祝之舟

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武 漢430223）

“集體所有權(quán)是指一定的團(tuán)體或社區(qū)在其成員平等、民主的基礎(chǔ)上形成集體共同意志，對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！保?］集體共同意志的形成過程以及實(shí)施該意志的過程即集體所有權(quán)的行使程序。集體所有權(quán)的行使程序是將抽象的集體所有權(quán)法律概念轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)法律制度的關(guān)鍵點(diǎn)。作為一種最重要的集體所有權(quán)，集體土地所有權(quán)的程序建設(shè)實(shí)乃完善中國農(nóng)村土地制度的一項(xiàng)重大課題。但是，“長期以來，中國民事實(shí)體法忽視了權(quán)利行使的程序的規(guī)定，沒有給予程序應(yīng)有的重視?！虼嗽斐蛇@些權(quán)利在實(shí)踐中無法落到實(shí)處，出現(xiàn)了大量的權(quán)利被虛置的情況，集體所有權(quán)就是典型的例證［2］?！辈粌H如此，大多數(shù)學(xué)者的相關(guān)研究成果也呈現(xiàn)著“重實(shí)體而輕程序”的學(xué)術(shù)傾向。程序立法的缺失與學(xué)術(shù)研究的失衡互為表里，亟待糾正。

1 集體土地所有權(quán)行使程序研究述評

集體土地所有權(quán)行使程序是集體土地所有權(quán)制度的一部分。目前，學(xué)術(shù)界針對行使程序的專題研究尚屬空白，但若放大到集體土地所有權(quán)制度的宏大視域，亦可將相關(guān)研究大致分為兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張完善現(xiàn)行集體土地所有權(quán)代行制度，即“通過一定制度安排，由某種組織（能成為民事主體之法律地位的法人組織）或者特殊機(jī)構(gòu)來代表‘農(nóng)民集體’充當(dāng)集體土地所有權(quán)的行使主體，以便達(dá)到所有權(quán)人的終極目的之實(shí)現(xiàn)”［3］。另一種觀點(diǎn)則主張“建立健全農(nóng)民集體法人的組織機(jī)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)，按照法人的治理結(jié)構(gòu)規(guī)則行使集體土地所有權(quán)”［4］。兩種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上分別代表兩種不同的傾向，前者維護(hù)現(xiàn)行代表行使制度，后者致力于農(nóng)民集體的“法人化”，意圖通過重構(gòu)主體制度解決集體土地所有權(quán)的行使問題；前者保守，后者激進(jìn)。筆者認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)和傾向均不是完善中國農(nóng)村集體土地所有權(quán)行使制度的現(xiàn)實(shí)選擇。

1.1 集體土地所有權(quán)代表行使制度割裂集體成員共同意志與代表者的意志，違背所有權(quán)法理

現(xiàn)代法學(xué)研究揭示了權(quán)利的本質(zhì)不是單純的利益，也不是單純的意志，而“總是由‘特定利益’與‘法律上之力’兩個(gè)要素構(gòu)成”［5］，是利益與意志的結(jié)合，兩者缺一不可。但是，集體土地所有權(quán)的代表行使制度卻以代表者的意志代替農(nóng)民集體的意志，使得作為權(quán)利主體的農(nóng)民集體喪失應(yīng)有的話語權(quán)。而話語權(quán)的喪失勢必造成其利益實(shí)現(xiàn)的障礙?，F(xiàn)實(shí)生活中大量出現(xiàn)的村委會(huì)濫用職權(quán)任意調(diào)整承包地的現(xiàn)象便是明證。因此，完善集體土地所有權(quán)代表行使制度的方案違背所有權(quán)的基本法理，并不可行。

1.2 農(nóng)民集體“法人化”的觀點(diǎn)不符合法人組織自身發(fā)展的歷史邏輯和中國農(nóng)村的社會(huì)現(xiàn)實(shí)

“制度的起源并不在于構(gòu)設(shè)或設(shè)計(jì)，而在于成功且存續(xù)下來的實(shí)踐［6］?！狈ㄈ耸蔷哂歇?dú)立的名稱、機(jī)構(gòu)、場所并能獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的組織體。一種組織是否應(yīng)該被構(gòu)造成法人的形式，取決于其自身發(fā)展的程度，不是立法者所能決定的。因?yàn)槿魏谓M織的形成和發(fā)展都是一個(gè)歷史過程，如果將不成熟的組織規(guī)定為法人，不僅浪費(fèi)立法資源，而且有違法人組織自身發(fā)展的歷史邏輯。將農(nóng)民集體塑造成一種法人組織的觀點(diǎn)正是如此。另外，相對于學(xué)者們對制度構(gòu)建的偏好，農(nóng)民的發(fā)言權(quán)和選擇才是最重要的。農(nóng)民集體的法人化依賴于集體內(nèi)部成員的共同選擇，而不能依賴于國家的強(qiáng)制性政策或命令。就全國而言，目前還沒有普遍出現(xiàn)對農(nóng)民集體法人化的需求。

1.3 建立集體土地所有權(quán)行使程序是完善中國農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)選擇

相對于保守的現(xiàn)狀維持派以及激進(jìn)的農(nóng)民集體法人化觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，建立健全集體土地所有權(quán)的行使程序是一項(xiàng)科學(xué)可行的制度選擇。建立集體土地所有權(quán)行使程序的實(shí)質(zhì)是為廣大農(nóng)民群眾參與集體土地所有權(quán)的行使創(chuàng)造一個(gè)受法律保護(hù)的制度平臺(tái)以形成集體意志，進(jìn)而維護(hù)其所有權(quán)主體地位。這符合集體土地所有權(quán)的物權(quán)法原理，與目前農(nóng)民集體較低的組織化程度相適應(yīng)。再者，改革開放以來村民自治的實(shí)踐也為建立集體土地所有權(quán)行使程序積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。因而，從程序建設(shè)的角度完善集體土地所有權(quán)制度具有較強(qiáng)的可行性。

2 現(xiàn)行集體土地所有權(quán)行使制度中的程序缺失

《民法通則》是中國第一部對集體土地所有權(quán)的行使問題作出規(guī)定的基本法律。此后的《土地管理法》、《村民委員會(huì)組織法》、《農(nóng)村土地承包法》以及《物權(quán)法》都不同程度地對《民法通則》規(guī)定的集體土地所有權(quán)行使制度進(jìn)行了補(bǔ)充。這些法律規(guī)范初步建立了中國集體土地所有權(quán)的代表行使制度和集體行使制度，但也存在如下問題。

2.1 集體土地所有權(quán)的行使程序與村委會(huì)的村民會(huì)議議事程序混合在一起

集體土地所有權(quán)是一種私法權(quán)利，而村委會(huì)的權(quán)力則屬于公共權(quán)力。集體土地所有權(quán)的行使依附于村委會(huì)的公共權(quán)力，致使村、組（特別是村民小組）的集體土地所有權(quán)沒有獨(dú)立的行使程序。這勢必混淆性質(zhì)完全不同的私法權(quán)利和公共權(quán)力，從而使集體土地所有權(quán)在改革開放30年后依然具有濃重的政治色彩，而不能獨(dú)立和自治，并使其因政治權(quán)力和農(nóng)民個(gè)體的土地承包經(jīng)營權(quán)的雙重?cái)D壓而虛置。

2.2 沒有科學(xué)地區(qū)分鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、村民小組三種彼此獨(dú)立的集體土地所有權(quán)

特別是對村民小組集體土地所有權(quán)——這一在人民公社時(shí)期已經(jīng)具有基礎(chǔ)地位從而也是存在范圍最廣的集體土地所有權(quán)，現(xiàn)行法律則沒有給予足夠的重視。由1986年《土地管理法》建立并被2007年《物權(quán)法》完全照搬的村民小組集體土地所有權(quán)行使制度更是不倫不類。因?yàn)榇逦瘯?huì)由村民選舉若干委員組成，可以代表村集體行使村集體土地所有權(quán)；而村民小組則不同，它本身就是由全體集體成員組成，村民小組即為村民小組集體，因此“分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)”的法律規(guī)定完全不符合邏輯。

2.3 在具體程序方面的條文設(shè)置凌亂雜陳，極不統(tǒng)一

2001年《農(nóng)村土地承包法》對土地承包程序做出相對完整的規(guī)定和程序設(shè)置。但是，對土地調(diào)整方案、土地補(bǔ)償費(fèi)使用分配方案等則缺乏具體可操作的規(guī)定。因此，中國現(xiàn)行法律對集體土地所有權(quán)行使中的諸多事項(xiàng)，缺乏系統(tǒng)考量和統(tǒng)一規(guī)劃。另外，對于集體土地所有權(quán)代表行使制度，現(xiàn)行法律沒有設(shè)置任何制約所有權(quán)行使主體的程序。

上述問題歸結(jié)為一句話，就是程序缺失。集體土地所有權(quán)缺乏獨(dú)立的行使程序，已經(jīng)規(guī)定的程序也因缺乏科學(xué)合理的配置而無法有效運(yùn)作，進(jìn)而造成中國農(nóng)村集體土地所有權(quán)完全成了一種被虛置的所有權(quán)。

3 完善中國農(nóng)村集體土地所有權(quán)行使程序的若干建議

3.1 強(qiáng)化團(tuán)體觀念，確定農(nóng)民集體的成員范圍

村民小組范圍內(nèi)農(nóng)民集體的土地所有權(quán)是中國農(nóng)村最為普遍的集體土地所有權(quán)類型，絕大多數(shù)的農(nóng)村集體土地均屬此類。但是，很多該部分土地的發(fā)包和調(diào)整之權(quán)卻不屬于村民小組，而操于村委會(huì)之手，形成事實(shí)上的集體土地“組有村管”模式［7］。該模式不符合基本的物權(quán)法原理。為此應(yīng)加強(qiáng)村民小組的團(tuán)體觀念，從法律上明確設(shè)立村民小組會(huì)議或村民小組代表會(huì)議以及村民小組組長。同時(shí)明確規(guī)定在村內(nèi)土地分別屬于各農(nóng)民集體的村莊必須以集體土地所有權(quán)為基礎(chǔ)設(shè)立村民小組，而不得打亂集體土地歸屬再以其他因素（如居住狀況等）為基礎(chǔ)設(shè)立村民小組。另外，應(yīng)尊重集體土地所有權(quán)行使主體的獨(dú)立性，三類主體在行使各自的土地所有權(quán)時(shí)彼此獨(dú)立，不存在隸屬關(guān)系，也不得相互干涉。

3.2 堅(jiān)持成員自治，重塑土地所有權(quán)行使程序

所有權(quán)是“對物的最一般的實(shí)際主宰或潛在主宰”［8］。對集體土地所有權(quán)而言，最能體現(xiàn)集體意志支配的形式莫過于由集體成員組成的成員會(huì)議。因此，從權(quán)利與意志相統(tǒng)一的角度分析，作為土地所有權(quán)人的各農(nóng)民集體通過成員會(huì)議以民主的方式形成集體意志并將該意志貫徹于集體土地之上的土地所有權(quán)集體行使制度是中國農(nóng)村集體土地所有權(quán)較理想的制度，應(yīng)作為一般的標(biāo)準(zhǔn)程序予以完善。當(dāng)然，鑒于鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體土地?cái)?shù)量有限以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體成員會(huì)議召集的諸多不便等，可以將鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體土地所有權(quán)交由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或人大行使。但在村、村民小組集體土地所有權(quán)之上完善集體行使程序則是可行的。因此建議廢除村、村民小組集體土地所有權(quán)的代表行使制度而代之以集體行使制度，彰顯成員自治的價(jià)值取向。

3.3 完善具體程序，增強(qiáng)集體行使程序的適用性、統(tǒng)一性和可操作性

從以下幾個(gè)方面對其行使程序進(jìn)行完善：（1）成員會(huì)議召集程序。召集成員會(huì)議的權(quán)利可依法賦予村民小組組長或村委會(huì)和一定比例的集體成員；（2）成員會(huì)議表決程序。成員會(huì)議對一般事項(xiàng)可經(jīng)半數(shù)以上與會(huì)成員通過，重大事項(xiàng)則必須經(jīng)2/3以上與會(huì)成員通過；（3）決議執(zhí)行程序。村民小組組長、村委會(huì)或其他經(jīng)成員會(huì)議授權(quán)的組織或個(gè)人可作為成員會(huì)議決議的執(zhí)行者，其執(zhí)行行為須依據(jù)一定的程序和要求，如不得越權(quán)、向相關(guān)成員進(jìn)行說明和解釋、及時(shí)向成員會(huì)議匯報(bào)執(zhí)行情況等；（4）通知、公告程序。召集成員會(huì)議必須通知所有成員或農(nóng)戶，告知其時(shí)間、地點(diǎn)和事項(xiàng)等；成員會(huì)議表決內(nèi)容和決議執(zhí)行情況應(yīng)及時(shí)公告。（5）不當(dāng)行為救濟(jì)程序。對成員會(huì)議的非法決議、侵權(quán)決議或違反內(nèi)部章程的決議以及決議執(zhí)行者的類似執(zhí)行行為，集體成員有權(quán)通過一定的程序予以糾正或通過人民法院進(jìn)行救濟(jì)。（6）明確規(guī)定違反上述程序規(guī)定的法律責(zé)任，以增加其強(qiáng)制性和權(quán)威性。

（References）：

［1］史際春.集體所有權(quán)研究［M］.長沙：湖南師范大學(xué)出版社，1984：97.

［2］王利明.中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·物權(quán)編［M］.北京：法律出版社，2005：164.

［3］丁關(guān)良.農(nóng)民集體土地所有權(quán)多元行使主體研究［J］.淮陰師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2007，（3）：320-326.

［4］張安毅.論農(nóng)村集體土地所有權(quán)的行使——評我國《物權(quán)法》草案第62條之規(guī)定［J］.法學(xué)雜志，2006，（5）：149-152.

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［7］嚴(yán)金泉.組、村集體土地所有權(quán)博弈理論與經(jīng)驗(yàn)解釋——以福建、江西兩省31村為例［J］.中國土地科學(xué)，2000，14（5）：10-14.

［8］彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：194.