憑借經(jīng)驗(yàn)獲悉的事項(xiàng)。［5］這種保密義務(wù)不僅僅存在于訴訟過(guò)程中，而且在訴訟結(jié)束之后，辯護(hù)人仍然需要承擔(dān)保密義務(wù)。但是辯護(hù)人所承擔(dān)的“保密義務(wù)”不是沒(méi)有限制的。如果辯護(hù)人違背德國(guó)刑法典第138條“不報(bào)告已知的犯罪行為”也可能構(gòu)成犯罪。對(duì)于其所獲悉的謀殺和故意殺人行為，辯護(hù)人有絕對(duì)的報(bào)告義務(wù)。［5］在其他情況下，根據(jù)德國(guó)刑法典第139條第3款，如果辯護(hù)人已經(jīng)盡力勸阻被告人不要實(shí)施犯罪或者避免犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，那么辯護(hù)人不受刑事處罰。［5］而辯護(hù)人是否要告知其所了解的“秘密事實(shí)”，辯護(hù)人可以對(duì)其進(jìn)行利益衡量。因此，如果辯護(hù)人通過(guò)被告人可信的“自白”了解到，被告人就是一位謀殺犯，并且另外一位沒(méi)有責(zé)任的人因?yàn)樵撝\殺案已經(jīng)被宣判，那么辯護(hù)人有權(quán)利“告知”司法機(jī)構(gòu)該事實(shí)。

這里有一個(gè)爭(zhēng)議，如果辯護(hù)人表達(dá)的是對(duì)于委托人來(lái)說(shuō)是可以“受益的”情況，比如:委托人是限制行為能力或無(wú)刑事責(zé)任能力，因?yàn)榛加心撤N疾病而無(wú)行為能力，那么委托人仍然可以為此反對(duì)，因?yàn)檗q護(hù)人這種表述仍然有可能使委托人遭受某種不利后果。

(二)辯護(hù)人和同案件其他辯護(hù)人的關(guān)系

如果一個(gè)案件存在多名犯罪嫌疑人，他們各自擁有一個(gè)辯護(hù)人，那么這些辯護(hù)人可能有一個(gè)共同的“辯護(hù)目的”或者僅僅贊同“辯護(hù)目的”的某一部分，那么德國(guó)法不僅僅允許辯護(hù)人之間進(jìn)行合作，而且，他們可以基于他們各自犯罪嫌疑人的利益來(lái)進(jìn)行協(xié)調(diào)，以確保實(shí)施一個(gè)有效的辯護(hù)，［6］這在德國(guó)也稱為“塊狀辯護(hù)Blockverteidigung或者基礎(chǔ)辯護(hù)Sockelverteidigung”。特別是在共同訴訟中，檢控方通常會(huì)調(diào)派更多的偵查人員來(lái)參與案件，因此塊狀辯護(hù)可以很好的平衡辯護(hù)方和檢控方的關(guān)系。［7］從辯護(hù)時(shí)間和辯護(hù)費(fèi)用上來(lái)講，塊狀辯護(hù)將整體的辯護(hù)工作分割成若干部分，益處多多。但是單個(gè)的辯護(hù)人也要注意，在利益沖突的狀況下要以自己委托人的利益為優(yōu)先。為了確保被告人的個(gè)人利益優(yōu)先得到考量，辯護(hù)人如果要實(shí)行“塊狀辯護(hù)”必須首先得到委托人的許可，并且在此情況下，每位辯護(hù)人都要承擔(dān)律師執(zhí)業(yè)所要求的“沉默義務(wù)”。不同辯護(hù)人之間進(jìn)行基本的信息交流是允許的，并且也允許辯護(hù)人之間就其查閱案卷之后了解的案情予以交流探討。

與教育方面密切相關(guān)，19世紀(jì)初以來(lái)，首先大量出版西學(xué)書(shū)籍的是教會(huì)組織。但從1887年起，由西方人創(chuàng)立的正式出版機(jī)構(gòu)出版了大量政治、科技、史地、宗教、法律等方面的書(shū)籍。后者成為維新派思想的重要來(lái)源。與此同時(shí)，在洋務(wù)運(yùn)動(dòng)中成立的江南制造局等機(jī)構(gòu)出版的科技譯著，以及19世紀(jì)末成立的商務(wù)印書(shū)館出版的教科書(shū)，促進(jìn)了新式教育的產(chǎn)生和發(fā)展。

(三)辯護(hù)人和其他訴訟參與人的關(guān)系

辯護(hù)人相比于法院，檢察院來(lái)說(shuō)是一個(gè)獨(dú)立的，合法的司法“機(jī)構(gòu)”。［7］應(yīng)然法下，法院和檢察院應(yīng)當(dāng)具有中立性，他們不傾向于任何一方當(dāng)事人，而辯護(hù)人并沒(méi)有這種特征。在辯護(hù)過(guò)程中，他不必用客觀的方法去廣泛的調(diào)查事實(shí)真相，因?yàn)樗麅H僅是要對(duì)減輕犯罪嫌疑人罪責(zé)的情形施加影響而已。因此我們說(shuō)，辯護(hù)人并不特別受到法院的監(jiān)管，因此德國(guó)法院組織法第177和第178條規(guī)定的懲罰措施也不允許針對(duì)辯護(hù)人施加。和其他訴訟參與人一樣，辯護(hù)人根據(jù)法院組織法第176條的規(guī)定要聽(tīng)從法院警察的安排。如果審判長(zhǎng)在案件審理過(guò)程中，假定其在沒(méi)有“獨(dú)裁”的情況下，認(rèn)為辯護(hù)人的行為存在危害法庭安全與秩序的危險(xiǎn)，那么根據(jù)法院組織法第176條的規(guī)定，審判長(zhǎng)可以做出命令，搜查辯護(hù)人，但是搜查的方式和方法必須由法官作出命令而予以認(rèn)可，否則是禁止的。另外，法庭有權(quán)利，根據(jù)刑事訴訟法第138a和138b規(guī)定，排除辯護(hù)人參與案件，比如:在有重大嫌疑的情況下或者有足夠的理由懷疑辯護(hù)人參與了刑事訴訟法第138a規(guī)定的某一犯罪行為。

三、辯護(hù)人的合法行為

聯(lián)邦律師規(guī)則 (BRAO)第43條以下規(guī)定了辯護(hù)人的職業(yè)權(quán)。因此辯護(hù)人只允許使用符合訴訟程序規(guī)定及職業(yè)守則的方法來(lái)進(jìn)行辯護(hù)工作。根據(jù)聯(lián)邦律師規(guī)則 (BRAO)第1條，辯護(hù)人作為獨(dú)立于法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)的司法機(jī)構(gòu)之一，并沒(méi)有義務(wù)參與“成功實(shí)現(xiàn)”以國(guó)家名義提起的刑事訴訟。［8］但是法律要求辯護(hù)人去發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相和主持正義，并且律師這個(gè)職業(yè)需要承擔(dān)對(duì)被告人的“保密義務(wù)”和“忠誠(chéng)義務(wù)”。因此，在刑事訴訟中，辯護(hù)人并不需要去證明案件的實(shí)質(zhì)真實(shí)(承擔(dān)證明案件實(shí)質(zhì)真實(shí)義務(wù)的機(jī)關(guān)是刑事追訴機(jī)關(guān))，也就是說(shuō)被告人在案件中是否有刑事可罰性，對(duì)于辯護(hù)人來(lái)說(shuō)無(wú)關(guān)重要。辯護(hù)人在刑事訴訟中為了一個(gè)“沒(méi)有責(zé)任”的犯罪嫌疑人所作的事情，同樣允許辯護(hù)人為了一個(gè)“真正有責(zé)任”的犯罪嫌疑人來(lái)實(shí)施。因此，在司法實(shí)踐中，允許辯護(hù)人向其委托人多方面解釋關(guān)于案件的法律情況;他還可以告知其委托人，他從案卷中了解的情況，通常來(lái)說(shuō)，允許辯護(hù)人向其委托人出示案卷摘錄或者案卷復(fù)印件，只要上述行為不會(huì)危害偵訊機(jī)關(guān)的調(diào)查行為或者偵訊機(jī)關(guān)不會(huì)擔(dān)憂訴訟程序遭到濫用;辯護(hù)人可以自行調(diào)查案件;辯護(hù)人可以向委托人指明，其有說(shuō)謊的權(quán)利，但是辯護(hù)人不能建議委托人“說(shuō)謊”。另外，辯護(hù)人可以表述對(duì)于委托人的懷疑。對(duì)于一些減輕被告人罪責(zé)的事實(shí)，即便辯護(hù)人內(nèi)心尚有疑問(wèn)但尚未確定，他們?nèi)匀豢梢栽诜ㄍド嫌枰员硎霾⒄故?并且在法庭上辯護(hù)人不需要表達(dá)他自己對(duì)于這些證據(jù)與事實(shí)的內(nèi)心疑問(wèn);［9］因?yàn)橐话銇?lái)說(shuō)，除非辯護(hù)人有更清楚的認(rèn)識(shí)，辯護(hù)人要信賴被告人所告知的那些信息的真實(shí)性，［10］這點(diǎn)和中國(guó)刑法第三百零六條第二款規(guī)定的情形有些類(lèi)似①《刑法》第306條第2款規(guī)定:辯護(hù)人、訴訟代理人提供，出示，引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。。再次，辯護(hù)人可以建議被告人，在訴訟過(guò)程中不要做任何陳述，甚至通過(guò)改變“外表” (比如:改變頭發(fā)的長(zhǎng)度)［11］來(lái)駁倒檢控機(jī)關(guān)對(duì)被告人的刑事指控或者在訴訟程序中采納合理的手段，督促證人，來(lái)督促使其行使拒絕作證權(quán)，都是允許的。［12］

四、李莊案審判結(jié)果的正當(dāng)性

(一)中國(guó)律師的地位與任務(wù)

我國(guó)刑訴法第九十六條規(guī)定:犯罪嫌疑人在偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙Ｉ婕皣?guó)家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況，律師會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況需要可以派員在場(chǎng)。涉及國(guó)家秘密的案件，律師會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。因此，對(duì)于律師這個(gè)概念，現(xiàn)在我國(guó)的通說(shuō)，占主流的觀點(diǎn)是:律師不是“辯護(hù)人”，而是受犯罪嫌疑人委托“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”。這點(diǎn)與國(guó)際主流學(xué)說(shuō)相悖。在我國(guó)，不同于德國(guó)的觀點(diǎn)，律師可能是基于委托成為辯護(hù)人，也可能是基于法院的指定成為辯護(hù)人，但該辯護(hù)人的權(quán)利并不象民事法律上的代理一樣，單純來(lái)源于委托人，刑事辯護(hù)律師根據(jù)律師法、刑事訴訟法享有自己的職業(yè)特權(quán)。

(二)李莊案問(wèn)題

拋開(kāi)李莊所代理的龔剛模涉黑案件不談，針對(duì)李莊自身案件的審判程序，筆者認(rèn)為僅僅存在證人及偵訊人員未能出庭作證的問(wèn)題及一些程序瑕疵。李莊在庭審中曾要求《公訴書(shū)》列明的8名證人出庭，筆者認(rèn)為該申請(qǐng)應(yīng)該給予準(zhǔn)許。公訴人給出的“證人不愿出庭，無(wú)法勉強(qiáng)”的答復(fù)，在法律條文與相關(guān)司法解釋中找不到任何法律依據(jù)。另外，李莊要求對(duì)其委托人，即另案被告龔剛模和李莊的助理馬曉軍進(jìn)行審訊，也是合情合理的。退一萬(wàn)步的講，即便另案被告龔剛模不能出庭作證，作為偵辦龔剛模案件的公安機(jī)關(guān)也應(yīng)派出偵查人員出庭作證，來(lái)確保被告人質(zhì)詢權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

另外，對(duì)于媒體報(bào)道的有關(guān)警方人士提出的“李莊幾個(gè)方面的違法違規(guī)證據(jù)”，如果僅僅如官方媒體所報(bào)道而言，并且查證屬實(shí)的話，筆者的觀點(diǎn)如下:

1．“向龔剛模宣讀同案犯筆錄”①案情介紹:據(jù)警方調(diào)查，李莊在11月24日會(huì)見(jiàn)龔剛模時(shí)，“將兩至三份犯罪嫌疑人的筆錄念給龔聽(tīng)”。11月26日會(huì)見(jiàn)中，李莊告訴龔剛模，其被指控的一些罪行，“其他嫌疑人在交代材料中并未提到你”。龔剛模在回答記者采訪的時(shí)候也說(shuō):“我和李莊第一次見(jiàn)面，他問(wèn)我，你被刑訊逼供了沒(méi)有?如果被刑訊逼供的話，上法庭時(shí)，你要大聲說(shuō)出來(lái)，演示出來(lái)，我就要求休庭，這樣法庭就開(kāi)不下去。他說(shuō)他在遼寧有過(guò)案例，那個(gè)案子拖了一年半。他說(shuō)，他有經(jīng)驗(yàn)。另外，李莊還念了一些同案被告人的筆錄，意思是給我講，我的同案沒(méi)有咬我。他還告訴我有一個(gè)同案犯在逃?！保q護(hù)人的合法行為，按照德國(guó)判例不構(gòu)成犯罪。

2．“教唆龔剛模翻供，庭審上說(shuō)不知道”②案情介紹:據(jù)警方調(diào)查，12月4日，李莊會(huì)見(jiàn)龔剛模時(shí)教他在一些事情上說(shuō)不知道，就三個(gè)字完了，別的不要多說(shuō)。－－－－－辯護(hù)人的合法行為，按照德國(guó)判例不構(gòu)成犯罪。

3．“唆使龔剛模謊稱被刑訊逼供”③案情介紹:李莊三次會(huì)見(jiàn)龔剛模，馬曉軍 (北京康達(dá)律師事務(wù)所律師)都作為助手在場(chǎng)。據(jù)馬曉軍的證言，李莊與龔剛模第二次會(huì)見(jiàn)時(shí)，“李莊說(shuō)龔剛模你必須說(shuō)自己被刑訊逼供了，說(shuō)被吊了8天8夜，吊得大小便失禁，說(shuō)得越夸張?jiān)胶茫⑶疫€要假裝演示刑訊逼供的過(guò)程”。但是龔剛模在回答記者“是否曾被刑訊逼供”的問(wèn)題時(shí)，龔剛模說(shuō):“沒(méi)有?！保瓩z察院提供有利證明，龔剛模事后證明自己未被刑訊逼供。雖然在此龔剛模未能作為“證人”出庭作證，是個(gè)程序上的遺憾，但是如果我們“假定”龔剛模的證詞是確鑿的，并且有另一犯罪嫌疑人龔云飛的證詞④案情介紹:龔云飛說(shuō):“李莊說(shuō)，龔剛模的案情很?chē)?yán)重，死定了，除非在法庭上翻供，說(shuō)警察刑訊逼供，‘我已經(jīng)教了龔剛模翻供’?！薄爸?，李莊對(duì)我和重慶律師吳家友說(shuō)，龔剛模說(shuō)警察刑訊逼供需要證據(jù)。吳家友干過(guò)警察，他去買(mǎi)通幾個(gè)警察，找?guī)讉€(gè)當(dāng)事人，說(shuō)警察刑訊逼供。加以佐證，形成證據(jù)鏈，那么按照德國(guó)判例，李莊構(gòu)成犯罪。

4．“教唆龔剛模配合其擾亂庭審，拖延訴訟”⑤案情介紹:據(jù)警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在兩次會(huì)見(jiàn)中，李莊對(duì)龔剛模說(shuō)，他會(huì)在開(kāi)庭時(shí)提出休庭，鑒定龔剛模的傷情，“如果法庭不予采納，我就當(dāng)庭離開(kāi)，讓法院開(kāi)不成庭。按規(guī)定來(lái)說(shuō)法庭會(huì)要求你3天以內(nèi)另行委托律師，如果不委托法庭就為你指定律師。你要記得一點(diǎn)，堅(jiān)持只要我給你辯護(hù)，法院就開(kāi)不了庭”。－－－－－按照德國(guó)判例，李莊構(gòu)成犯罪。

根據(jù)德國(guó)法規(guī)定，如果辯護(hù)人先前申請(qǐng)過(guò)延期審理而被法庭拒絕，并且該案件在被告人缺席的狀態(tài)下不能被審判，之后如果辯護(hù)人建議被告人“不要出席庭審”，那么在這種情況下，辯護(hù)人符合德國(guó)刑法典第258條“消除刑法的犯罪”規(guī)定的客觀行為構(gòu)成。這里，辯護(hù)人的行為從客觀角度講，“違背事實(shí)真相”的行為給刑事追訴機(jī)關(guān)檢控犯罪造成了負(fù)擔(dān)。［13］但是德國(guó)刑法典第258條還要求辯護(hù)人主觀上有犯罪的故意 (幫助另一人逃脫刑事起訴的故意)。因此法院在判定德國(guó)刑法典第258條的犯罪行為構(gòu)成要件的時(shí)候，并不要求辯護(hù)人實(shí)現(xiàn)了他原本的犯罪動(dòng)機(jī)，對(duì)于辯護(hù)人來(lái)說(shuō)，他原本的打算或意圖成功實(shí)現(xiàn)或者達(dá)到了另外一個(gè)“更有利于辯護(hù)人”的目的即可。Koblenz州高等法院［14］1992年在它的判決中指出，如果辯護(hù)人在閱卷之后為了更好的準(zhǔn)備刑事訴訟而不愿意接受已經(jīng)商定好的庭審時(shí)間，想阻礙該庭審的進(jìn)行，那么法院則認(rèn)為辯護(hù)人基本上存在“主觀故意的”、“消除刑法的犯罪”行為。借鑒該案件，我們考察李莊案，可以得出結(jié)論，李莊構(gòu)成犯罪。

5．警方透露，調(diào)查中了解到，在11月24日“李莊明確告訴龔剛模，把故意殺人案的起因和動(dòng)機(jī)推給樊奇杭”。－－－－－按照德國(guó)判例，李莊構(gòu)成犯罪。該行為，屬于辯護(hù)人明顯的建議被告人作虛假證詞的行為，盡管按照德國(guó)法，辯護(hù)人可以向委托人指明，其有說(shuō)謊的權(quán)利，但是辯護(hù)人這種建議被告人說(shuō)謊的行為是明令禁止的。因此李莊可以定罪。

6．據(jù)警方調(diào)查，李莊會(huì)見(jiàn)龔剛模時(shí)要求龔剛模與其妻串證。①案情介紹:李莊在12月4日會(huì)見(jiàn)龔剛模時(shí)曾說(shuō):“我想讓你老婆出庭給你作個(gè)證，證明你不是黑社會(huì)。你要配合她說(shuō)。”事后，龔剛模案件的另一犯罪嫌疑人龔云飛也說(shuō):“李莊對(duì)其說(shuō)過(guò)，要龔剛模的妻子作偽證，說(shuō)他們是長(zhǎng)期被黑社會(huì)欺壓的人?！保凑盏聡?guó)判例，李莊不構(gòu)成犯罪。分析如下:

聯(lián)邦最高法院曾判決，辯護(hù)人不能要求證人作偽證。［15］德國(guó)司法實(shí)踐中，不允許辯護(hù)人“故意”加強(qiáng)證人作偽證的意圖;不允許辯護(hù)人建議其委托人即被告人找一些證人作偽證。問(wèn)題是，司法實(shí)踐中很難恰當(dāng)區(qū)分無(wú)罪的“犯罪預(yù)備”和可罰的“犯罪未遂”。德國(guó)法院曾作出過(guò)以下的判決:

根據(jù)聯(lián)邦最高法院的判決［15］，辯護(hù)人轉(zhuǎn)交其委托人的“書(shū)面要求”給證人要求其作虛假供述，這種行為尚處于辯護(hù)人無(wú)罪的“犯罪預(yù)備”階段。

聯(lián)邦最高法院判決表明:如果辯護(hù)人想辦法促使證人為了委托人即被告人的利益而宣誓作虛假證詞并且因此造成檢察院立即展開(kāi)對(duì)證人的詢問(wèn)，那么此時(shí)要根據(jù)德國(guó)刑事訴訟法典第138a條排除辯護(hù)人參與辯護(hù)。［16］

不萊梅州高等法院曾作出判決，辯護(hù)人“操縱”一名證人作偽證，作證即屬于德國(guó)刑法典第258 條消除刑法的犯罪。［17］

如果辯護(hù)人讓一個(gè)做了充分準(zhǔn)備打算作偽證的證人“出庭”作證即屬于德國(guó)刑法典第258條消除刑法的犯罪，具有可罰性。［18］

辯護(hù)人向其委托人轉(zhuǎn)告那些由于危害刑事調(diào)查目的而應(yīng)當(dāng)保密的信息，屬于辯護(hù)人觸犯德國(guó)刑法典第258條消除刑法的犯罪，具有可罰性。［19］

杜瑟爾多夫州高等法院判決認(rèn)為，辯護(hù)人和證人協(xié)商，證人僅僅是“允諾”作偽證尚未實(shí)施，辯護(hù)人不屬于德國(guó)刑法典第258條消除刑法的犯罪的，不可罰。［20］

如果辯護(hù)人尚沒(méi)有“成功的”影響一名證人，讓其為了被告人的利益而作偽證，那么辯護(hù)人不屬于德國(guó)刑法典第258條規(guī)定的消除刑法的犯罪。［21］

據(jù)此，李莊案中，即便有證據(jù)明示李莊的確有此“明確示意”，要求龔剛模與其妻串證，但是龔剛模案件尚未審理，龔剛模的妻子尚未“成功”的在龔剛模案件中出庭作證，那么按照德國(guó)判例，李莊不構(gòu)成犯罪。

另外，如果辯護(hù)人要求證人:為了不再其后的訴訟中給被告人作損害其利益的證詞，向偵訊機(jī)關(guān)主張一個(gè)并沒(méi)有存在的證人與被告人之間的訂婚關(guān)系，那么辯護(hù)人有罪，具有可罰性。［21］

根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第三十五條，辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出對(duì)犯罪嫌疑人和被告人有利的意見(jiàn)和材料，維護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益。所以說(shuō)，中國(guó)律師的責(zé)任不僅僅要維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，律師更要依法辦事。因此，根據(jù)我國(guó)刑法第三百零六條:“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)，妨害作證罪”批捕李莊，證據(jù)完全充分，刑事立案完全合法恰當(dāng)。李莊教唆被告人翻供，將罪行推給同案其他被告人，這是典型的偽造證據(jù)。對(duì)李莊進(jìn)行刑事立案，有被告人的供述和揭發(fā)，還有其他證人所說(shuō)的情況相以印證。

(三)李莊案審判結(jié)果的正當(dāng)性

排除政治因素不談，筆者實(shí)在覺(jué)得當(dāng)下學(xué)者沒(méi)有必要抓住李莊案訴訟程序上面的瑕疵不放，因?yàn)檫@些訴訟程序上的瑕疵，李莊，作為一個(gè)刑事辯護(hù)的律師，了然于胸。誠(chéng)然，如李莊所言，如果法庭在審理該案件時(shí)可以按照刑事訴訟既定的“司法程序”規(guī)則處理，案件結(jié)果可能不同，但是我們要知道，該案件畢竟發(fā)生在中國(guó)，不是歐美。中國(guó)既有的司法審判規(guī)則誠(chéng)然要運(yùn)用到李莊這個(gè)案子上。我們實(shí)在不需要大動(dòng)干戈去討論它。不是說(shuō)，現(xiàn)在因?yàn)橹貞c打黑，我們?yōu)榱吮荛_(kāi)風(fēng)口浪尖，避開(kāi)媒體的瘋狂討論，那么既有的審判規(guī)則就不能運(yùn)用到審判實(shí)踐中。當(dāng)然我們也要意識(shí)到，中國(guó)大陸，幾乎所有的刑訴案件中的被告人定罪，都是證人一律不出庭作證，按照口供定案。甚至那些據(jù)稱是“刑訊逼供”的案件，偵訊人員也不會(huì)出庭來(lái)證明自己的無(wú)辜。法庭這樣審判，違背了刑事訴訟的基本原則之一，直接原則，并且庭審中被告人的質(zhì)詢權(quán)不能得到保障，可那又如何呢?我們必經(jīng)打擊了犯罪行為，達(dá)到了實(shí)體的真實(shí)。筆者不相信，如果今天中國(guó)法庭判定李莊無(wú)罪釋放，社會(huì)各界會(huì)作何反響?難道是老百姓歡心鼓舞，和專家學(xué)者同慶程序價(jià)值的勝利;各個(gè)媒體在爭(zhēng)相報(bào)道之際，專家學(xué)者又出來(lái)討論，討論法院程序和實(shí)體孰輕孰重。筆者認(rèn)為，如果真的到了那個(gè)時(shí)候，專家們又會(huì)說(shuō)，在法治建設(shè)不完備的中國(guó)，一味追求程序價(jià)值是不必要的，我們還是要考量實(shí)體價(jià)值，不能放松對(duì)于犯罪的打擊?？傊?，筆者認(rèn)為，李莊案件本身就是一個(gè)“法治化進(jìn)程中”中國(guó)的縮影，無(wú)論從哪個(gè)角度出發(fā)，做出判決，都不會(huì)得到社會(huì)各界的認(rèn)可。因?yàn)樵谠摪讣?，中?guó)刑事訴訟司法審判中的“程序”問(wèn)題以及法治文化的脆弱，恒久存在;而法院對(duì)“法律價(jià)值”的衡量，也是一個(gè)永恒話題。

［1］Pfeifer，Vor § §137－149 Rn 2;Meyer－Grossner，Vor§137 Rn 5．

［2］Dahs，Rn 43．

［3］BGH NStZ 1993，79，80;Mueller，NStZ 1997，221，222．

［4］BGH NJW 1985，1154．

［5］Peters，Strafprozess，4．Aufl．，Heidelberg 1985，S．241．

［6］Richter，NJW 1993，2152;Eckhart，Mueller，StV 2001，649．

［7］BVerfGE 38，105，119．

［8］BGH 53，257;NJW 09，2690．

［9］BGH NStZ 1993，79，80;Müller，NStZ 1997，221，222．

［10］BGH NJW 1985，1154．

［11］OLG Karlsruhr StV 1991，519．

［12］BGHSt 10，393;Leipold，StraFo 1998，79．

［13］BGHSt 2，377．

［14］OLG Koblenz NStZ 1992，146，147．

［15］BGHSt 31，10．

［16］BGH NStZ 1983，503．

［17］OLG Bremen，NJW 1982，2711．

［18］KG JR 1984，250．

［19］KG NStZ 1983，556．

［20］OLG Düsseldorf NJW 1998，84．

［21］OLG Ko¨ln StV 2003，15 ff．