李 青

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100）

一、我國按揭制度的特殊性

按揭制度源于英美法系衡平法中物的擔(dān)保制度，是指債務(wù)人（按揭人）將自己財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人以擔(dān)保債務(wù)履行，債務(wù)人同時繼續(xù)占有該財產(chǎn)。當(dāng)債務(wù)履行完畢時，該財產(chǎn)的所有權(quán)又轉(zhuǎn)還給債務(wù)人。若債務(wù)人到期不能償還債務(wù)，則債權(quán)人依據(jù)其對按揭財產(chǎn)的所有權(quán)而支配其交換價值，從而擔(dān)保債權(quán)受償?shù)囊环N擔(dān)保方式[1]。

英美法上的按揭制度與大陸法系的讓與擔(dān)保制度在法律屬性上具有相似性。在我國，“按揭”一詞是由香港傳入大陸地區(qū)的，但是我國的按揭制度不同于英美法系的按揭和大陸法系的一般讓與擔(dān)保，具有其自身的特殊性。我國現(xiàn)行法律中尚未對按揭進行定性規(guī)定，在金融實踐中，按揭是指購房人將其與房產(chǎn)商房屋買賣合同項下的權(quán)益抵押給銀行，銀行貸款給購房人并以購房人名義將款項交于房產(chǎn)商以支付房屋價款，若購房人到期不能還本付息，則按揭銀行有權(quán)將按揭財產(chǎn)變價并優(yōu)先受償，或由房產(chǎn)商將該房屋回購，并以回購款償付銀行本息[2]。因此，我國大陸的按揭制度與英美法上的按揭以及大陸法系中的讓與擔(dān)保不同之處在于：我國實踐中的按揭并不存在將購房者的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的環(huán)節(jié)，也不存在回贖的過程。對于我國按揭制度的法律定性問題，學(xué)界眾說紛紜，有抵押說、權(quán)利質(zhì)押說、讓與擔(dān)保說、新型獨立擔(dān)保類型說等不同的觀點。中國人民銀行1998年5月9日頒布《個人住房貸款管理辦法》，對具有按揭性質(zhì)的貸款管理辦法進行了規(guī)定，但未使用“按揭”一詞。2003年 4月28日最高人民法院在《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的解釋》中也沒有使用“按揭”一詞，而是籠統(tǒng)地稱為“商品房擔(dān)保貸款”，從我國的司法審判實踐來看也多傾向于將按揭貸款合同認定為抵押貸款合同。

按揭制度中主要涉及按揭人（債務(wù)人）、按揭權(quán)人（債權(quán)人）、保證人三方主體之間的法律關(guān)系；按揭人因購房和房產(chǎn)商產(chǎn)生的房屋買賣關(guān)系；按揭人因支付購房款向銀行貸款而產(chǎn)生的房屋按揭關(guān)系；房產(chǎn)商為保證按揭人清償貸款與銀行產(chǎn)生的保證關(guān)系。

二、法定夫妻財產(chǎn)制下按揭房屋的所有權(quán)歸屬

夫妻離婚案件中對按揭房屋的爭議情形主要分為兩類：一是一方婚前辦理按揭取得的房屋所有權(quán)歸屬問題；二是結(jié)婚后，夫妻雙方共同辦理按揭取得的房屋的歸屬。

1. 婚前一方辦理按揭手續(xù)、婚后夫妻共同還貸的按揭房屋的所有權(quán)歸屬

司法實踐中，對于按揭房屋的離婚糾紛多是集中在一方婚前單獨辦理了按揭手續(xù)，或者已經(jīng)繳付了首付款，婚后夫妻共同清償貸款的情形。對此類按揭房屋的所有權(quán)歸屬問題，有不同的觀點。觀點一：按照我國《婚姻法》的規(guī)定，婚后一方的工資、獎金為夫妻共同財產(chǎn)，一方雖在婚前單獨辦理按揭手續(xù)，但是由夫妻雙方在婚后用夫妻共同財產(chǎn)償還貸款，所以該房屋應(yīng)該是夫妻共同財產(chǎn)。觀點二：一方婚前財產(chǎn)為個人財產(chǎn)，一方婚前辦理按揭手續(xù)，并取得了產(chǎn)權(quán)證，按照不動產(chǎn)的公示原則，購房人在婚前已經(jīng)取得了房屋的所有權(quán)，夫妻用共同財產(chǎn)還貸只是在夫妻之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不改變房屋所有權(quán)的歸屬，因此，婚后共同償還貸款的行為并不改變該房屋個人財產(chǎn)的性質(zhì)，對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠?，予以返還，離婚后未償還的債務(wù)仍為個人債務(wù)[3]。對此觀點，一些學(xué)者持反對意見，認為不宜將夫妻共同還貸的行為界定為一種單純的借貸關(guān)系。借貸行為是指當(dāng)事人雙方約定一方將金錢或者物品轉(zhuǎn)移于他方，他方在約定期限內(nèi)將同等同類、數(shù)量、品質(zhì)的物返還的行為，而夫妻關(guān)系存續(xù)期間一方對另一方婚前房屋的還貸行為是為了提升家庭的共同生活水準，一方婚前購置的按揭房屋，婚后雙方無論是雙方共同償還貸款還是其個人償還，其用于償還貸款的收入均屬于夫妻共同財產(chǎn)。觀點三：在一方婚前已經(jīng)支付首期甚至一部分貸款的情況下，另一方在婚后出于夫妻共同生活的需求，參與共同還貸，其目的應(yīng)當(dāng)推定是為了獲得房屋的部分產(chǎn)權(quán)，而婚前還貸的一方（簽訂購房合同的一方或者產(chǎn)權(quán)證上的登記人）也以默認的意思表示同意與另一方分享部分產(chǎn)權(quán)。觀點四：對離婚案件中履行期限跨越婚前婚后的按揭房分婚前還款與婚后還款兩部分，前者歸婚前個人財產(chǎn)，后者作為夫妻共同財產(chǎn)平均分割[4]。

筆者認為，上述觀點都值得商榷，不過贊成夫妻婚后共同還貸行為不是借貸關(guān)系的觀點。我國《婚姻法》所確立的法定夫妻財產(chǎn)制，是以夫妻生活共同體為倫理基礎(chǔ)，使財產(chǎn)有助于實現(xiàn)家庭生活的功能。在個人權(quán)利得到充分保障的同時，法律制度的設(shè)計還應(yīng)當(dāng)有助于夫妻同甘共苦、相互扶持和增強家庭的和睦和凝聚力[5]。但如果就此將此類按揭房屋認定為夫妻共同財產(chǎn)又有很大的不合理性，因為一方在婚前辦理按揭手續(xù)的同時一般也在婚前獲得了按揭房屋的產(chǎn)權(quán)，按照我國《婚姻法》的規(guī)定應(yīng)該屬于“一方的婚前財產(chǎn)”，而且如果夫妻一方在按揭房的購買和還貸中僅支付很少比例的金錢卻可以獲得房屋一半的產(chǎn)權(quán)，這對于另一方來說顯然是不公平的。觀點四有其合理性，但這種處理方式是針對按揭房屋的價值以及所有權(quán)確定后一方給與另一方補償?shù)膯栴}，沒有解決此類按揭房的所有權(quán)歸屬。因此，筆者認為，對于此類按揭房屋，采取“房產(chǎn)權(quán)益共同”的方式比較合適。對于一方婚前辦理按揭，甚至已經(jīng)支付首付款或者一部分按揭貸款，婚后由夫妻雙方共同還貸的按揭房屋，原則上應(yīng)當(dāng)認定其為一方婚前財產(chǎn)，但婚后夫妻共同還貸最終是為了獲得房屋完整的所有權(quán)，具有某種投資的性質(zhì)，所以夫妻共同財產(chǎn)在作為供樓款支付后其實已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種財產(chǎn)權(quán)益，類似于《婚姻法》第17條所規(guī)定的“生產(chǎn)、經(jīng)營的收益”。因此，對于此類房屋在夫妻雙方離婚時，應(yīng)該作為夫妻個人財產(chǎn)歸一方所有，但由于“房產(chǎn)權(quán)益”是夫妻共有，所以需要對“房產(chǎn)權(quán)益”進行分割，離婚時雙方應(yīng)得的房產(chǎn)權(quán)益等于雙方各自婚前婚后已經(jīng)支付的樓款所占房屋原有按揭價款的比例乘以房屋現(xiàn)有的市場價值或者雙方認可的價值。房屋所有權(quán)人按照此計算公式下得出的結(jié)果給予另一方補償。也有學(xué)者提出，應(yīng)該在立法中明確規(guī)定“夫妻間的財產(chǎn)補償請求權(quán)”[6,p195]，在離婚分割財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)將按揭房屋歸屬有房屋產(chǎn)權(quán)證的一方，至于共同償還貸款的配偶一方已支付的房款，房屋所有人應(yīng)當(dāng)予以返還。這種觀點有其合理性，但僅補償另一方配偶已支付的貸款沒有考慮到按揭房屋原有市值與現(xiàn)有市值存在差異的問題。

現(xiàn)實中還存在一種情況：一方在婚前辦理按揭手續(xù)，并繳納首付款，在婚后才取得房屋所有權(quán)證，此類房屋是否屬于夫妻共同財產(chǎn)？①根據(jù)婚姻法第十七條的規(guī)定以及相關(guān)的司法解釋和司法實踐，只要是婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方或雙方所取得的財產(chǎn)在夫妻法定財產(chǎn)共同制下都認定為夫妻共同財產(chǎn)，但僅僅因為產(chǎn)權(quán)證是在婚后取得而簡單認定是夫妻共同財產(chǎn)，將出現(xiàn)一方完全沒有出資卻僅因為結(jié)婚而成為房屋共有人的現(xiàn)象，這一結(jié)果不但有違公平原則，也有?；榍皞€人財產(chǎn)獨立的立法本意。因此由一方在婚前辦理按揭手續(xù)，而婚后才取得房產(chǎn)證的按揭房屋也應(yīng)該是屬于一方婚前所有的個人財產(chǎn)。另外還有一些學(xué)者建議制定補救措施彌補這種不足，即婚前的房屋按揭辦理方如因其有證據(jù)證明此房屋為其婚前以個人財產(chǎn)購置的房屋則可以授權(quán)其在一定期間內(nèi)去辦理個人特有財產(chǎn)登記，以此來區(qū)別夫妻共同財產(chǎn)：“婚后取得的特有財產(chǎn)，當(dāng)事人可在取得財產(chǎn)6個月內(nèi)到婚姻登記機關(guān)辦理登記。特有財產(chǎn)經(jīng)登記的，具有對抗第三人的效力。”[6,p198]

另外，將一方婚前辦理按揭手續(xù)、婚后夫妻共同還貸的房屋判歸一方所有后，另一方是否仍對未清償完畢的按揭貸款負有連帶責(zé)任？筆者認為按揭房屋買賣合同的買受人是夫或妻一方，合同義務(wù)也由該方在婚前開始履行，該債務(wù)形成于婚前，應(yīng)當(dāng)被認定為購房一方的個人債務(wù)，另一方不承擔(dān)連帶責(zé)任。

2. 結(jié)婚后，夫妻雙方共同辦理按揭取得的房屋的所有權(quán)歸屬

對于結(jié)婚后夫妻雙方共同辦理按揭取得的房屋可以分為兩種情形：一是離婚時已取得產(chǎn)權(quán)證的按揭房屋；另一種情形是離婚時尚未取得產(chǎn)權(quán)證的按揭房屋。在我國夫妻法定財產(chǎn)制采取“婚后所得共同制”的原則下，對于離婚糾紛中涉及的第一類按揭房屋，依照我國《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，很明確的應(yīng)該屬于夫妻共同財產(chǎn)，按照一般離婚糾紛中不動產(chǎn)的分割原則進行處理即可；對于后一種情況的按揭房屋，因為在離婚之時還未取得房產(chǎn)證，應(yīng)該按照《最高人民法院婚姻法解釋（二）》第21條的規(guī)定進行處理：“離婚時雙方對尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)歸屬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況判決由當(dāng)事人使用。當(dāng)事人就前款規(guī)定的房屋取得完全所有權(quán)后，有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟?！盵7]

對于婚后辦理按揭手續(xù)，但房屋產(chǎn)權(quán)登記在夫妻一方名下的房屋的歸屬問題，如無證據(jù)證明該房屋是以個人財產(chǎn)辦理的按揭手續(xù)，在離婚時也應(yīng)按照夫妻共同財產(chǎn)分割。但這里存在的問題是：如果法院判決按揭房屋歸非原產(chǎn)權(quán)人所有，就意味著要對按揭房屋進行“轉(zhuǎn)按揭”，由于按揭房屋的特殊性，轉(zhuǎn)按揭的條件比較嚴格。首先轉(zhuǎn)讓按揭房屋的所有權(quán)應(yīng)征得按揭銀行的同意，未經(jīng)按揭銀行同意的，按揭銀行對該房屋的按揭權(quán)有追及效力，無論該房屋轉(zhuǎn)讓給誰，只要按揭權(quán)未消滅，按揭銀行都對該房屋的處分所得有優(yōu)先受償權(quán)[8]。其次，必須經(jīng)過開發(fā)商的書面同意，在按揭法律關(guān)系中，開發(fā)商是按揭人的保證人，《中華人民共和國擔(dān)保法》第23條規(guī)定：保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。在實踐中，按揭人轉(zhuǎn)讓按揭房屋時，可以用轉(zhuǎn)讓所得價款提前清償按揭權(quán)人（銀行）的貸款，清償完畢按揭關(guān)系消滅；如果按揭人在轉(zhuǎn)讓按揭房屋時未能全部清償按揭權(quán)人（銀行）的貸款，按揭權(quán)人和保證人可對受讓人的資信進行按揭的審查，認為符合按揭條件的，應(yīng)當(dāng)允許轉(zhuǎn)讓，同時按揭權(quán)人與受讓人之間簽訂新的按揭協(xié)議，經(jīng)保證人（開發(fā)商）同意后可以繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

三、婚前按揭房屋增值部分的所有權(quán)歸屬

婚前由一方辦理按揭取得的房屋歸婚前一方的個人財產(chǎn)，房屋在婚姻存續(xù)期間由于市場規(guī)律而增值的部分應(yīng)該如何分配也是理論和實務(wù)界爭議的一個焦點。國外立法中對此問題的規(guī)定也不盡相同。例如，對于婚姻存續(xù)期間個人財產(chǎn)的增值，美國各州的規(guī)定有所不同：在有些州視為婚姻財產(chǎn)，有些州則視為個人財產(chǎn)，但即使在視為個人財產(chǎn)的州，也考慮該增值部分是否有他方的貢獻，是對全部財產(chǎn)還是對部分財產(chǎn)有貢獻，對因他方貢獻而增值的部分，視為婚姻財產(chǎn)。在對增值的個人財產(chǎn)定性時，法院將“因通貨膨脹或其他不是因當(dāng)事人的主觀努力而是因市場價值的變化而產(chǎn)生的增值”視為被動增值，認定為個人財產(chǎn)；“當(dāng)一方的個人財產(chǎn)由于他方或雙方所支付的時間、金錢、智力、勞力而增值的應(yīng)屬于主動增值”，而認定為婚姻財產(chǎn)[9]。在德國，采用“婚姻財產(chǎn)增值共有”的法定夫妻財產(chǎn)制[10]：無論夫妻的婚前財產(chǎn)還是婚后取得的財產(chǎn)，均為各自的財產(chǎn)，然而在婚姻中止時，須計算結(jié)婚時與婚姻中止時的財產(chǎn)差額，剩余額較少的配偶，對于剩余額較多的配偶，就剩余差額的二分之一有債權(quán)請求權(quán)[11]。

我國學(xué)者對于婚前按揭房屋增值部分的所有權(quán)歸屬也有不同的意見。第一種意見認為，婚姻關(guān)系存續(xù)期間的增值部分屬于房屋原物的孳息，歸房屋所有權(quán)人所有，配偶關(guān)系另一方無權(quán)要求分割；第二種意見認為，根據(jù)《婚姻法解釋》第11條之規(guī)定，一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益，應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)，故對婚前個人還款部分引起的相應(yīng)房屋增值也應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)，連同婚后還款引起的房屋增值部分由雙方平分；第三種意見認為，婚前個人還款部分引起的相應(yīng)房屋增值歸購房一方，就婚姻關(guān)系存續(xù)期間該房屋的增值部分，應(yīng)為夫妻共同所有，分割時購房一方應(yīng)當(dāng)對另一方進行適當(dāng)?shù)难a償。

筆者認為“孳息說”的觀點值得商榷，按照我國《物權(quán)法》的規(guī)定，孳息分為自然孳息和法定孳息，自然孳息是指原物因自然規(guī)律而產(chǎn)生的，或者按物的用法而收獲的。房屋增值受市場規(guī)律的影響，市場規(guī)律屬于社會規(guī)律而非自然規(guī)律，所以房屋增值不是自然孳息；法定孳息是指根據(jù)法律的規(guī)定，由法律關(guān)系所產(chǎn)生的收益，法定孳息的產(chǎn)生必然依賴于他人對物的使用，而房屋隨市場價格變化而波動，其中不涉及任何法律關(guān)系，因此房屋增值部分也不屬于法定孳息。第二種觀點和第三種觀點將“房屋增值”認定為“個人投資收益”有其合理性，投資是指經(jīng)濟主體向特定事業(yè)或領(lǐng)域投入經(jīng)濟要素，以獲取預(yù)期收益的經(jīng)濟活動。夫妻雙方購買按揭房屋或者一方購買、雙方共同還貸，無論是供家庭成員居住還是試圖進行房地產(chǎn)買賣賺取差額利潤，其都具有獲得房屋最終所有權(quán)或增加個人、家庭財富的目的，因此從本質(zhì)上來說可以認為是一種投資行為。將“房屋增值”認定為“投資收益”的另一個合理之處在于使得對房屋增值部分所有權(quán)的認定具有現(xiàn)實明確的法律依據(jù)，在我國采“婚后所得共同制”而不采“婚姻財產(chǎn)增值共有”的法定夫妻財產(chǎn)制框架下，現(xiàn)行法律中還沒有對婚姻存續(xù)期間財產(chǎn)增值部分的所有權(quán)做出明確規(guī)定，因此，在現(xiàn)實司法實踐中對此類財產(chǎn)按“投資收益”進行處理是比較可行的方法。但上述第二種觀點和第三種觀點的不同之處在于第二種觀點將這種投資收益完全認定為夫妻共有財產(chǎn)，夫妻應(yīng)該平分；第三種觀點將這種增值又劃分為婚前增值和婚姻存續(xù)期間的增值兩部分，只有后一部分屬于夫妻共同財產(chǎn)。筆者認為這兩種處理方式也都值得商榷，不考慮夫妻對按揭房屋實際付出的差別而平分的方式對于支付較多購房款或償還大部分貸款的一方來說是不公平的；后一種分割方式與英美法系國家將增值部分分為主動增值和被動增值較為一致，但這種分割方式在實踐中運用時也存在問題：要對房屋的增值進行兩次評估——結(jié)婚時房屋的市場價值和離婚時房屋的實際市場價值，如果后一次評估值減去前一次評估值的結(jié)果是正數(shù)還比較好處理，如果兩次評估值相減的結(jié)果是負數(shù)，就意味著夫妻雙方不再就房屋增值部分進行分割，這對于非房屋所有權(quán)一方來說顯然是不利的。因此筆者認為將房屋增值部分不劃分時段統(tǒng)一認定為夫妻共同財產(chǎn)比較合適，為避免分割比例不當(dāng)引起雙方的糾紛，應(yīng)將分割比例固定化，具體來說，可以依據(jù)雙方已支付的樓款占房屋原按揭款的比例來進行分割。

[注釋]

① 對于現(xiàn)房按揭，一般在辦理按揭手續(xù)時就應(yīng)具有房屋產(chǎn)權(quán)證，因為在辦理按揭時，一般會要求將房產(chǎn)證交銀行執(zhí)管，以便抵押權(quán)的實現(xiàn)；但在期房按揭的情形，在辦理按揭手續(xù)時按揭人還沒有取得房產(chǎn)證，此時按揭的標(biāo)的不是所購房屋，而是對房屋的請求權(quán)。