陳 清

(徐州師范大學(xué)法政學(xué)院,江蘇徐州221116)

在侵權(quán)責(zé)任法起草過程中,圍繞著是否規(guī)定“新聞侵權(quán)”爭議很大。其中,持肯定說的代表性人物為中國人民大學(xué)王利明和楊立新教授,其學(xué)說主張主要體現(xiàn)在兩人1995年合著出版《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》一書和他們各自主持的立法專家建議稿[1-3]。持否定說代表性人物是中國人民大學(xué)張新寶教授,其學(xué)說觀點集中體現(xiàn)在發(fā)表于《中外法學(xué)》雜志上的“新聞(媒體)侵權(quán)否認(rèn)說”一文(以下簡稱張文)。2009年12月26日《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》通過,似乎意味著否定說取得了最終的勝利,但實體法上的制度安排并不能掩蓋住應(yīng)然法的價值光芒。筆者將從張文的論證結(jié)構(gòu)入手,提出新聞侵權(quán)應(yīng)屬于特殊侵權(quán)行為,應(yīng)單獨進(jìn)行規(guī)定。

一、對“新聞侵權(quán)”否認(rèn)說的批判

(一)關(guān)于新聞侵權(quán)概念的界定

根據(jù)張文的表述,“新聞”一詞既可以理解為靜態(tài)的“新聞報道”作品,也可以解釋為新聞媒體的從業(yè)人員動態(tài)的“新聞報道”的行為[4]。按照此種界定,似乎新聞侵權(quán)的這種表述不僅在語義上是行不通的,而且在立法層面上是沒有任何價值的。事實上,如何界定“新聞侵權(quán)”完全取決于立法者的立法目的。近年來,熱衷于研究新聞侵權(quán)的不僅在民法學(xué)者中大有人在,而且新聞學(xué)者也都十分關(guān)注。這足以說明,新聞侵權(quán)問題和新聞侵權(quán)案件儼然已成為中國社會一個帶有普遍性的問題。因此,滿足社會需求與回應(yīng)社會現(xiàn)實是起草侵權(quán)責(zé)任法的立法者無法回避的話題。

新聞侵權(quán)應(yīng)該解決的是新聞機構(gòu)及其關(guān)系人利用新聞作品,損害他人人格權(quán)益的行為。該種界定,一方面明確了侵權(quán)主體只能是新聞機構(gòu)及其關(guān)系人;另一方面指出了侵權(quán)的路徑必須是利用新聞作品。與此同時,它還要求侵害的客體僅僅是人格利益。按照此種理解,我們無需再擔(dān)心諸如新聞采訪車在行駛過程中撞傷人等案件的定性困難問題,也終究不會作出新聞侵權(quán)立法無用的結(jié)論。類似的法律概念在民法上實際早有先例,如《民法通則》第121條關(guān)于“國家機關(guān)職務(wù)侵權(quán)”的表述。該提法同樣解決的是特定主體(國家機關(guān)及其國家機關(guān)工作人員)特定路徑(在執(zhí)行職務(wù)過程中)下的侵權(quán)問題。

(二)從實然到應(yīng)然的推理存在邏輯不周延性

張文用大量的篇幅梳理了西方主要國家侵權(quán)行為的立法變遷,試圖在我國法律規(guī)定和司法解釋中探尋關(guān)于新聞侵權(quán)的官方態(tài)度。其良苦用心無外乎是想證明以前均沒有如此規(guī)定,現(xiàn)如今我們又何必反其道而行之?實際上,實然法層面的規(guī)定乃立法者的一種現(xiàn)實選擇,而立法者選擇恰恰又是與當(dāng)時的社會物質(zhì)生活條件息息相關(guān)的。馬克思曾經(jīng)說過:“立法者不是在創(chuàng)造法律,而是在表述法律?！绷⒎ㄔ诓煌臍v史時期和歷史背景下所要完成的使命當(dāng)然是有所不同?，F(xiàn)如今,我們在起草侵權(quán)責(zé)任法的時候,同樣無法回避中國社會現(xiàn)狀。一方面我們看到了中西方社會同質(zhì)的一面;另一方面我們更應(yīng)對中國社會的特質(zhì)有著更為清醒的認(rèn)識。

新聞傳媒在中西方社會的境遇存在著很大的差異。西方社會的傳媒是在長期民主自由的政治環(huán)境下成長起來的,在整個社會運行過程中處于一個極其強勢的地位。在西方,新聞傳媒是社會最強有力的監(jiān)督力量,政治、經(jīng)濟(jì)和文化等社會的方方面面無不處于其監(jiān)控之下,社會成員對其有著無比的敬畏感。相反,中國傳媒由于自身體制和外部環(huán)境的原因而略顯“弱小”,甚至被有些學(xué)者譏諷為“稚嫩”,社會成員亦對其不以為然。然而,在中國法律監(jiān)督體制尚未健全和完善的今天,年輕的中國傳媒業(yè)從一開始就肩負(fù)著比西方社會同行更多的責(zé)任與使命。社會問題的揭露和社會矛盾的化解在很多時候都離不開新聞傳媒的努力。我們很難想象,中國傳媒業(yè)的倒下將會意味著什么?

近幾年,社會上出現(xiàn)了越來越多的新聞侵權(quán)訴訟案件,其中以新聞媒體敗訴而終結(jié)的居多。耶魯大學(xué)陳志武教授對近年來發(fā)生在我國的170件媒體侵權(quán)官司所作的統(tǒng)計表明,媒體的敗訴率高達(dá)80%。而在美國的媒體侵權(quán)官司當(dāng)中,媒體敗訴的幾率僅為8%。2004年有學(xué)者對我國《民法通則》頒布以來的新聞侵權(quán)案件作了一個統(tǒng)計,媒體的敗訴率達(dá)70%。這一殘酷的現(xiàn)實已開始慢慢地在動搖媒體人的信念和決心。如何調(diào)動媒體人鞭撻社會的積極性,如何平衡監(jiān)督人和被監(jiān)督人的利益已成為擺在立法者面前一個急需解決的問題。筆者認(rèn)為,在新聞侵權(quán)案件的處理過程中,應(yīng)采取極其嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn),通過“人格權(quán)瘦身”的方式來給新聞傳媒更多喘息的空間。如果在此類案件處理過程中加重了新聞傳聞的法律責(zé)任,勢必會損害到社會的整體利益。因此,我們只能在監(jiān)督人和被監(jiān)督人之間作出更加有利于監(jiān)督人的選擇,正所謂“兩害相取取其輕”?？傊?西方社會沒有對新聞傳媒特殊保護(hù)的做法不符合中國實際,我國已有的制度安排也存在明顯的缺陷,不利于新聞傳媒功能的發(fā)揮和價值的彰顯。

(三)“新聞侵權(quán)”立法不存在任何技術(shù)障礙

張文用三點來說明“新聞侵權(quán)”在立法技術(shù)上行不通:其一,具體人格立法不妥;其二,具體列舉“新聞侵權(quán)”沒有實質(zhì)意義;其三,反對采取多重標(biāo)準(zhǔn)類型化侵權(quán)行為。上述的三大理由實際上都并非是立法技術(shù)障礙。

首先,抽象人格立法與具體人格立法均有價值。抽象人格立法無須顧及主體的差異性,它把社會上形形色色的人格抽象出來形成“人”的概念,進(jìn)而進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)制。這符合近代社會天賦人權(quán)觀念的精神,也是19世紀(jì)民法重要的制度特征。然而,進(jìn)入20世紀(jì)之后,由于發(fā)生了兩級分化、貧富懸殊、社會動蕩以及各種各樣的嚴(yán)重社會問題,近代民法實現(xiàn)了向現(xiàn)代民法的轉(zhuǎn)變,民法的價值取向也由取向安定性轉(zhuǎn)變?yōu)槿∠蚓唧w案件裁判的社會妥當(dāng)性[5]?，F(xiàn)代民法一方面繼續(xù)堅持抽象人格理論;另一方面也開始積極地關(guān)注具體人格,比如說消費者人格、婦女人格和勞動者人格等。具體人格立法正視社會中不平等的現(xiàn)狀,試圖通過立法矯正當(dāng)事人之間的利益失衡,對于實現(xiàn)社會實質(zhì)正義至關(guān)重要。誠然,具體人格立法很容易造成法律面前人與人之間不平等,故其只能在保護(hù)社會弱勢人格的特定場合才能被使用。需要說明的是,具體人格的強弱是相對的而并非一成不變的。如前所述,我國新聞媒體與西方同行相比弱勢地位昭然而示,需要立法者苦心經(jīng)營,故對其進(jìn)行具體人格立法并無不妥之處。

其次,適度概括的方式需靈活運用。“一般條款+列舉”的適度概括方式為1896年《德國民法典》所創(chuàng)設(shè)。一般條款,由于其過于抽象而給法律的適用造成很大的困難,并有可能導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用。相反,完全列舉,將法律所欲規(guī)定的事物逐一羅列。這樣做的好處是使人一看就明白,無待解釋,但其缺點是不易羅列齊全,有掛一漏萬之虞,又無法預(yù)見到將來可能發(fā)生的新事物,還有條文冗長等特點[6]。因此,適度概括的立法技術(shù)堪稱一流。在我國侵權(quán)責(zé)任法立法模式的選擇過程中,學(xué)者們比較一致的認(rèn)識是采取一般化和類型化相結(jié)合的方法,而且侵權(quán)行為類型化應(yīng)當(dāng)是對所有的侵權(quán)行為類型化,而不能只規(guī)定特殊侵權(quán)行為[7]。如果在一般侵權(quán)行為框架下具體列舉新聞侵權(quán),似乎真的找不到其立法生存的空間。然而,如果換一種思維,將其置于特殊侵權(quán)行為之下進(jìn)行具體列舉,其立法價值毋庸置疑。因為被具體列舉的特殊侵權(quán)行為,并不是因為其侵犯的客體或侵權(quán)的方式有何獨特之處,而是因為其他方面的特質(zhì)。

最后,侵權(quán)行為類型化采用雙重標(biāo)準(zhǔn)并不存在問題。張文中反復(fù)強調(diào)應(yīng)按照侵害的權(quán)益來對侵權(quán)行為類型化,反對采取多重標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為,雙重標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任立法更明智的選擇。因為侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制下的侵權(quán)行為并非均采取過錯責(zé)任原則,還有相當(dāng)多的場合下采取的是過錯推定或無過錯責(zé)任。因而用一元化的標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)計侵權(quán)責(zé)任法體系是極其不現(xiàn)實的。需要說明的是,刑法中犯罪行為類型化是完全可以按照侵害的客體來建構(gòu)的,因為犯罪行為歸責(zé)原則是一元的——即過錯責(zé)任原則。根據(jù)刑法理論,犯罪嫌疑人只有在故意或過失的情況下實施嚴(yán)重危害社會的行為才有可能是犯罪,非過錯情況下實施的危害社會的行為不是犯罪。我國刑法采取的正是這樣一種模式,按照侵犯的客體把犯罪行為分為10類,并依照社會危害嚴(yán)重程度依次排序,最終形成了我國刑法分則的全部內(nèi)容。

二、新聞侵權(quán)的特質(zhì)

新聞侵權(quán)作為侵權(quán)行為諸多類型的一種,既具有一般侵權(quán)行為的共性,也具有自己的個性。

(一)新聞侵權(quán)主體的多元性

新聞侵權(quán)主體主要是新聞機構(gòu)。由于我國對新聞機構(gòu)的設(shè)立采取核準(zhǔn)主義,新聞機構(gòu)的開設(shè)要經(jīng)國家新聞出版署的批準(zhǔn),然后再進(jìn)行設(shè)立登記,所以,在我國新聞機構(gòu)即是依法成立的法人。在上文界定新聞侵權(quán)概念的時候,曾提及新聞侵權(quán)的主體還包括與新聞機構(gòu)存在業(yè)務(wù)的關(guān)系人。這主要是考慮新聞傳播是一個需要由多主體參與的連續(xù)性活動。新聞的對象是信息,信息傳播的實現(xiàn)一般要經(jīng)歷信息采訪、撰稿、發(fā)表和轉(zhuǎn)載等若干環(huán)節(jié)。因此,在司法實踐中,一旦發(fā)生新聞侵權(quán),受害人往往會將侵權(quán)新聞的信息提供者、作者、原載新聞機構(gòu)以及重復(fù)傳播者列為共同被告而一并起訴[8]。

新聞傳播活動的特殊性意味著其不屬于一般的民事活動,新聞侵權(quán)也就理所當(dāng)然地不能按照一般侵權(quán)行為來處理。中國人民大學(xué)王利明教授負(fù)責(zé)起草的《中國民法典學(xué)者建議稿》第1 869條規(guī)定:“新聞作品構(gòu)成新聞侵權(quán),作者與新聞機構(gòu)有隸屬關(guān)系的,由其所在的新聞機構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任。作者與其新聞機構(gòu)沒有隸屬關(guān)系的,或者新聞作品為作者履行職務(wù)之外所創(chuàng)作的,新聞機構(gòu)和作者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。轉(zhuǎn)載侵權(quán)新聞作品的,受害人可以要求轉(zhuǎn)載者承當(dāng)相應(yīng)的民事責(zé)任,但法律沒有規(guī)定的除外。”盡管該條款在侵權(quán)責(zé)任的分配上還存在一定的問題,但關(guān)于侵權(quán)主體的界定還是基本準(zhǔn)確的。新聞機構(gòu)、作者和轉(zhuǎn)載者均可成為新聞侵權(quán)的責(zé)任主體,但非常遺憾的是該條款忽略了信息提供者成為侵權(quán)主體的可能性。因此,新聞侵權(quán)主體的多元性需要在立法上予以宣示。

(二)新聞侵權(quán)歸責(zé)原則的特定性

如何確定新聞侵權(quán)民事責(zé)任的歸責(zé)原則,目前理論界有五種不同的觀點[9]:一是主張過錯責(zé)任原則,即以新聞侵權(quán)行為人主觀上的過錯為構(gòu)成民事責(zé)任的必要條件;二是主張無過錯責(zé)任原則;三是以過錯責(zé)任原則為主,以公平責(zé)任原則為補充;四是根據(jù)新聞侵害對象的不同,采取不同的歸責(zé)原則;五是根據(jù)新聞侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任方式不同,采取不同的歸責(zé)原則。非財產(chǎn)性民事責(zé)任適用無過錯責(zé)任,財產(chǎn)性民事責(zé)任適用過錯責(zé)任原則。

理論界的上述主張有許多都存在明顯的問題,并不十分科學(xué)。首先,無過錯責(zé)任原則并不妥當(dāng)。無過錯責(zé)任又稱之為危險責(zé)任,是19世紀(jì)西方資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物,是為了解決機器事故所造成的損害賠償問題。無過錯責(zé)任原則旨在使處于優(yōu)勢地位的一方承擔(dān)更多的責(zé)任,以保護(hù)不特定的處于弱勢地位的民事主體的利益。簡言之,如果新聞侵權(quán)歸責(zé)原則采取無過錯責(zé)任,將會給年輕的中國新聞傳媒科以較重的責(zé)任,進(jìn)而對我國新聞傳媒業(yè)的快速成長形成很大的沖擊。其次,公平責(zé)任原則也不適用于新聞侵權(quán)。公平責(zé)任原則是為了解決侵權(quán)行為中過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任所無法解釋的情形,公平責(zé)任原則與過錯責(zé)任原則本身就是不相容的。“以過錯責(zé)任原則為主,以公平責(zé)任原則為補充”提法本身就存在邏輯上的矛盾。何況公平責(zé)任的主旨是通過公平的觀念來平衡當(dāng)事人之間的財產(chǎn)損失,并對不幸的損失在當(dāng)事人之間進(jìn)行合理的分配?？紤]到新聞侵權(quán)的對象是人格利益,而保護(hù)人格利益的手段主要是非財產(chǎn)性責(zé)任,故公平責(zé)任原則實際上并無多少的適用空間,不應(yīng)作為歸責(zé)原則來看待。再次,“根據(jù)新聞侵害對象的不同,采取不同的歸責(zé)原則”違背了法律面前一律平等的精神,對公眾人物保護(hù)程度的降低主要是通過免責(zé)事由來實現(xiàn)的,賦予新聞傳媒更多的抗辯權(quán),而并非是通過實行與普通民眾完全不同的歸責(zé)原則來達(dá)到的。已有的立法上諸如此類的差別對待不在少數(shù),如我國《合同法》第52條規(guī)定,欺詐脅迫損害國家利益的無效;《合同法》第53條規(guī)定,欺詐脅迫損害相對人合法利益的屬于可變更、可撤銷行為[10]。最后,歸責(zé)原則是確定承擔(dān)責(zé)任的前提,只有依據(jù)歸責(zé)原則判斷一個人是否要承擔(dān)責(zé)任,然后才存在何種具體責(zé)任形式的問題。因此,根據(jù)新聞侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任方式不同采取不同的歸責(zé)原則,實屬把結(jié)果當(dāng)作了前提使用,是一種本末倒置行為。

新聞侵權(quán)應(yīng)采取過錯推定的歸責(zé)原則。過錯推定是過錯責(zé)任適用的一種特殊情況,是指受害人若能證明其所受損害時由行為人所造成的,而行為人不能證明自己對造成損害沒有過錯,則法律上就推定其有過錯并就此損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。過錯推定是介于過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任之間的一種中間責(zé)任形式。過錯推定較之一般的過錯責(zé)任,更有利于保護(hù)受害人的利益,因為它將過錯的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給了侵害人,從而減輕了受害人的舉證責(zé)任。在新聞侵權(quán)案件中,由于是新聞機構(gòu)向公眾提供了信息,故其距離相關(guān)的證據(jù)更近,讓它承擔(dān)舉證責(zé)任更方便且更公正。

(三)新聞侵權(quán)免責(zé)事由的多樣性

侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由又稱之為抗辯事由,它解決的是行為人在什么情況下對所發(fā)生的損害不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任,目的在于劃定行為人承擔(dān)責(zé)任的界限。新聞侵權(quán)責(zé)任案件處理過程,如果新聞機構(gòu)能夠提出正當(dāng)?shù)目罐q,同樣是可以免除其侵權(quán)責(zé)任。按照楊立新教授的看法,能夠作為新聞侵權(quán)免責(zé)事由的共有22種[11]。新聞侵權(quán)免責(zé)事由體系如此龐大,實屬罕見,目前我國立法上明示的侵權(quán)免責(zé)事由數(shù)量之和也不過如此。如此多的免責(zé)事由存在有利于新聞出版自由價值的實現(xiàn)。新聞自由,即“憲法和法律賦予公民所享有的從事和利用新聞活動而不受非法干涉的民主權(quán)利,是憲法規(guī)定的公民的言論和出版自由在新聞活動中的體現(xiàn)”[12]。作為公眾代言人,新聞機構(gòu)肩負(fù)著幫助公眾了解政府事務(wù)、公眾事務(wù)和一切涉及公共利益的活動,并運用輿論的力量促使它們沿著法制和社會生活共同準(zhǔn)則的軌道運行的責(zé)任。故讓其有足夠的自由空間對于社會功能發(fā)揮至關(guān)重要,多樣化的免責(zé)事由實際上是對新聞機構(gòu)的一種特殊關(guān)懷。

三、新聞侵權(quán)在侵權(quán)責(zé)任法上的制度安排

新聞侵權(quán)上述諸特質(zhì)就決定了其在侵權(quán)責(zé)任法中應(yīng)有一席之地,最優(yōu)的處理方案是將其作為一類特殊侵權(quán)行為進(jìn)行單獨的規(guī)制。

(一)特殊侵權(quán)行為的特殊性各不相同

所謂特殊侵權(quán)行為,是指構(gòu)成要件不同于一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的侵權(quán)行為?！疤厥馇謾?quán)行為之名稱及規(guī)定所以出現(xiàn),主要著眼于該類型之侵權(quán)行為,與過失責(zé)任有別之故”[13]。故傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為,“特殊侵權(quán)行為即無過錯責(zé)任原則”,明顯是對該制度的曲解。實際上,諸類特殊侵權(quán)行為的特殊之處并不相同,有的是因為侵權(quán)主體的特殊性,有的是因為歸責(zé)原則的特殊性,而有的則是因為舉證責(zé)任的特殊性。未來特殊侵權(quán)行為的類型還有進(jìn)一步拓寬的可能。當(dāng)侵權(quán)行為的特殊性達(dá)到一定程度,原有的一般侵權(quán)行為體系無法容納時,將其歸入特殊侵權(quán)行為體系進(jìn)行規(guī)制,實屬明智之舉。新聞侵權(quán)如此多的特質(zhì),足以讓其在特殊侵權(quán)行為中有安身之處。如果將新聞侵權(quán)規(guī)制在特殊侵權(quán)行為中,有利于該制度的靈活設(shè)置,對于實現(xiàn)社會公共利益與個人私利的平衡是百利而無一害。

(二)現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法為新聞侵權(quán)預(yù)留了空間

剛剛通過的侵權(quán)責(zé)任法,在立法體例上略顯混亂,但仍能看出其采取的總分結(jié)構(gòu)。第一章一般規(guī)定、第二章責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式以及第三章不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形均屬于總則的內(nèi)容,而從第四章開始至第十一章應(yīng)屬于分則的內(nèi)容。但第四章關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定的出現(xiàn)使特殊侵權(quán)行為體系遭到了破壞。因為如果某種侵權(quán)行為在責(zé)任主體、歸責(zé)原則和舉證責(zé)任等方面均存在特殊之處,按現(xiàn)行立法思路豈不要分割成幾處進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為,應(yīng)取消第四章規(guī)定的內(nèi)容,將該部分條款分別歸入不同的特殊侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)定,何況我國已有的特殊侵權(quán)行為類型在現(xiàn)在立法上也沒有窮盡。按照增加特殊侵權(quán)行為種類和完善特殊侵權(quán)行為體系的精神,新聞侵權(quán)在侵權(quán)責(zé)任法中作為特殊侵權(quán)行為出現(xiàn)是順理成章的事情。

當(dāng)然,伴隨著社會的進(jìn)步,新聞侵權(quán)還會涌現(xiàn)出更多的新問題,就在筆者寫作即將結(jié)束之際,國務(wù)院作出了推進(jìn)“三網(wǎng)合一”的決定,傳播平臺的大一統(tǒng)定會對現(xiàn)有的侵權(quán)立法形成挑戰(zhàn)。但我們相信,獨立的新聞侵權(quán)制度必將給新聞侵權(quán)案件以最貼心的制度關(guān)愛。

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