● 殷永萍 王兆偉

案例

2007年3月7日，劉某經(jīng)一保險股份有限公司的保險代理人韓某介紹，進入該保險公司學(xué)習(xí)。經(jīng)過崗前培訓(xùn)，劉某獲得保險公司頒發(fā)的 《結(jié)業(yè)證書》，并向保險公司繳納單證保證金后，被安排到保險公司從事保險推銷業(yè)務(wù)。

2007年6月7日，劉某在辦理保險業(yè)務(wù)返回途中被機動車撞死。經(jīng)交警部門認定，劉某不承擔(dān)任何責(zé)任，后劉某的配偶張某到當?shù)貏趧颖Ｕ暇稚暾埞J定。勞動局收到張某的工傷認定申請后，查明劉某與保險公司存在勞動關(guān)系的證明材料不充分，根據(jù)《工傷保險條例》第十八條第三款之規(guī)定，發(fā)出工傷認定申請一次性補正材料告知書，告知張某提交劉某生前與保險公司存在勞動關(guān)系的確鑿證明材料。

在劉某是否與保險公司存在勞動關(guān)系問題上，張某與保險公司產(chǎn)生異議。保險公司認為雙方不是勞動關(guān)系，而是保險代理關(guān)系；張某則認為雙方存在勞動關(guān)系。雙方爭執(zhí)不一，張某遂到當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申訴，要求依法裁決確認劉某與保險公司存在勞動關(guān)系。

一、處理結(jié)果

在勞動爭議仲裁程序中，張某向勞動爭議仲裁委員會提交了保險公司為劉某辦理的一本工資折、四份證人證言和《結(jié)業(yè)證書》，以證明劉某與保險公司存在勞動關(guān)系。保險公司對此不予認可，其向勞動爭議仲裁委員會提交的證據(jù)為：《保險法》規(guī)定、四張保險代理人單證領(lǐng)用登記表、單位的招用人員規(guī)章制度，用以證明雙方只是保險代理關(guān)系，而非勞動關(guān)系。張某對此有異議。勞動爭議仲裁委經(jīng)審理認為，雙方之間雖未簽訂書面勞動合同，但雙方符合《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社文件）中勞動關(guān)系的確立要件，遂裁決雙方具備勞動關(guān)系。

保險公司不服，到當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹈袷略V訟。人民法院經(jīng)過開庭審理，認為劉某生前系保險公司的保險代理人，雙方是保險代理關(guān)系，判決雙方不存在勞動關(guān)系，案件受理費由張某負擔(dān)。張某不服該民事判決，到上級人民法院提起民事上訴，要求依法改判。上級人民法院經(jīng)過審理，駁回上訴，維持原判，二審案件受理費由上訴人張某負擔(dān)。當?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T遂根據(jù)法院生效的二審判決法律文書，作出了工傷認定申請不予受理通知書。張某不服勞動局的工傷認定申請不予受理通知書，直接向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹦姓V訟，當?shù)胤ㄔ阂粚徟袥Q維持勞動局的工傷認定申請不予受理通知書。張某不服，上訴至上級人民法院，上級法院經(jīng)審理駁回上訴，維持了原判。

二、案例評析

本案中，張某和保險公司爭議的焦點是劉某與保險公司是否存在勞動關(guān)系。如果存在勞動關(guān)系，當?shù)貏趧颖Ｕ暇志鸵婪ㄊ芾韽埬车墓J定申請，并依據(jù)《工傷保險條例》有關(guān)規(guī)定，作出劉某是否為工傷的工傷認定決定；如果不存在勞動關(guān)系，當?shù)貏趧颖Ｕ暇志蜔o法依據(jù)《工傷保險條例》予以受理。在是否存在勞動關(guān)系問題上，勞動爭議仲裁委員會和人民法院對本案的認識和處理結(jié)果也是不一樣的。

保險公司與保險代理人之間是勞動關(guān)系還是保險代理人關(guān)系？《保險法》第一百二十五條和第一百二十六條對雙方有如下規(guī)定：“保險代理人是根據(jù)保險人的委托，向保險人收取代理手續(xù)費，并在保險人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務(wù)的單位或者個人”“保險經(jīng)紀人是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務(wù)，并依法收取傭金的單位”。勞社部相關(guān)文件規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”。從本案看，首先，劉某是由韓某介紹到保險公司參加的學(xué)習(xí)，而韓某現(xiàn)在仍是保險公司的保險代理人，劉某從事的工作就是推銷保險公司的保險業(yè)務(wù)。而且，按照保險公司的規(guī)定，保險公司如果招錄員工，有著嚴格的程序規(guī)定。除學(xué)歷要求最低為本科畢業(yè)外，還要參加公司組織的統(tǒng)一筆試和面試，并非靠他人簡單介紹就能錄用，且被正式錄用的員工，都已經(jīng)和保險公司簽訂了書面勞動合同。而劉某是通過他人介紹到保險公司的，雙方也沒有簽訂勞動合同。其次，劉某接受培訓(xùn)是根據(jù)《保險法》第一百三十六條：“保險公司應(yīng)當加強對保險代理人的培訓(xùn)和管理，提高保險代理人的職業(yè)道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)，不得唆使、誤導(dǎo)保險代理人進行違背誠信義務(wù)的活動”規(guī)定實施的。保險公司對劉某的培訓(xùn)是法律的強制性規(guī)定，以確保保險代理人的職業(yè)道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)，未經(jīng)培訓(xùn)或培訓(xùn)不合格，均不能從事保險代理業(yè)務(wù)。劉某經(jīng)培訓(xùn)合格后，保險公司為其發(fā)放結(jié)業(yè)證，其已經(jīng)具備從事保險代理業(yè)務(wù)的資格。如果劉某是保險公司的正式員工，法律法規(guī)并未要求保險公司進行強制培訓(xùn)。第三，劉某所從事的業(yè)務(wù)均是保險代理人所從事的業(yè)務(wù)，其完成了四筆保險業(yè)務(wù)，即保險公司所提交的四份保險單，四份保險單中均有劉某的簽名，劉某的配偶張某也予以認可。從保險公司的正式員工情況看，劉某如果是保險公司的員工，其并不以推銷保險業(yè)務(wù)為主，還應(yīng)從事其他工作。另外，與保險公司存在勞動關(guān)系的正式職工，需要嚴格遵守保險公司的各項規(guī)章制度和工作紀律，尤其是上下班職工本人必須打卡等。本案中，保險公司沒有規(guī)定劉某應(yīng)當嚴格遵守保險公司的各項規(guī)章制度，劉某不需要到保險公司每天打卡報到，也沒有保險公司統(tǒng)一發(fā)放的工作服?？梢?，劉某與保險公司正式職工的區(qū)別較大。第四，保險公司支付劉某3月、4月、5月份的報酬分別為：710.6元、2920元、830元，三個月的收入差距較大。從保險公司提交的劉某報酬構(gòu)成及明細分析，其報酬實質(zhì)上為保險代理人的傭金，即劉某的報酬與其所辦理的保險業(yè)務(wù)數(shù)量有關(guān)。當保險業(yè)務(wù)數(shù)量多時，其傭金就高，報酬總額也提高，反之，就低。若劉某是保險公司的員工，每月工資應(yīng)該相對穩(wěn)定，不可能存在如此大的差距。綜上分析，劉某與保險公司應(yīng)該是保險代理關(guān)系，而非勞動關(guān)系，人民法院的判決是正確的。

三、案例啟示

無論是用人單位在用人過程中，還是政府部門在工傷認定過程中，除了認真學(xué)習(xí)有關(guān)法律法規(guī)外，還需要注意以下幾個問題：

1.商業(yè)保險公司作為用人單位應(yīng)當注意的問題。在處理勞動關(guān)系時，用人單位應(yīng)當嚴格按照國家法律和法規(guī)，依法處理用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系。若用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，雙方應(yīng)當執(zhí)行《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》等法律法規(guī)，勞動合同的訂立、履行、變更、解除或終止就要依法辦理；若用人單位與勞動者之間是其他關(guān)系，如商業(yè)保險公司與保險代理人之間的保險代理關(guān)系，雙方就不能硬性按照《勞動合同法》等法律規(guī)定簽訂勞動合同，而是應(yīng)當按照《保險法》等規(guī)定執(zhí)行。這要求人力資源管理人員熟知國家有關(guān)法律法規(guī)，并能活學(xué)活用。

2.政府部門應(yīng)正確適用有關(guān)法律?！秳趧雍贤ā返诙l第一款規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！币簿褪钦f，適用勞動合同法的前提是用人單位和勞動者應(yīng)當具備勞動關(guān)系。沒有勞動關(guān)系，就不能適用該法。在確認劉某與保險公司是否存在勞動關(guān)系過程中，有關(guān)部門應(yīng)充分考慮《保險法》和有關(guān)政策規(guī)定，準確理解勞動關(guān)系定義，嚴格執(zhí)行有關(guān)法律法規(guī)，確保法律法規(guī)的正確實施。

3.政府部門應(yīng)注意《立法法》的有關(guān)規(guī)定?！读⒎ǚā返诎耸龡l明確規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”。該法第七十九條第一款還規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”。顯然，同為全國人大制定的《保險法》和《勞動合同法》，保險代理人與保險公司的關(guān)系問題，應(yīng)當首先適用特別規(guī)定，即《保險法》；《保險法》與勞社部發(fā)文件相比，《保險法》的法律效力顯然要比規(guī)范性文件法律效力高。無論是勞動保障行政部門，還是勞動爭議仲裁委員會，除了熟練掌握本部門業(yè)務(wù)知識外，還要加強對相關(guān)法律知識的學(xué)習(xí)，這樣在辦理具體案件或作出行政行為時，才能確保依據(jù)適用正確，否則很可能發(fā)生法律依據(jù)適用不當?shù)倪`法行為。

4.關(guān)于統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門在工傷認定過程中，是否有權(quán)確認勞動關(guān)系的問題。本案中，張某是通過勞動爭議仲裁機構(gòu)和人民法院裁判程序來確認劉某與保險公司是否存在勞動關(guān)系的。若工傷職工向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門申請工傷認定后，工傷職工主觀認為其提交的勞動關(guān)系證據(jù)材料充分，但勞動保障行政部門認為勞動關(guān)系證據(jù)不充分，勞動保障行政部門在工傷認定過程中能否自行確認勞動關(guān)系呢？對此有兩種截然不同的觀點。一種觀點認為，根據(jù)《勞動法》第十八條第三款：“勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認”和《勞動合同法》第二十六條第二款：“對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認”之規(guī)定，勞動保障行政部門無權(quán)自行確認勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系，只能由勞動爭議仲裁機構(gòu)或人民法院依法確認；另一種觀點則認為，目前仍有部分用人單位和勞動者之間沒有依法訂立書面勞動合同，《勞動法》和 《勞動合同法》規(guī)定了由勞動爭議仲裁機構(gòu)或人民法院確認勞動合同的無效與否，但并沒有明確規(guī)定由勞動爭議仲裁機構(gòu)或人民法院確認勞動關(guān)系的無效與否。根據(jù)《工傷保險條例》第十九條第一款：“勞動保障行政部門受理工傷認定申請后，根據(jù)審核需要可以對事故傷害進行調(diào)查核實，用人單位、職工、工會組織、醫(yī)療機構(gòu)以及有關(guān)部門應(yīng)當予以協(xié)助。職業(yè)病診斷和診斷爭議的鑒定，依照職業(yè)病防治法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。對依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，勞動保障行政部門不再進行調(diào)查核實”和勞社部發(fā)相關(guān)文件之規(guī)定，勞動保障行政部門在工傷認定過程中，應(yīng)當具備確認勞動關(guān)系成立與否的權(quán)限。筆者同意第二種觀點，在用人單位和勞動者之間無勞動合同情形下，就雙方勞動關(guān)系問題產(chǎn)生爭議的，勞動保障行政部門可以依據(jù)《工傷保險條例》第十九條第一款賦予的調(diào)查取證權(quán)，結(jié)合勞社部發(fā)[2005]12號文第二條規(guī)定，統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門在工傷認定過程中有權(quán)依法自行確認勞動關(guān)系。