馮曉青

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)＊

馮曉青＊＊

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)具有十分密切的聯(lián)系。當(dāng)前我國正在進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法,其中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個極其重要的內(nèi)容。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的構(gòu)建涉及到的內(nèi)容比較豐富,而權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、財產(chǎn)權(quán)的行使方式等是必須規(guī)范的基本內(nèi)容。另外,對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可以采取多層次的保護(hù)形式。

知識產(chǎn)權(quán) 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù) 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法

所謂非物質(zhì)文化遺產(chǎn),根據(jù)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》所下的定義,是指被各群體、團(tuán)體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》中將其定義為各族人民世代相承、與群眾生活密切相關(guān)的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式和文化空間。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隨著各個群體和團(tuán)體自然和歷史條件的變化而被不斷創(chuàng)新,相應(yīng)地不斷增強(qiáng)民族、群體的認(rèn)同感,提升人類的創(chuàng)造力和文化多樣性。保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn),是當(dāng)代世界的一個熱點問題。加強(qiáng)我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù),有利于保持我國民族文化的獨立性,為維護(hù)文化多樣性作出應(yīng)有的貢獻(xiàn),促進(jìn)中華民族文化命脈的傳承。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是中華民族世代相傳的寶貴財富,是我國文化遺產(chǎn)的重要組成部分。加強(qiáng)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù),對于弘揚我國民族文化,增強(qiáng)民族文化的認(rèn)同感,促進(jìn)文化多樣性,維護(hù)我國民族團(tuán)結(jié),促進(jìn)社會主義精神文明和物質(zhì)文明建設(shè),也具有十分重要的意義。正因如此,2008年 6月國務(wù)院發(fā)布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確提出,我國地理標(biāo)志、傳統(tǒng)知識、遺傳資源和民間文藝面臨共同的任務(wù),就是要完善制度、加強(qiáng)保護(hù)。近幾年的全國人民代表大會上,每年都有代表聯(lián)名提出議案,要求制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法,事實上已成為近年立法研究的重要課題。本文擬從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的現(xiàn)實問題出發(fā),主要就其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題進(jìn)行探討。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性與基本思路

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的緊迫性,在很大程度上源于在當(dāng)前的世界市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中,傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正面臨著日益嚴(yán)重的生存危機(jī),現(xiàn)代文化特別是西方文化的侵蝕,導(dǎo)致大量的傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被淡化、取代或貶損。不僅傳統(tǒng)文化資源較多的其他國家的利益受到了很大損害,我國存在的問題也值得關(guān)注。例如,美國好萊塢以中國傳統(tǒng)故事“木蘭從軍”作為題材拍出了一部娛樂大片,全球票房收入超過 20億美元,但中國并未從中受益。又如,我國滇南少數(shù)民族世代傳統(tǒng)的治病良藥燈臺樹、燈盞花,被他人進(jìn)行商業(yè)性開發(fā),成為止咳、治療心腦血管疾病的特效藥,信息來源地人民則未獲得任何經(jīng)濟(jì)上的回報?，F(xiàn)在存在的主要問題是,在資金和技術(shù)上具有實力的公司,利用傳統(tǒng)知識等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)了現(xiàn)代技術(shù)或產(chǎn)品,并通過現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),形成了對市場的壟斷,而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源地群體或團(tuán)體則不但得不到任何回報,反而受到該知識產(chǎn)權(quán)的約束,明顯有悖公平、合理的原則。但在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系下,這一情況卻難以改變。如吳漢東教授所言,追根溯源,問題就出在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度只保護(hù)最新成果,不保護(hù)智力源泉。因此,進(jìn)一步探討非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系,特別是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是否適合于以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的方式加以保護(hù)以及如何建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度,具有重要的現(xiàn)實意義。

事實上,早在 2000年,世界知識產(chǎn)權(quán)組織(W IPO)就成立了“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝保護(hù)政府間委員會”(IGC),專門討論有關(guān)傳統(tǒng)知識與文化的保護(hù)問題,其中的重要內(nèi)容就是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。筆者認(rèn)為,認(rèn)識非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題,首先需要探討一下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)模式選擇。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并非簡單的、傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的客體,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法,必須考慮其特殊性以及這一立法的宗旨與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)立法的特殊性。根據(jù)學(xué)者總結(jié)歸納的關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的基本思路和基本模式,目前主要有以下幾種模式可以借鑒:第一,綜合保護(hù)機(jī)制。采取法律制度、政策體系、自發(fā)保護(hù)、商業(yè)團(tuán)體介入的結(jié)合。第二,民事保護(hù)制度。民事保護(hù)中主要是對無形文化遺產(chǎn)提供者給予知識產(chǎn)權(quán)保護(hù);第三,行政保護(hù)。包括設(shè)立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心、公布非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄、建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫、確定民間藝人名單等;第四,建立新的法律制度——特別保護(hù)機(jī)制,為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的受益人、持有者提供類似于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù),或者對知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行改造、完善和擴(kuò)張。1參見 2007年在中南財經(jīng)政法大學(xué)舉辦的關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)國際研討會上總結(jié)的觀點。筆者認(rèn)為,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性決定了單純用行政保護(hù)或民事保護(hù)均不足以對其進(jìn)行充分的保護(hù),現(xiàn)實的選擇應(yīng)當(dāng)是行政保護(hù)和民事保護(hù)雙管齊下,兩者缺一不可。即未來的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法,行政保護(hù)與民事保護(hù)并駕齊驅(qū)將是一種比較理想的保護(hù)模式。其中,在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行民事保護(hù)時,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)則是核心問題和重點。因此,以下將主要就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題展開討論。

誠然,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的原則、條件、現(xiàn)狀、甚至基本理念仍存在較大的差距。例如,知識產(chǎn)權(quán)一般強(qiáng)調(diào)專有性、地域性和時間性即所謂“三性”,而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則難以具備。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一般歷史悠久,并且很多已處于公開狀態(tài),主體也具有不確定性,根據(jù)現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的原則和規(guī)定,確實難以獲得有效的保護(hù)。同時,還有學(xué)者擔(dān)心,按照現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度體系,將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),將使其面臨被分割的局面,從而有損于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的完整性。不過,我們需要進(jìn)一步認(rèn)識到,在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面,盡管現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律的保護(hù)存在一些不吻合之處,但依然可以通過修改立法的形式,賦予相當(dāng)一部分整體上符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)宗旨的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以特殊形式的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。而且,相當(dāng)一部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)客體作為智力資源的相同本質(zhì),也決定了可以通過改革現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度體系、完善現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律體系實現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事權(quán)利保護(hù)。換言之,運用知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有合理性。正如有資料提到,在論及當(dāng)代的知識產(chǎn)權(quán)制度只注重智力源泉保護(hù),加速財富從弱勢群體向強(qiáng)勢群體、從窮國向富國的轉(zhuǎn)移,為何還要在知識產(chǎn)權(quán)制度體系下尋求對傳統(tǒng)文化等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù),原國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室秘書長文希凱認(rèn)為,這主要是因為知識產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)知識、民間文藝、遺傳資源同屬于人類智力成果范疇,有價值可流傳。通過現(xiàn)代法治精神推動知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新,平衡知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)知識的關(guān)系,實現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的保護(hù),彰顯出人類崇尚公正公平、共享文明成果的永恒追求。云南省知名非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)專家、省文化體制改革和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任趙曉瀾也指出:以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)或許是根本性的,云南省許多傳統(tǒng)文化已經(jīng)面臨不容回避的民事權(quán)益問題。

事實上,除了前面提到的世界知識產(chǎn)權(quán)組織成立有關(guān)委員會旨在解決有關(guān)傳統(tǒng)知識與文化的保護(hù)問題外,世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范條款》和聯(lián)合國教科文組織的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》,從一定意義上說,是為了解決當(dāng)代國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間存在的嚴(yán)重的利益失衡,促進(jìn)傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)的公平保護(hù)。關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),一些國家和地區(qū)已率先通過立法或其他形式的保護(hù)。例如,泰國制定了《傳統(tǒng)泰醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。我國在第三次修訂的《專利法》中也專門對遺傳資源的專利部分問題做了專門規(guī)定。2本文下一部分將專題討論。就具體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)模式而言,目前學(xué)術(shù)界有兩種基本的主張,一是借鑒和參考著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法等現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度中有關(guān)適合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的內(nèi)容,如上述我國專利法修訂對遺傳資源的保護(hù)就是一例;二是通過專門立法,建立一套專門的知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。無論何種主張,筆者認(rèn)為其共同之處和要點在于,將對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利確立為一種新的民事權(quán)利,或者說一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。該民事權(quán)利的基本內(nèi)容是賦予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特定主體對其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以專有的財產(chǎn)權(quán),賦予權(quán)利人可以從他人的商業(yè)性利用中獲得受益的權(quán)利。

當(dāng)然,基于我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的宗旨,如繼承和弘揚中華民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng),維護(hù)和傳承文化遺產(chǎn),促進(jìn)社會主義精神文明建設(shè),我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事權(quán)益之知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),需要更多地兼顧非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)宗旨和制度的相容性。知識產(chǎn)權(quán)制度的基本功能和價值定位是通過保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)利,鼓勵知識創(chuàng)造,促進(jìn)知識產(chǎn)品的傳播與運用,從而推動國家經(jīng)濟(jì)、科技和文化發(fā)展。如何在符合知識產(chǎn)權(quán)制度宗旨的前提下增進(jìn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù),需要立足于現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的國內(nèi)和國際法框架,對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行改革,兼顧非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源地、消費地,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的持有人、傳承人和使用者的利益,平衡和協(xié)調(diào)不同國家、地區(qū)之間的利益。特別是在當(dāng)代國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系總體上由發(fā)達(dá)國家所把持、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中受到弱化的現(xiàn)實情況下,作為發(fā)展中國家的我國應(yīng)力圖在國際知識產(chǎn)權(quán)談判和合作中改變這一不合理的現(xiàn)狀,為包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家爭取更大的利益。[1]

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體制度構(gòu)建

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的構(gòu)建涉及的內(nèi)容比較豐富,但以下幾方面內(nèi)容則尤其應(yīng)予重視和研究。

(一 )權(quán)利主體

在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)主體上,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與一般知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的對象顯然具有特殊性,因為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通常是由特定的人群創(chuàng)造的在特定區(qū)域內(nèi)世代相傳的成果。在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度框架內(nèi),要將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍,需要在權(quán)利主體上進(jìn)行改革,以適應(yīng)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的需要。根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)生、留存和使用情況,一般來說,可以將創(chuàng)造、留存、使用特定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體、社區(qū)或個人作為權(quán)利主體。在論及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法時,有意見即指出,應(yīng)在立法中明確規(guī)定“特定個人、集體、民族及區(qū)域人民創(chuàng)造、傳承的特定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為該個人、集體、民族及區(qū)域人民所有,對于權(quán)利主體不明的,為國家所有”。[2]還有的觀點提出,可以確認(rèn)由遺產(chǎn)傳承人、整理人等作為遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)人,通過其對知識產(chǎn)權(quán)的利用和收益,獎勵、鼓勵、回報其對文化遺產(chǎn)的傳承與整理,從而將有助于文化遺產(chǎn)的保存與傳播。[3]《中華人民共和國非物質(zhì)文化保護(hù)法》(征求意見稿)則突出了對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的持有人和傳承人的正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)。其第 5條規(guī)定,國家依法保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人和傳承人的正當(dāng)權(quán)益。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由明確的個人或者組織掌握并維持傳承的,該個人或者組織為持有人。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不由明確的個人或者組織掌握并維持傳承的,其起源地的村民委員會、居民委員會或者地方人民政府為持有人。其中,起源地不明確的非物質(zhì)文化遺產(chǎn),在一定區(qū)域流傳的,其流傳地的村民委員會、居民委員會或者地方人民政府為持有人;在全國范圍內(nèi)流傳的,國務(wù)院文化主管部門為持有人。不過,該規(guī)定在權(quán)利主體方面,仍顯得過于狹窄,需要修改完善。

(二 )權(quán)利內(nèi)容

通常認(rèn)為,知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利兩部分。在涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容方面,也應(yīng)包括這兩方面。人身權(quán)利方面的內(nèi)容主要立足于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源和保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同一性的權(quán)利,具體涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的出處和來源群體,并防止對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歪曲、篡改。財產(chǎn)方面的權(quán)利則主要是賦予特定社區(qū)、群體或個人等權(quán)利人對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)專有地進(jìn)行商業(yè)性利用并從這種商業(yè)性利用中獲取利益的權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)利的賦予,旨在促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的合理開發(fā)、利用和傳播,禁止他人擅自利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn),從而促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有效保護(hù)和傳播。

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法(草案)》(以下簡稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法 (草案)》)只規(guī)范了署名權(quán),而未涉及其他權(quán)利。從傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容看,討論人身權(quán)多是在著作權(quán)法的語境內(nèi),專利法中僅有一個條文規(guī)定了發(fā)明人的署名權(quán)。從這個角度分析,草案只規(guī)定了署名權(quán),而未涉及其他權(quán)能,考慮的也許是綜合著作權(quán)法和專利法的保護(hù)方式,進(jìn)而規(guī)定一種針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專門保護(hù)方式。然而,這種抽取專利法和著作權(quán)法在人身權(quán)規(guī)定方面的共性,棄置人身權(quán)的其他權(quán)能的方式,對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體保護(hù)是不完整的。

在筆者看來,應(yīng)當(dāng)綜合考慮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性和著作權(quán)法、專利法中人身權(quán)的內(nèi)容這兩個方面,規(guī)定適合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的人身權(quán)內(nèi)容。具體來說,首先,署名權(quán)作為人身權(quán)中最為重要的權(quán)能,自然是權(quán)能中的應(yīng)有之義。對于署名權(quán)的具體含義,筆者以為,它主要是為了保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源地人民的精神權(quán)益受到尊重,因此,指的是使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)必須表明其出處和來源群體。對于署名權(quán)的確認(rèn),早在《生物多樣性公約》里就已規(guī)定了遺產(chǎn)資源來源披露要求;又如下面將要專題討論的,我國《專利法》中也在第 26條中增加一款,作為第 5款,規(guī)定了依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的信息披露義務(wù)。其次,應(yīng)當(dāng)規(guī)定修改權(quán)。署名權(quán)所起的作用僅僅是保證使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)必須標(biāo)明來源地和出處,無法防止對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不當(dāng)使用,這需要通過修改權(quán)和保證作品完整權(quán)來實現(xiàn)。值得注意的是,在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上的修改權(quán)的含義具有一定的特殊性,因為它是在實踐中不斷發(fā)展成熟的,此中包含了大眾的智慧,因此,由有創(chuàng)作想法和能力的傳承人以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為源泉,進(jìn)行再創(chuàng)作,能夠使其更好地發(fā)展,在更廣范圍內(nèi)流傳,不應(yīng)當(dāng)受到限制。不過,即使非權(quán)利人可以使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn),仍需尊重創(chuàng)造非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民族或群體的宗教信仰、風(fēng)俗習(xí)慣和精神權(quán)利,此處規(guī)定的修改權(quán)意味著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人有權(quán)對他人以歪曲、篡改、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為追究民事責(zé)任。最后,應(yīng)當(dāng)規(guī)定保護(hù)作品完整權(quán)。保護(hù)作品完整權(quán)同修改權(quán)的目的具有一定的相通性,此權(quán)能也是為了防止非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被不適當(dāng)使用或遭受貶損。1982年《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范條款》的保護(hù)原則就是“防止在本法定義下的對民間文學(xué)藝術(shù)的不適當(dāng)利用和其他損害性行為”的發(fā)生,并規(guī)定“直接或間接地公開使用民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式時,有意歪曲該形式,以至損害相關(guān)社區(qū)的文化利益的,將受……懲罰”。在W IPO-UNESCO保護(hù)傳統(tǒng)知識的文件中,也首先是要求對“文化完整”的尊重。[4]

對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言,財產(chǎn)權(quán)在私權(quán)化的過程中意義重大,《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法 (草案)》規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表演者權(quán),然后,在第六章規(guī)定了持有人的權(quán)利保護(hù),從該章的內(nèi)容推定,草案確認(rèn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人的使用權(quán)、許可他人使用權(quán)、收益權(quán)。綜觀草案的立法意圖和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性,在財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能內(nèi)容上,筆者認(rèn)為可以采取目前草案的立法模式,不需要像著作權(quán)法一樣列舉所有的權(quán)能類型,而是將其權(quán)能內(nèi)容認(rèn)定為使用、處分、收益。這種高度概括的立法方式,既可以將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)能都納入,又可以略去由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性,在定義具體的財產(chǎn)權(quán)權(quán)能時必須所作出特殊規(guī)定而引起的問題。但是,在權(quán)利行使過程中,對于權(quán)利的行使方式需要作出進(jìn)一步具體的規(guī)定。此種將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性放在權(quán)利的行使方式中解決的模式,免去了重新定義權(quán)能帶來的問題,同時也使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人的權(quán)益實現(xiàn)形式和保護(hù)方式得到了進(jìn)一步確認(rèn)。

(三)財產(chǎn)權(quán)的行使方式

對于使用權(quán)和處分權(quán)部分,《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法 (草案)》草案在第 53條做了規(guī)定:“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人可以使用或者許可他人使用其非物質(zhì)文化遺產(chǎn),”不過值得注意的是,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人的處分權(quán)實際上因為其特殊性受到了一定的限制,草案第 54條規(guī)定:“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn),可以不經(jīng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人許可,但是本法另有規(guī)定的除外?！币布词钦f,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人行使自由處分權(quán),但同時他人亦享有按照法律規(guī)定不經(jīng)持有人許可而使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利。

從法律的適用性與司法實踐的具體情形的角度考慮,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人享有的三種財產(chǎn)權(quán)權(quán)能,持有人的使用和處分無需不特定的相對人的作為,值得討論的財產(chǎn)權(quán)行使方式主要集中在收益部分。

1992年的《生物多樣性公約》規(guī)定了惠益分享 (benefit sharing)原則,該原則要求“每一締約國應(yīng)采取一切可行措施,以贊助和促進(jìn)那些提供遺傳資源的締約國,特別是其中的發(fā)展中國家,在公平的基礎(chǔ)上優(yōu)先取得基于其提供資源的生物技術(shù)所產(chǎn)生的成果和惠益。此種取得應(yīng)按共同商定的條件進(jìn)行?！庇纱丝梢?惠益分享原則要求非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的使用人所獲利益必須同非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的持有人分享。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法 (草案)》第 67第 2款規(guī)定:“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)取得收益并且持有人要求分享,未同持有人分享的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況,承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任,本法另有規(guī)定的除外;”對于此條中的另有規(guī)定,草案第 56條規(guī)定:“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)取得收益的,有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人可以要求分享;但是,有下列情形之一的除外:(1)在本法施行前的使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用的;(2)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)或者習(xí)慣之內(nèi)使用的;(3)為教學(xué)目的使用的;(4)為新聞報道目的使用的;(5)政府為公共目的使用的;(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！?/p>

可見,草案在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)收益部分明確了惠益分享原則,同時,將對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在原有范圍內(nèi)的使用和合理使用排除在這種分享之外。草案的立法態(tài)度既保障了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人的利益,又考慮到了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)展的特殊性。值得討論的是,對于草案第 56條規(guī)定的利益分享的例外情形,在合理使用情形上采取的是與著作權(quán)法相似的立法模式,筆者認(rèn)為,此種模式還可以進(jìn)一步完善。對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的合理使用,僅規(guī)定使用目的即可構(gòu)成例外情形,有失嚴(yán)密,可以參考W IPO-IGC保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的政策目標(biāo)與核心原則實質(zhì)性條款第 5條的內(nèi)容,規(guī)定一個限制條款,要求這些適用情形必須應(yīng)當(dāng)符合合理使用的原則,相關(guān)社區(qū)被認(rèn)可的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)可實行和可能的來源地,上述使用不會對相關(guān)社區(qū)造成損害。3W IPO/GRTKF/I C/10/5,該第 5條的內(nèi)容為:“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)措施:(1)不得限制或阻礙相關(guān)社區(qū)的成員以傳統(tǒng)和習(xí)慣的方式,按照習(xí)慣法和慣例對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行常規(guī)使用、傳播、交流與發(fā)展;(2)應(yīng)僅適用于對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)在傳統(tǒng)或習(xí)慣方式外的利用,無論其是否以商業(yè)性贏利為目的;(3)不適用于下列利用民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的情形;為教學(xué)和學(xué)習(xí)目的的使用;非商業(yè)性研究或私人學(xué)習(xí);批評或評論;新聞或事件的報道;在法律程序中使用;為存檔目的制作錄音制品和其他復(fù)制品,或者為非商業(yè)性保存目的而編制文化遺產(chǎn)目錄;以及附帶性使用。在任何情況下,上述使用應(yīng)當(dāng)符合合理使用的原則,相關(guān)社區(qū)是被認(rèn)可的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)可實行和可能的來源地,上述使用不會對相關(guān)社區(qū)造成損害。如果在合理目的下的使用,超出了合理的限度,可以認(rèn)定其不構(gòu)成合理使用。對于合理限度的判斷,可以借鑒發(fā)展相對成熟的著作權(quán)法制度,從使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所形成的產(chǎn)品的性質(zhì)、同整個產(chǎn)品相比所使用的部分的數(shù)量和內(nèi)容的實質(zhì)性、對被使用遺產(chǎn)的潛在市場價值影響這些角度來考察判斷。

關(guān)于附帶性使用,《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法(草案)》并沒有對此作出規(guī)定,鑒于在司法實踐中,附帶性使用的情形極為常見,筆者以為,應(yīng)當(dāng)考慮此種情況,對附帶性使用作出規(guī)定。

從一般法理來說,利益平衡作為知識產(chǎn)權(quán)法的基本理念和精神,是知識產(chǎn)權(quán)法追求的重要目標(biāo)。[5]作為知識產(chǎn)權(quán)法的組成部分,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度同樣也必須貫徹利益平衡原則。因此,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種特殊的知識產(chǎn)品,在行使權(quán)利的過程當(dāng)中,必須兼顧非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源地、消費地,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的持有人、傳承人和使用者的利益,平衡和協(xié)調(diào)不同國家、地區(qū)之間的利益,這也是權(quán)利行使過程中必須遵循的重要原則。

在權(quán)利行使過程,除了對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一些限制,另外還有基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身屬性所產(chǎn)生的特殊問題,需要注意的問題是對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利不應(yīng)有時間的限制。首先,從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的特性來看,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值正是在長期的歷史發(fā)展過程當(dāng)中不斷沉淀成熟起來的,即使確立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人的地位,也不意味著其發(fā)展已經(jīng)停滯,相反,這種確權(quán)是為了使其獲得更好的發(fā)展。如果限定其保護(hù)期限,那么,一方面,權(quán)利持有人會為了在保護(hù)期限到來之前獲得更多的商業(yè)利益,竭澤而漁,過度開發(fā)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn),使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原有屬性異化,甚至導(dǎo)致其最終成為文化速食品,然后消亡;另一方面,限定保護(hù)期限與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特性也不相符,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主要特征是隨著時間的發(fā)展不斷沉淀。其次,從知識產(chǎn)權(quán)的時間性特征來看,對于不對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)設(shè)定時間限制會破壞知識產(chǎn)權(quán)時間性特點的觀點,筆者認(rèn)為,時間性、地域性實際上是人為的通過法律賦予給知識產(chǎn)權(quán)的特點,因此,作為知識產(chǎn)權(quán)法律體系中的特別法,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)突破時間性并不會動搖知識產(chǎn)權(quán)的整個體系。

(四)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中應(yīng)注意的問題

學(xué)界在很早之前就已經(jīng)意識到保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要性,然而,《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法(草案)》到現(xiàn)在才出臺,原因主要在于學(xué)界在為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供保護(hù)的路徑選擇上爭議頗多。對于為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供在知識產(chǎn)權(quán)制度框架下的私權(quán)保護(hù)方式,學(xué)界的批駁中最為嚴(yán)厲的觀點是,由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就是群體創(chuàng)作并在流傳過程中不斷發(fā)展形成的,私權(quán)的排他性與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與生俱來的本性有著難以調(diào)和的沖突。

面對這些質(zhì)疑,筆者認(rèn)為,一方面,對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有必要性,雖然給予其私權(quán)化保護(hù)確實會對其發(fā)展帶來一些沖擊,然而,具有一定沖擊的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式比起將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)置于公共領(lǐng)域,任其自生自滅,被淡化、取代、貶損,是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的更優(yōu)選擇,甚至可以說,在它被淡化、貶損的危險面前,這些沖擊甚至不值一提。另一方面,給予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)化保護(hù),我們能夠在制度構(gòu)建時,直面這些沖擊,通過制度的理性化構(gòu)建解決這些問題,或者說將這些消極影響控制在最小的范圍內(nèi)。

首先,應(yīng)注意的問題是,在確定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)獲得私權(quán)保護(hù)這一問題上,在程序上必須依據(jù)“行政認(rèn)定”。這是因為,一方面,行政機(jī)關(guān)可以把握標(biāo)準(zhǔn),確定哪些適宜納入知識產(chǎn)權(quán)法受到私權(quán)保護(hù),這樣可以在起始階段就防止私權(quán)的保護(hù)限制了某些尚未成型的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的進(jìn)一步發(fā)展成熟;另一方面,行政機(jī)關(guān)在確定權(quán)利主體的時候,也可以防止非正當(dāng)權(quán)利主體侵占非物質(zhì)文化遺產(chǎn),從而影響其正常的發(fā)展,這樣,遺產(chǎn)本身所具備的集體參與性就不會因為私權(quán)保護(hù)而受到影響,當(dāng)然這只是第一步。

其次,必須明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人地位的確立,并不意味著其對遺產(chǎn)的排他性使用,他人可以不經(jīng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人許可進(jìn)行使用,但是,對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的使用必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定,不得以歪曲、篡改、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn),同時還必須嚴(yán)格遵循惠益分享原則。

再次,對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可以采取多層次的保護(hù)形式,同時,在這一個多層次的保護(hù)形式之外,還可以結(jié)合其他法律進(jìn)行綜合保護(hù)。這就必須分析受到保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不同特點,適宜用知識產(chǎn)權(quán)法律體系中的著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法等法律進(jìn)行規(guī)范保護(hù)的,可以通過這些法律來防止它們受到不正當(dāng)競爭的消極影響。例如,我國《專利法》對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專利法保護(hù)做出了相應(yīng)規(guī)定。另外,某些影響重大的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以認(rèn)定為商業(yè)秘密,例如在國家傳統(tǒng)文化上具有典型代表性的工藝或技藝,將其作為國家秘密來加以保護(hù)。

最后,在構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制度時,必須明確立法目的是為了防止遺產(chǎn)受到現(xiàn)代社會的侵蝕,使其能夠得到更好的發(fā)展,而并非僅僅是為了保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人的利益。因此,在具體的制度保護(hù)所體現(xiàn)的利益衡量上,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的長遠(yuǎn)發(fā)展和持有人利益這兩項上,必須有所側(cè)重。

三、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的體現(xiàn)——以《專利法》第三次修改對遺傳資源的保護(hù)為考察對象

“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源,并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造,不授予專利權(quán)”。4參見 2009《專利法 》第 5條第 2款。這是《專利法》的一個重要特點,即增加了對遺傳資源專利權(quán)保護(hù)方面的規(guī)定。該規(guī)定旨在建立一種機(jī)制,防止違反我國遺傳資源管理法律法規(guī)而完成的發(fā)明創(chuàng)造獲得專利權(quán)。在實踐中,依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造本身可能具備授予專利權(quán)的條件,但由于該遺傳資源獲取或利用違反了中國法律、行政法規(guī)的規(guī)定,仍然不能授予專利權(quán)。5上述規(guī)定可以從國家知識產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于 <中華人民共和國專利法修訂草案(征求意見稿)>》(《征求意見稿》)中找到其來源?！墩髑笠庖姼濉返谒牟糠种赋?非法獲取或者利用遺傳資源是指不符合《生物多樣性公約》(CBD)有關(guān)知情同意和利益分享的要求,從而使專利權(quán)的授予違反 CBD的目標(biāo)。

我國是加入 1993年 12月 29日開始生效的《生物多樣性公約》(CBD)最早的國家之一。該公約旨在保護(hù)遺傳資源和人類生存環(huán)境,促進(jìn)資源的合理研究開發(fā)與利用,并保障資源提供者的知情同意和惠益共享的權(quán)利。6根據(jù)該公約第 2條規(guī)定,遺傳資源是指具有實際或者潛在價值的來自植物、動物、微生物或其他來源的任何由遺傳功能單位的材料,如植物、動物、微生物的基因、基因組、細(xì)胞、組織、器官等基因材料和相關(guān)信息。公約第 1條規(guī)定:實現(xiàn)生物多樣性的手段包括遺傳資源的適當(dāng)取得以及有關(guān)技術(shù)的適當(dāng)轉(zhuǎn)讓,但應(yīng)顧及這些資源和技術(shù)的一切權(quán)利。公約明確了遺傳資源的利用應(yīng)當(dāng)遵循國家主權(quán)、知情同意、惠益分享的原則,并且專利制度應(yīng)有助于實現(xiàn)保護(hù)遺傳資源的目標(biāo)。公約明確規(guī)定:締約方認(rèn)識到專利和其他知識產(chǎn)權(quán)可能影響到本公約的實施,因此應(yīng)當(dāng)在國際立法方面進(jìn)行合作,以確保此種權(quán)利有助于而不是違反本公約的目標(biāo)。該公約將遺傳資源規(guī)定為從屬于國家主權(quán)的可貿(mào)易商品,發(fā)展中國家可以通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓將其轉(zhuǎn)讓給發(fā)達(dá)國家,并依法獲取報酬或其他利益。[6]我國既是該公約的成員國,也是一個擁有巨大遺傳資源的國家。7中國具有獨特的自然條件和較古老的地質(zhì)歷史,孕育了極其豐富的植物、動物和微生物物種,是全球 12個“巨大多樣性國家”之一。據(jù)統(tǒng)計,中國擁有種子植物 30,000余種,居世界第三位,其中裸子植物 250種,是世界上裸子植物最多的國家;脊椎動物 6300余種,其中鳥類 1244種,占世界總數(shù)的 13.7%,魚類 3862種,占世界總數(shù)的 20.0%,均居世界前列。另外,在中國擁有的生物資源中,特有類型之多居世界前列。中國 7000多年的農(nóng)業(yè)開墾歷史中,還培育、繁殖了大量栽培植物與家養(yǎng)動物。參見梁國棟:《把根留住——我國修改專利法保護(hù)遺傳資源》,《中國人大》2008年 10月 25日。對遺傳資源的保護(hù)不僅關(guān)系到我國生物多樣化,而且關(guān)系到我國農(nóng)業(yè)和制藥業(yè)的發(fā)展,關(guān)系到我國對戰(zhàn)略資源的合理規(guī)劃與利用。借鑒其他國家通過專利法律制度保護(hù)遺傳資源的經(jīng)驗,利用專利法修改之際,增加保護(hù)遺傳資源的內(nèi)容,是很有必要的。8中國生物物種資源現(xiàn)狀與保護(hù)對策項目組曾發(fā)布《中國生物物種資源現(xiàn)狀與保護(hù)》調(diào)查報告。根據(jù)該報告提供的數(shù)據(jù),中國遺傳資源引進(jìn)少而流失多。原國家環(huán)境保護(hù)總局副局長祝光耀指出:近十年來我國引出的生物遺傳資源不僅在數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于前 20年的總和,而且大多數(shù)優(yōu)良目的基因。參見梁國棟:《把根留住——我國修改專利法保護(hù)遺傳資源》,《中國人大》2008年 10月 25日,第 27頁。又據(jù)國家環(huán)保部門公布的一份資料,中國本土物種遺傳資源流失狀況堪憂。由于本地物種遺傳資源保護(hù)意識落后,中國正成為發(fā)達(dá)國家攫取遺傳資源的新目標(biāo)。一些發(fā)達(dá)國家則十分重視遺傳資源保護(hù),憑借自身經(jīng)濟(jì)和科技實力,以合作研究、出資購買等形式,大肆掠奪和控制發(fā)展中國家的生物遺傳資源,利用先進(jìn)技術(shù)開發(fā)出新的藥品或者物種,然后申請專利,并將專利技術(shù)或產(chǎn)品再向發(fā)展中國家兜售,獲取高額利潤,嚴(yán)重?fù)p害了發(fā)展中國家利益。因此,加強(qiáng)遺傳資源保護(hù)是必要的。參見孫繼斌、丁金鳳:《專利法修訂劍指基因竊取》,《中國發(fā)明與專利》2008年第 101期。因此,我國《專利法》增加了上述規(guī)定。這一規(guī)定對于防止非法竊取我國遺傳資源進(jìn)行技術(shù)開發(fā)并申請專利,保護(hù)我國遺傳資源具有重要意義。

《專利法》第三次修改在第 26條中增加一款,作為第 5款,規(guī)定了依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的信息披露義務(wù)。該款規(guī)定“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造,申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源;申請人無法說明原始來源的,應(yīng)當(dāng)陳述理由”。這是該法在第 5條規(guī)定不能授予專利權(quán)的遺傳資源之后,再次涉及到遺傳資源專利問題的規(guī)定。

就依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造而言,要求專利申請人披露獲取或者利用該遺傳資源的有關(guān)信息,是一些保護(hù)遺傳資源的國家和地區(qū)的通例。例如,安第斯共同體于 2000年制定的《第 486號決議》第 26條規(guī)定,若申請專利的產(chǎn)品或方法從原產(chǎn)于某一成員國的遺傳資源或副產(chǎn)品中獲得或開發(fā)而來,應(yīng)提供獲取合同副本;第 75條規(guī)定,若申請專利的產(chǎn)品或方法從原產(chǎn)于某一成員國的遺傳資源或副產(chǎn)品中獲得或開發(fā)而來,而申請者無法提供獲取該遺傳材料的合同副本時,國家主管部門可以依職權(quán)或利益相關(guān)者的請求宣布該專利權(quán)無效。印度 2002年、2005年相繼出臺的專利法修正案也都規(guī)定了遺傳資源專利申請的來源披露義務(wù)。如印度 2002年《專利法》修正案第 8條規(guī)定,當(dāng)在發(fā)明中使用生物材料時,在說明書中應(yīng)公開來源和原產(chǎn)地。9在 2006年 TR IPS協(xié)議理事會中,中國和巴西等發(fā)展中國家要求增加協(xié)議第 29條之二,規(guī)定當(dāng)所涉及的專利申請主題衍生于或來自于生物資源,成員應(yīng)當(dāng)要求申請人披露該資源和(或)相關(guān)傳統(tǒng)知識的提供國、在提供國得之于誰以及經(jīng)合理調(diào)查后獲知的起源國。成員也應(yīng)要求申請人提供包括符合提供國法律要求的關(guān)于獲取的事先知情同意和(或)相關(guān)傳統(tǒng)知識商業(yè)或其他利用所得利益的公平、公正分享的證據(jù)在內(nèi)的信息。參見嚴(yán)永和:《傳統(tǒng)資源的保護(hù)與我國專利法的因應(yīng)》,《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第 3期。

應(yīng)當(dāng)說,要求披露遺傳資源來源的目的在于保護(hù)遺傳資源的財產(chǎn)權(quán),保護(hù)遺傳資源來源地國家或地區(qū)的利益。在相當(dāng)長的時間內(nèi),發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間在生物遺傳資源技術(shù)方面存在巨大差距。10一份生物技術(shù)專利調(diào)查表明,在 1990～1995年間,全球授予約 25,000項專利,其中 37%專利源自美國、37%專利源自日本、19%專利源自歐洲,剩余 7%才屬于包括發(fā)展中國家在內(nèi)的其他國家。參見 Intellectual Property Protection and Biotechnology:Issues and Process forAfrican Consensus,at http:∥www.ifpri.org/africadialoge/pdf/ipppaper.pdf,Dec.10,2006,pp.10～11,11.發(fā)展中國家盡管遺傳資源豐富,但終歸是有限的,發(fā)達(dá)國家跨國公司大量掠奪必然導(dǎo)致發(fā)展中國家日后利用遺傳資源發(fā)展自己的生物技術(shù)受到限制。并且,在該領(lǐng)域還存在“反向技術(shù)轉(zhuǎn)移”現(xiàn)象,即來源于發(fā)展中國家的遺傳資源的知識被轉(zhuǎn)移到發(fā)達(dá)國家并促進(jìn)了其經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展,發(fā)展中國家卻幾乎沒有得到收益。11同注 10。鑒于這種情況,對依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造,披露其來源就成為一個基本的要求。實際上,遺傳資源披露也是落實《生物多樣性公約》(CBD)確立的針對遺傳資源的國家主權(quán)、獲取遺傳資源的知情同意以及使用遺傳資源的惠益分享原則的基礎(chǔ)。12有學(xué)者認(rèn)為,建立遺傳資源披露制度也是構(gòu)建專利制度與遺傳資源管理制度間的聯(lián)系的必要因素。原因是,在涉及遺傳資源的專利申請中披露遺傳資源的來源,并由于專利申請、轉(zhuǎn)讓、許可等行為的等級公告制度而使得對遺傳資源的使用的監(jiān)督、控制容易實現(xiàn)。這樣就可以“建立專利立法和遺傳資源立法之間的積極的聯(lián)系,改進(jìn)惠益分享”。參見馬海生:《遺傳資源保護(hù)與專利申請中遺傳資源披露》,《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第 3期;《土地和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的知識、創(chuàng)新和實踐》,UNEP/CBD/SBSTTA/2/7,1996年 8月,第 93段。CBD締約大會 (CBD COP)第 V I、24號決定即要求締約方和各政府:如果申請的主題涉及或者在開發(fā)中使用了遺傳資源,在知識產(chǎn)權(quán)申請中鼓勵公開遺傳資源的原產(chǎn)國,作為跟蹤遵守實現(xiàn)知情同意和同意獲取該遺傳資源的相互約定條件的一種可能手段。13參見W IPO秘書處:《關(guān)于遺傳資源和傳統(tǒng)知識有關(guān)的公開要求的技術(shù)研究報告草案》,WO/GA/30/7 Add 1,第 81段。轉(zhuǎn)引自馬海生:《遺傳資源保護(hù)與專利申請中遺傳資源披露》,《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第 3期。2001年,來自 94個締約國政府和其他機(jī)構(gòu)的約 350名代表在德國波恩召開了關(guān)于獲取與惠益分享不限額工作組會議。《關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準(zhǔn)則》(《波恩準(zhǔn)則》)對遺傳資源的分享和惠益分享提出了具體的建議,其中包括鼓勵為該發(fā)明提出的知識產(chǎn)權(quán)申請中披露遺傳資源的起源國。[7]

我國是世界上遺傳資源最為豐富的國家之一,遺傳資源也是我國十分重要的戰(zhàn)略資源。在《專利法》中對遺傳資源進(jìn)行規(guī)范,是我國通過立法保護(hù)遺傳資源的重要體現(xiàn)和保障。其中規(guī)定依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的信息披露義務(wù)就是一個重要方面。我國目前正在制定遺傳資源管理方面的規(guī)定,遺傳資源管理和保護(hù)的立法趨向是通過不同的法律形式建立遺傳資源法律保護(hù)體系,其中專利法負(fù)責(zé)與遺傳資源有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造專利申請和保護(hù)的問題。對于依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造,《專利法》要求申請人在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源;申請人無法說明原始來源的,應(yīng)當(dāng)陳述理由。這一規(guī)定有利于我國主管部門了解遺傳資源的獲取與利用是否符合國際上規(guī)定的知情同意原則和惠益分享原則,便于保護(hù)來自于我國的遺傳資源的提供者的利益,促進(jìn)遺傳資源惠益共享。

四、結(jié)論

隨著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨的生存危機(jī)日益嚴(yán)重,我國立法對其保護(hù)也提上日程。從目前《專利法》的規(guī)定來看,對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),有效且可行。然而,僅僅依賴在知識產(chǎn)權(quán)個別法中對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)作出零散的規(guī)定,無法實現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的系統(tǒng)而完整的保護(hù),也無法從根本上解決其面臨的生存危機(jī)。因此,制定專門法律進(jìn)行規(guī)范勢在必行。如前文所述,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性是其內(nèi)在屬性。在制定專門法律進(jìn)行規(guī)范時,必須注意解決因為這些特殊性而引起的問題,以降低甚至消除因為私權(quán)化引起的對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)展的消極影響?！?/p>

[1]馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論 [M].北京.中國政法大學(xué)出版社,2006:511.

[2]依靠知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)[J].中國知識產(chǎn)權(quán)報 2007,6,7.

[3]宋慧獻(xiàn).非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù):知識產(chǎn)權(quán)新課題[J].科學(xué)時報,2007,6,1.

[4]黃玉燁.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護(hù) [J].中國法學(xué),2008(5).

[5]馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論 [M].北京.中國政法大學(xué)出版社,2006:81.

[6]馮潔涵.全球公共健康危機(jī)、知識產(chǎn)權(quán)、國際保護(hù)與WTO多哈宣言[J].法學(xué)評論,2002.

[7]國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司.專利法及專利法實施細(xì)則第三次修改專題研究報告[M].北京.知識產(chǎn)權(quán)出版社,2006:565.

＊本文系筆者承擔(dān)的國家社會科學(xué)基金重大招標(biāo)項目“科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)下的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施研究”的階段性成果。項目編號:07&ZD006。

＊＊ 作者系中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、法學(xué)博士。