文◎陶建平

侵財(cái)犯罪中財(cái)物管有關(guān)系的判讀

文◎陶建平*

侵財(cái)犯罪是最常見的犯罪，又以非法占有為目的犯罪最為突出。認(rèn)定非法占有的侵財(cái)犯罪，與被侵犯的財(cái)產(chǎn)原先的所有、占有或支配、管理、控制關(guān)系等管有關(guān)系［1］存在著密切的關(guān)聯(lián)。從財(cái)產(chǎn)的管有關(guān)系來分析侵財(cái)犯罪，有助于分辨罪與非罪，此罪與彼罪，并且對犯罪的形態(tài)具有重要意義。試結(jié)合案例做粗淺分析。

一、行為人因臨時(shí)受委托、保管產(chǎn)生的財(cái)物管有關(guān)系的判讀

案例一:某甲將其身份證借給未成年人某乙，某乙冒用某甲的名字進(jìn)入某公司工作，公司以甲的身份證給某乙辦理了銀行卡發(fā)放工資。某甲瞞著某乙將該卡掛失，并重新辦理銀行卡后將卡上存款占為己有。對該案，存有成立盜竊、詐騙和侵占罪三種不同的意見，爭議的結(jié)果是盜竊罪占上風(fēng)。

此案的啟示是：保管關(guān)系需要雙方真實(shí)一致的意思表示來確定，不能以形式或存在某種控制而來推定。案例中，某乙使用某甲的名義存款，故某甲成為信用卡形式上主人，銀行也僅對實(shí)名登記的某甲負(fù)責(zé)，某甲不僅是名義上的信用卡的主人，而且可以通過掛失的途徑對信用卡內(nèi)存款實(shí)施某種控制。然而，從刑法注重的是實(shí)質(zhì)合理的立場看來，不能因?yàn)槟臣走@種形式上的管有，即使受到民事法律的保護(hù)，就認(rèn)為某乙已經(jīng)將存款交予某甲保管；此外，某乙持有信用卡并掌握密碼，形成了對卡內(nèi)存款直接、真實(shí)的管有，這種管有關(guān)系是為刑法所保護(hù)的。由此可見，刑法上對同一財(cái)物的管有關(guān)系的判讀，存在著有別于民法形式判斷的差異，從實(shí)質(zhì)合理的角度，其所注重和保護(hù)的管有關(guān)系，并不受民事上是否存在其他管有關(guān)系的限制。

案例二:某甲為某畫院裝裱字畫時(shí)，采取揭層的方式，將名畫第一層揭下，重新裝裱后出售牟利；同時(shí)，將該畫的第二層使他人指使他人為添筆作偽，自己裝裱后冒充真跡交還給畫院。使得畫院誤以為真跡已返還，直至被某甲售出的名畫在市場流通時(shí)，畫院方發(fā)覺真跡已流失。

此案中，應(yīng)當(dāng)成立侵占罪還是詐騙罪，即針對在已經(jīng)管有的情況下進(jìn)一步占有財(cái)物的行為有無刑法評價(jià)意義，存在觀點(diǎn)的對立［2］。張明楷教授認(rèn)為，對于某甲事先合法占有了名畫，在將藏畫的占有不法轉(zhuǎn)為所有后，將贗品冒充真跡的行為，只是先前的侵占罪的不可罰的事后行為［3］。但需要指出的是，依照張明楷教授的觀點(diǎn)，《刑法》270條第1款、第2款規(guī)定的“拒不退還、拒不交出”，與“非法占為己有”表達(dá)的一個含義，只是對后者的強(qiáng)調(diào)，而不是與“非法占為己有”相并列的獨(dú)立要素［4］，由此，將贗品掩飾的行為直接作為非法占有行為，屬于同一規(guī)范用語下可以被包容的含義，應(yīng)當(dāng)作為事后不可罰的事后行為對待。問題是“拒不退還、拒不交出”是否僅僅是對非法占為己有的強(qiáng)調(diào)，而沒有獨(dú)立的意義呢？ 對此，梁根林教授指出［5］，“拒不退還、拒不交出”與“非法占為己有”的關(guān)系，既不能將其視為與“非法占為己有”完全無關(guān)并與之并列、獨(dú)立的構(gòu)成要素，亦不宜將其視為完全不具有獨(dú)立意義的證明行為人非法占為己有的一個情節(jié)或者表現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合非法占為己有的具體情況予以具體界定、區(qū)別對待。因?yàn)樯钪写嬖谥袨槿藢?shí)施了非法占有代為保管的他人財(cái)物、遺忘物、埋藏物行為后，在權(quán)利人提出返還或交出的請求時(shí)，返還或交出的情況。因此，當(dāng)“拒不退還、拒不交出”是具有構(gòu)成意義的要素時(shí)，是否惡意隱瞞或虛構(gòu)退還和交出的行為，就不當(dāng)然的是非法占有的不可罰的事后行為了。在案例二中，委托人提出返還和交出的請求權(quán)，由于受托人的惡意隱瞞而不可能行使；此時(shí)，行為人對財(cái)產(chǎn)關(guān)系的破壞，其核心不在于“拒不退還、拒不交出”，而是隱瞞、虛構(gòu)事實(shí)，導(dǎo)致委托人錯誤的以為對方已經(jīng)返還、交出，放棄了追索，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙行為。

也許有人會提出疑問，按照上述的邏輯，若盜竊名畫，又以贗品掩飾名畫已經(jīng)被盜的事實(shí)者，是否也當(dāng)認(rèn)定為詐騙？筆者的回答是否定的，盜竊后掩飾不會改變盜竊的性質(zhì)，因?yàn)榇藭r(shí)，盜竊行為對財(cái)物的管有關(guān)系的破壞是徹底的，也是行為人得以非法占有主要憑借，或可以說盜竊的惡較之掩飾的惡，更值得用刑法來評價(jià)，當(dāng)評價(jià)盜竊之惡已經(jīng)引發(fā)較重的刑罰制裁時(shí)，對事后的掩飾刑法可以將之作為事后不可罰行為看待。

案例三:某甲系出租車司機(jī)，遇某乙揚(yáng)招，當(dāng)某乙已經(jīng)將隨身攜帶的筆記本電腦放上車后，因路邊停車不便，示意某乙至前方上車，結(jié)果當(dāng)某乙步行尾隨時(shí)，某甲見財(cái)起意，并加速駛離，后因有人舉報(bào)而被抓獲。對某甲侵財(cái)行為當(dāng)如何認(rèn)定產(chǎn)生了分歧，一種觀點(diǎn)認(rèn)為某甲是在提供運(yùn)輸服務(wù)的過程中，對車內(nèi)的財(cái)物具有附隨保管義務(wù)，成立對財(cái)物的保管關(guān)系，其非法占有的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪；另一種觀點(diǎn)則否定這一保管關(guān)系存在，認(rèn)為某甲屬利用快速行駛的機(jī)動車輛，采取強(qiáng)力阻斷了被害人與財(cái)物之間管有關(guān)系，應(yīng)成立搶奪罪［6］。筆者以為，盡管從民事法律的視角，可以通過附隨義務(wù)將車內(nèi)的財(cái)物與某甲建立起某種管有的關(guān)系，但這種管有關(guān)系同樣不是直接的，也未能阻斷某乙與財(cái)物之間的管有關(guān)系。某乙也未有將財(cái)物交予其保管的意思，其駕車快速駛離，才最終切斷了被害人原有的財(cái)物管有關(guān)系，因此其破壞財(cái)物管有關(guān)系的方式，并非建立自己占有他人財(cái)物的基礎(chǔ)上，不當(dāng)成立侵占罪。

根據(jù)上述分析，可以進(jìn)一步推衍，對于在餐廳就餐時(shí)，暫離開座位的顧客財(cái)物，不應(yīng)成為餐廳服務(wù)員代為保管的財(cái)物，即使由服務(wù)員違背顧客意思取得，亦不構(gòu)成侵占罪，而應(yīng)成立盜竊罪；對浴客置放在海灘的財(cái)物，即使海灘管理者也不因私自取得而成立侵占罪，仍應(yīng)認(rèn)定盜竊罪?？梢钥偨Y(jié)得出的是：財(cái)物并不因被置于特定場所產(chǎn)生新的管有關(guān)系，盡管原有的管有關(guān)系已經(jīng)變得松弛，但還不至于因松弛而廢止，進(jìn)而催生新的管有關(guān)系。

二、行為人基于職務(wù)而產(chǎn)生的財(cái)物管有關(guān)系的判讀

從刑法對職務(wù)侵占和盜竊、詐騙設(shè)定的法定刑和入罪標(biāo)準(zhǔn)對差異來看，顯然前者為輕，后者為重。但從刑法所要保護(hù)對社會關(guān)系看，雖均為保護(hù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系而設(shè)定，但前者中保護(hù)的秩序包含著對公司、企業(yè)的管理秩序的維護(hù)。然而，為什么沒有將侵犯的社會關(guān)系更多或更廣泛的職務(wù)侵占犯罪作為重罪來看待，似乎可以從兩個方面分析，一是從對社會影響的廣度來看，前者遠(yuǎn)遠(yuǎn)遜于后者，后者受到影響的對象幾乎是不受限制所有的社會個體，包括個人、家庭或法人；前者局限于公司、企業(yè)等組織體性質(zhì)的單位；二是從對社會影響的深度來看，前者所以對公司、企業(yè)等的財(cái)產(chǎn)侵犯，也不能不說還存在著公司、企業(yè)等選用人員的考察、管理上的疏忽，因此其影響的深度，應(yīng)當(dāng)遜于對多數(shù)情況下難以防范的一般盜竊、詐騙等犯罪。

基于上述的分析，對于判斷是否存在職務(wù)上的便利，可以從職務(wù)所代表著的對社會生活的影響度上作適當(dāng)?shù)陌盐?。對于不通過特定職務(wù)就難以實(shí)施的犯罪，一般將之歸入職務(wù)侵占的范疇；但應(yīng)當(dāng)注意對幾種特殊情況的判斷。本人職責(zé)范圍內(nèi)，對財(cái)物形成直接、有效的管有關(guān)系的財(cái)物才是職務(wù)侵占的對象。對于雖屬本單位管有的財(cái)物，并非所有本單位的人員均具有管有的關(guān)系。

案例四:某甲、某乙系銀行保安兼清潔工，某日晚值守打掃時(shí)，從營業(yè)廳中發(fā)現(xiàn)出納因疏忽未放入金庫的鈔箱，遂合意將該鈔箱內(nèi)的巨額現(xiàn)金占有。此案存在構(gòu)成職務(wù)侵占罪抑或盜竊罪的分歧。對此，筆者贊成構(gòu)成職務(wù)侵占罪的意見，因?yàn)榧?、乙二人雖然在通常情況下，不可能產(chǎn)生對鈔箱的管有關(guān)系，但當(dāng)銀行出納出現(xiàn)工作失誤，而將鈔箱置于二人值守管理的空間時(shí)，原先的管有關(guān)系已經(jīng)喪失，甲、乙二人基于職務(wù)產(chǎn)生了對該財(cái)物的直接管有，應(yīng)認(rèn)定利用職務(wù)上的便利實(shí)施了竊占行為，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

原先曾存在職務(wù)上的管有，但當(dāng)管有關(guān)系變化后，亦可能不再成立管有。

案例五:某甲原系某賓館服務(wù)臺收銀員。該賓館服務(wù)臺收銀員采用輪流值班制，收銀員在值班時(shí)收取的錢款保存于總服務(wù)臺現(xiàn)金抽屜，并應(yīng)于輪班時(shí)交接或上繳。某甲值班時(shí)，利用其當(dāng)值掌管鑰匙之便，私配了一把總服務(wù)臺現(xiàn)金抽屜的鑰匙；數(shù)日后，某甲在他人值班之日，用私配的鑰匙打開存放現(xiàn)金的抽屜，竊得巨額現(xiàn)金。對某甲是否成立職務(wù)侵占，關(guān)鍵是其在取得財(cái)物時(shí)是否存在對財(cái)物的管有。顯然，盡管某甲其利用曾經(jīng)存在管有關(guān)系，取得了打開抽屜的鑰匙，但私配鑰匙的行為只是取財(cái)?shù)念A(yù)備行為，而不是真正取財(cái)?shù)男袨?，鑰匙對于管有財(cái)物而言起到的是間接而不是直接的作用，因此，某甲雖有對基于職務(wù)對財(cái)物的管有，但取得財(cái)物時(shí)這一管有關(guān)系變化后，不再成為侵財(cái)行為得以實(shí)現(xiàn)的憑借。

對財(cái)物暫時(shí)、局部的管有關(guān)系，不宜等同于取得職務(wù)上的管有。如受委托運(yùn)輸他人封緘的貨物，不就此形成基于職務(wù)而對財(cái)物的占有關(guān)系。一旦行為人破除了封緘從中取財(cái)，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。對于僅僅從事簡單搬運(yùn)工作的人員，亦不因接觸了被封緘的貨物而產(chǎn)生對內(nèi)容物的管有關(guān)系，其破除或直接占有封緘物后破除封緘取財(cái)?shù)男袨?，依然成立盜竊罪。同樣的，對于雖然經(jīng)手，但是無法形成有效的管有關(guān)系的財(cái)物，仍不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有職務(wù)上的便利。如對自己操縱固定于地面的起重機(jī)械、沉重的大宗施工用具，這些財(cái)物雖由相關(guān)人員經(jīng)手操縱或使用，但是不能被輕易移動，所以從觀念上看，這些物品的管有，有別于一般的財(cái)物，試舉一例。

案例六:某甲等人受某乙雇傭，在某乙承包的工地施工，使用土方車、挖泥機(jī)卸載填埋物。為施工需要，某乙租用了兩塊鐵制道板放置于施工現(xiàn)場，用于防止車輛作業(yè)時(shí)陷入泥地。某甲等人經(jīng)預(yù)謀在施工即將結(jié)束時(shí)，使用挖泥機(jī)、土方車將道板運(yùn)出工地變賣后分贓。此案即有職務(wù)侵占、侵占和盜竊罪三種不同認(rèn)定的意見。筆者贊同盜竊罪的認(rèn)定意見，此案中，某甲等人雖然存有經(jīng)手使用道板的便利，但不存在對該大宗施工用具的管有關(guān)系，某乙將道板置于工地供某甲等人使用，沒有將該道板托付某甲等人的意思，換言之，道板以其自身難以移動的特性和所處的特殊環(huán)境（工地），形成了獨(dú)特的管有標(biāo)志，正是由于這一獨(dú)特的管有標(biāo)志，即使丟失，也難以與某甲等人的使用行為聯(lián)系起來。在現(xiàn)實(shí)生活中，用于輸油、送水的管道敷設(shè)時(shí)，暫時(shí)置于路邊或空曠場所，在無人看管的情況下，公然轉(zhuǎn)移進(jìn)而占有，仍然應(yīng)當(dāng)成立盜竊，利用熟悉此類財(cái)物特性及所處的環(huán)境的條件，不能等同于對財(cái)物具有管有關(guān)系。

結(jié)語：無論是基于保管還是職務(wù)的管有，其核心是對被侵犯的財(cái)物是否產(chǎn)生了有效的管有，這種管有是否成為了侵財(cái)行為主要憑借，倘若保管或職務(wù)上的管有不是有效的，那么之后的侵財(cái)行為將不再考慮保管或職務(wù)的因素；同時(shí)，當(dāng)即使基于保管或職務(wù)產(chǎn)生了一定的管有，由于行為人自身意志和行為等情況的變化，使得這一管有不能成為取得財(cái)物的主要憑借時(shí)，曾有的管有，將不再是判定侵財(cái)性質(zhì)的依據(jù)，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮不具有管有因素的侵財(cái)犯罪。

注釋：

［1］為表述的便捷，本文將之稱為財(cái)物的“管有關(guān)系”，包括基于職務(wù)便利而對本單位財(cái)物的支配、控制和管理等關(guān)系，以有別于民法常用的占有、所有等概念。

［2］肯定的觀點(diǎn)見《裱畫時(shí)揭下真跡返還贗品應(yīng)定詐騙罪》，王愛明：載《檢察日報(bào)》2003年2月18日，第3版。

［3］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年第1版，第173頁。

［4］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年第1版，第322-323頁。

［5］梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與收縮》，法律出版社2005年第1版，第58頁。

［6］按照張明楷教授的觀點(diǎn)，或可成立盜竊罪。張明楷教授認(rèn)為：行為人適用欺騙手段使被害人轉(zhuǎn)移注意力甚至離開現(xiàn)場，從而取得財(cái)產(chǎn)的，被害人不存在處分行為，對行為人不宜認(rèn)定為詐騙罪，并主張構(gòu)成盜竊罪。張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年第1版，第178-179頁。

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院［200135］