陳 臻

（臨沂市國(guó)土資源局，山東 臨沂 276001）

1 前言

由于土地資產(chǎn)的保值和易變現(xiàn)性，利用土地使用權(quán)抵押貸款已經(jīng)成為中國(guó)金融機(jī)構(gòu)廣泛采用的一種物的擔(dān)保方式，其比重呈逐年上升趨勢(shì)。據(jù)國(guó)土資源部地籍司對(duì)部分城市的調(diào)查統(tǒng)計(jì)匯總，2005年土地抵押貸款總額為750.94億元，2006年為1075.23億元，2007年為1193.50億元［1］。但同時(shí)貸款余額等不良資產(chǎn)的比例也呈逐年上升的趨勢(shì)，同期到期未注銷抵押貸款余額成倍增長(zhǎng)，抵押貸款的潛在金融風(fēng)險(xiǎn)不斷加大。

2 目前土地使用權(quán)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)分析

2.1 選擇的貸款抵押類型風(fēng)險(xiǎn)

（1）普通抵押與最高額抵押的選擇風(fēng)險(xiǎn)。如果選擇普通抵押，風(fēng)險(xiǎn)比選擇最高額抵押風(fēng)險(xiǎn)要小。最高額抵押貸款是目前倒貸的主要形式。最高額抵押貸款由于貸款周期較長(zhǎng)和本身固有的債權(quán)不確定性，決定了其風(fēng)險(xiǎn)比普通抵押貸款高的特點(diǎn)。

（2）單一抵押與重復(fù)抵押的選擇風(fēng)險(xiǎn)。隨著《物權(quán)法》的實(shí)施，土地使用權(quán)重復(fù)抵押現(xiàn)象增多，其風(fēng)險(xiǎn)比單一抵押要高很多，由于先設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)優(yōu)先，后位抵押權(quán)的債權(quán)實(shí)現(xiàn)受到前位抵押權(quán)的影響。

（3）房地統(tǒng)一抵押與單一土地使用權(quán)或房產(chǎn)使用權(quán)抵押的選擇風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于國(guó)有土地使用權(quán)而言，如果無地上定著物則國(guó)有土地使用權(quán)可以單獨(dú)設(shè)定抵押，如果存在地上定著物，則無論是以房產(chǎn)作抵押還是以房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押，都必須堅(jiān)持“房地一致”的原則，以土地使用權(quán)抵押的，房產(chǎn)同時(shí)抵押；以房產(chǎn)抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。中國(guó)除深圳、上海和青島少數(shù)城市采用房地產(chǎn)統(tǒng)一登記外，多數(shù)城市采用土地和房產(chǎn)分開登記的模式。具體表現(xiàn)為由于沒有房屋權(quán)屬證明或者單個(gè)抵押一方的價(jià)值已經(jīng)足夠等原因，借款方只愿意抵押房屋或只提供土地使用權(quán)抵押，不能或不愿同時(shí)提供兩者合一的抵押，使該抵押擔(dān)保產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。但是對(duì)于以商品住宅或商鋪抵押貸款而言，登記部門僅憑房屋產(chǎn)權(quán)證明辦理抵押登記，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，人民法院可以查封，并可以根據(jù)抵押權(quán)人的申請(qǐng)，依法拍賣、變賣或者抵債，土地使用權(quán)抵押不受法律保護(hù)。從已經(jīng)發(fā)生法律效力的案例來看，以存在地上定著物的土地使用權(quán)或者以房地產(chǎn)抵押的，必須同時(shí)分別辦理房產(chǎn)和土地使用權(quán)登記手續(xù)，否則將來處置抵押物時(shí)，未辦理登記的部分不在受償之列。

（4）反擔(dān)保抵押與普通抵押的選擇風(fēng)險(xiǎn)。為保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，很多企業(yè)選擇反擔(dān)保的方式進(jìn)行抵押貸款。在實(shí)踐過程中發(fā)現(xiàn)，反擔(dān)保抵押比普通抵押登記手續(xù)復(fù)雜，費(fèi)用高，周期長(zhǎng)，不利于運(yùn)作，盡管降低了抵押人的風(fēng)險(xiǎn)，但卻增加了銀行的金融風(fēng)險(xiǎn)。

2.2 選擇抵押期限的風(fēng)險(xiǎn)

《物權(quán)法》第202條規(guī)定，“抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)”［2］。依《民法通則》和《擔(dān)保法》，抵押權(quán)的訴訟時(shí)效為兩年［3］。在抵押期限選擇風(fēng)險(xiǎn)方面，主要有下列兩種情況；一是沒有注意土地使用權(quán)的存續(xù)期間。很多抵押合同的條款是“自合同簽訂之日起生效”，沒有注意土地使用權(quán)的期限，例如：合同一年到期，而土地使用權(quán)卻在兩個(gè)月后到期。二是抵押期限少于主債權(quán)存在期限。抵押權(quán)的設(shè)立是保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，主債權(quán)沒有到期而擔(dān)保物權(quán)先到期，失去了抵押物權(quán)的設(shè)立意義。

2.3 抵押人或抵押權(quán)人的主體適格性風(fēng)險(xiǎn)

（1）企業(yè)名稱變更。在抵押登記實(shí)踐過程中，很多企業(yè)因?yàn)槠髽I(yè)改制等原因，常常發(fā)生企業(yè)名稱或字號(hào)已經(jīng)變更，土地使用證沒有及時(shí)變更而直接辦理抵押登記的情況。這種風(fēng)險(xiǎn)稱為主體適格性風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，這種主體適格性風(fēng)險(xiǎn)還包括因企業(yè)抵押登記后主體發(fā)生變更的情況。

（2）國(guó)有或集體企業(yè)、公司制企業(yè)辦理抵押登記。國(guó)有或集體企業(yè)土地使用權(quán)抵押登記時(shí)，沒有征得職工代表大會(huì)或上級(jí)主管部門同意；公司制企業(yè)土地使用權(quán)抵押的，沒有征得董事會(huì)同意。

（3）以企業(yè)分支機(jī)構(gòu)的名義辦理抵押登記。企業(yè)分支機(jī)構(gòu)必須獲得法人授權(quán)才能辦理抵押登記業(yè)務(wù)。沒有征得授權(quán)的分支機(jī)構(gòu)，在發(fā)生賠償時(shí)，由分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

（4）抵押權(quán)人為非金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)。抵押權(quán)為非金融機(jī)構(gòu)的，其抵押借款行為依法應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)，提交批準(zhǔn)文件。但實(shí)踐中，從事貸款的機(jī)構(gòu)已經(jīng)突破了這一政策規(guī)定，很多典當(dāng)行、證券公司和其他拍賣行在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)，而抵押登記機(jī)關(guān)迫于政府壓力等各種原因也給予了登記。

2.4 土地使用權(quán)價(jià)值變化風(fēng)險(xiǎn)

（1）土地評(píng)估報(bào)告的有效期變化帶來的風(fēng)險(xiǎn)。土地評(píng)估的有效期一般為自評(píng)估基準(zhǔn)日起6個(gè)月內(nèi)有效，而國(guó)有土地使用權(quán)抵押貸款的借款期限通常在一年以上。假如借款人到期不能還款，在拍賣被抵押的國(guó)有土地使用權(quán)時(shí)，存在土地評(píng)估結(jié)果已經(jīng)過期的情形。

（2）市場(chǎng)土地價(jià)格變化帶來的風(fēng)險(xiǎn)。因土地價(jià)格隨市場(chǎng)供求而發(fā)生波動(dòng)，土地價(jià)格在抵押登記后價(jià)格存在變化的空間，而且抵押時(shí)間越長(zhǎng)，價(jià)格發(fā)生變化的空間越大。土地抵押的債務(wù)清償期限以土地抵押融資變現(xiàn)的時(shí)間為依據(jù)。變現(xiàn)的過程難免有土地價(jià)格的波動(dòng)，給融資帶來一定的開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。

2.5 抵押物瑕疵

（1）權(quán)利性瑕疵。①國(guó)有土地使用權(quán)取得或抵押權(quán)設(shè)定瑕疵。一是從不具備土地使用權(quán)出讓資格人手中取得的土地使用權(quán)抵押。如從開發(fā)區(qū)管委會(huì)受讓的國(guó)有土地使用權(quán)，因該管委會(huì)不屬于法定的土地管理部門，無權(quán)處分（轉(zhuǎn)讓）國(guó)有土地使用權(quán)。以該土地使用權(quán)抵押的，抵押無效。二是抵押土地是儲(chǔ)備土地。儲(chǔ)備土地抵押只有在辦理土地使用證后方可抵押，用途界定存在難度，很多地方在土地用途欄填寫“儲(chǔ)備土地”，違背了《土地登記辦法》等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，而評(píng)估時(shí)多以規(guī)劃用途為準(zhǔn)，這就造成了儲(chǔ)備抵押地價(jià)和拍賣時(shí)價(jià)格差的問題，影響了土地抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。②權(quán)利限定性瑕疵。一是土地沒有達(dá)到開發(fā)強(qiáng)度。以未按照法律規(guī)定進(jìn)行開發(fā)建設(shè)的國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。主要是指以出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)未按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，其中屬于房屋建設(shè)工程的，出讓人和受讓人未完成開發(fā)投資總額的25％以上，其土地使用權(quán)出讓合同無效，以該國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，抵押無效。二是以村民集體所有的“荒山、荒溝、荒灘、荒丘”提供抵押而未征得土地所有人書面同意的，該抵押無效。三是依法被查封、扣押、監(jiān)管或采取其他訴訟保全措施的國(guó)有土地使用權(quán)。對(duì)于已經(jīng)被有權(quán)機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施的土地使用權(quán)，因其權(quán)利已經(jīng)或暫時(shí)喪失了完整性，可能影響后續(xù)抵押權(quán)的行使，故不能作為抵押物。四是劃撥土地使用權(quán)抵押。劃撥土地使用權(quán)抵押時(shí)，需要從土地價(jià)格中扣除土地出讓金。五是土地使用權(quán)上存在租賃權(quán)。法律規(guī)定買賣不破租賃，如果處分抵押土地財(cái)產(chǎn)時(shí)，土地權(quán)利上存在土地租賃權(quán)利，土地的購(gòu)買者將會(huì)減少或土地價(jià)格大打折扣，從而損害抵押權(quán)人利益。③使用權(quán)不明或存在爭(zhēng)議瑕疵?！段餀?quán)法》184條規(guī)定，“所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)”，如果土地權(quán)利不明確，將其抵押，不僅會(huì)損害土地權(quán)利人利益，也會(huì)造成社會(huì)的不穩(wěn)定。

（2）其他瑕疵。例如，土地位置離城區(qū)較遠(yuǎn)或土地位于治安條件較差的路段。原收購(gòu)的地塊本身是劣質(zhì)土地，地塊的轉(zhuǎn)讓或出讓都比較困難，有可能長(zhǎng)期無法變現(xiàn)，這會(huì)給土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)造成還貸壓力，給銀行帶來風(fēng)險(xiǎn)。

2.6 登記不規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)

（1）抵押登記內(nèi)容不合法、不規(guī)范。盡管國(guó)家有明確的《土地登記辦法》、《擔(dān)保法》和2007年10月1日實(shí)施的《物權(quán)法》等依據(jù)，對(duì)土地用途、土地取得方式、土地年期等土地條件的登記有明確的登記要求［4］，但目前在土地證的填寫和登記資料的準(zhǔn)備上，有的地方較為隨意，填寫不規(guī)范，使證書記載的權(quán)利與土地管理部門的登記卡不一致、土地證書的宗地圖地籍要素與土地現(xiàn)狀不一致等。這種情況對(duì)抵押權(quán)的設(shè)立和實(shí)現(xiàn)造成不同情況的風(fēng)險(xiǎn)。

（2）登記人員或地籍調(diào)查人員不是法定人員?！锻恋氐怯涋k法》規(guī)定，從事土地權(quán)屬審核和登記審查人員應(yīng)當(dāng)取得國(guó)務(wù)院國(guó)土資源行政主管部門頒發(fā)的土地登記上崗人員?！锻恋卣{(diào)查條例》第3章第14條規(guī)定，土地調(diào)查人員應(yīng)考核領(lǐng)取全國(guó)統(tǒng)一的調(diào)查員工作證［5］。實(shí)際操作過程中，由于人員的調(diào)整和變動(dòng)，從事土地權(quán)屬審核和登記審查人員，特別是最后審批人員多數(shù)不是土地登記上崗人員，從事地籍調(diào)查的工作人員也多數(shù)沒有調(diào)查員工作證。

2.7 抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)有限的還款和債務(wù)清償能力

抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)程度依賴于貸款主體的還款和債務(wù)清償能力。因此，企業(yè)的生存發(fā)展影響還貸的能力。目前，受金融危機(jī)影響，中國(guó)以出口外向型經(jīng)濟(jì)的企業(yè)受到?jīng)_擊，東南沿海特別是江浙地區(qū)中小企業(yè)受損嚴(yán)重。在這樣的形勢(shì)下，還款和債務(wù)清償能力是土地抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)的重要因素。

2.8 授信風(fēng)險(xiǎn)

商業(yè)銀行進(jìn)行客觀客戶評(píng)價(jià)和合理授信難度大。企業(yè)有自主經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，銀行不可能對(duì)企業(yè)運(yùn)行的各種財(cái)務(wù)進(jìn)行評(píng)價(jià)，有的企業(yè)提供的財(cái)務(wù)資料可能并不適用銀行評(píng)價(jià)模式，許多要素?zé)o法定量分析和測(cè)算，使得授信控制量缺乏真實(shí)可信的依據(jù)［6］。

3 防范風(fēng)險(xiǎn)的策略

對(duì)土地抵押貸款中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，相關(guān)部門特別是商業(yè)銀行、政府部門要及時(shí)思考和制定對(duì)策，以保證貸款安全，防范金融風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)和金融市場(chǎng)的穩(wěn)定發(fā)展。

3.1 銀行要及時(shí)掌握政策，做好經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的預(yù)測(cè)和分析

銀行部門應(yīng)及時(shí)了解國(guó)家出臺(tái)的宏觀經(jīng)濟(jì)政策，同時(shí)要加強(qiáng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和地區(qū)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)分析，加強(qiáng)土地政策、金融政策變化對(duì)土地抵押貸款影響程度的研究，全面把握宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，同時(shí)要充分研究當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)環(huán)境和土地市場(chǎng)發(fā)育狀況。對(duì)一個(gè)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展前景、土地市場(chǎng)環(huán)境等進(jìn)行可行性研究，為貸款決策提供依據(jù)。

3.2 國(guó)土資源管理部門要提供擬抵押貸款宗地相關(guān)信息，規(guī)范土地抵押貸款登記行為

國(guó)土資源管理部門要搞好信息預(yù)測(cè)和發(fā)布，對(duì)土地權(quán)利的查封、扣押等土地信息要方便商業(yè)銀行查詢。同時(shí)，國(guó)土資源管理部門要完善土地登記制度，進(jìn)一步規(guī)范土地登記行為。

3.3 銀行要對(duì)抵押地塊搞好調(diào)查研究，合理確定抵押貸款類型和期限

銀行應(yīng)了解每塊宗地的信息，包括規(guī)劃用途、地類、權(quán)屬、地價(jià)、建筑密度、土地權(quán)利的取得方式、土地權(quán)利的限制性條款。對(duì)擬提供貸款的土地做好可行性分析和收益方案預(yù)測(cè)，合理確定抵押貸款類型和期限。

（References）：

［1］中國(guó)土地礦產(chǎn)法律事務(wù)中心.2007年土地抵押登記監(jiān)測(cè)分析報(bào)告匯編［R］.北京：地質(zhì)出版社，2007：12-25.

［2］中華人民共和國(guó)物權(quán)法［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2007：9-12，45-50.

［3］中華人民共和國(guó)擔(dān)保法［M］.北京：中國(guó)法制出版社，1995：17-22.

［4］土地登記辦法［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2007：1-3.

［5］土地調(diào)查條例［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2008：2-5.

［6］盧信有.商業(yè)銀行授信風(fēng)險(xiǎn)管理系統(tǒng)的量化模式初探［J］.東北財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2002，（2）：12-13.