李垚葳

(華東政法大學 研究生院，上海 200042)

一、案情簡介

“有問題，找百度”，當搜索引擎成為人們重要信息來源時，頭頂“全球最大中文搜索引擎”光環(huán)的百度因搜索結果的客觀公正性，不斷遭到用戶和網(wǎng)站的質疑，身陷多宗官司。某醫(yī)藥網(wǎng)更是以涉嫌濫用市場支配地位為由，向國務院反壟斷委員會和國家工商行政管理總局提請對百度進行反壟斷調查，同時要求向百度處以1.74億元的罰款，這也被稱為中國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界反壟斷訴訟第一案。

2008年10月31日，李長青受河北唐山人人信息服務有限公司(全民醫(yī)藥網(wǎng))法定代表人王冠玨的委托，把一冊厚達91頁16開本的《反壟斷調查申請書》，送到了國家工商總局反壟斷處一位官員手中，申請對百度公司濫用市場支配地位的反壟斷調查。他建議反壟斷機構應該責令百度停止其濫用市場支配地位封殺其他網(wǎng)站的違法行為，并對其處以1.7444億元人民幣的罰款。

隨后在11月15、16日，央視《新聞30分》連續(xù)兩天報道百度的競價排名黑幕，百度競價排名被指過多地人工干涉搜索結果，引發(fā)垃圾信息，涉及惡意屏蔽，被指為“勒索營銷”。

12月1日有消息稱，此前曾向國家工商總局提交《反壟斷調查申請書》的律師李長青正在組織一起針對百度的大規(guī)模起訴，百度可能將面臨上百家公司的反壟斷起訴。

2009年1月28日，百度公司董事長兼首席執(zhí)行官李彥宏約見記者，鄭重發(fā)布了公司的5項整改舉措，將全面審核相關行業(yè)客戶資質，全面審核相關行業(yè)客戶資質等。

據(jù)悉，在北京市邦道律師事務所李長青組織的律師團體中，愿意向百度提起訴訟的公司大約有50家左右。如果數(shù)量超過100家，此次大規(guī)模起訴將正式提交。

二、案件分析

“競價排名”是競價排名推廣或關鍵詞(關鍵字)競價排名，即關鍵字競價廣告的通稱。競價排名是廣告的運作，類似于廣告位拍賣行為，針對網(wǎng)絡搜索引擎公司設置的關鍵詞進行競價購買。當用戶搜索相應關鍵詞時，出價格高者網(wǎng)站的排名位次靠前?？梢酝ㄋ椎乩斫鉃榛ㄥX在搜索引擎上買關鍵字的排名，出價高者，其網(wǎng)站排在搜索結果的前面，通常費用和成本較大，但也并不是說沒有效果[注]引用網(wǎng)址：http://www.yacoer.com/Explained/website-terminology-28.htm，資料來自遠煌公司: http://www.yacoer.com。。對于搜索引擎公司，作為商業(yè)主體、經(jīng)紀人， 利用這種營銷模式無可厚非。但是在這種營銷模式中，百度擁有市場份額73.2%[注]根據(jù)艾瑞咨詢發(fā)布的2008年第三季度搜索引擎市場調查報告顯示，百度在2008年第三季度網(wǎng)頁搜索請求市場份額高達73.2%，領先第二名的谷歌超過50個百分點。，往往造成搜索引擎供求雙方之間的地位是不平等的，競價方式、支付底價等關鍵要素均由百度單方面設計，客戶談判的余地很小。而且一旦發(fā)生糾紛，百度完全可以通過屏蔽等技術手段“懲戒”客戶，令后者蒙受損失，本案就是如此，百度因客戶不續(xù)費而對該網(wǎng)站封殺，這就難免會涉嫌濫用市場優(yōu)勢地位，造成危害社會的嚴重后果：其一、百度的封殺行為在實際上消滅了許多網(wǎng)絡經(jīng)濟中的市場競爭主體，從根本上破壞了公平的市場競爭秩序，嚴重損害了社會主義市場經(jīng)濟的活力；其二、出于商業(yè)目的人工干預搜索結果的行為損害了社會大眾的利益，不符合公眾對于信息公開、客觀的要求。

當然，本文姑且不論及百度公司是否實施了濫用市場壟斷地位的行為，因為對濫用行為的判斷還有待客觀具體的證據(jù)去證明，如，百度是否在客戶不續(xù)費時就惡意屏蔽其網(wǎng)站，是否人為干涉搜索結果，享受搜索體驗的用戶是否因為虛假信息而受到的損害，等等。我們在此需關注的核心問題是：如果法院面臨大規(guī)模的百度的客戶和用戶的起訴，該如何處理這樣的特殊性群體訴訟問題，這也是反壟斷法私人實施的核心問題。下面，結合這個事件，我將就訴訟各環(huán)節(jié)分別從我國的代表人訴訟制度和美國的集團訴訟制度進行比較分析。

(一)以代表人訴訟制度適用于反壟斷私人實施領域為前提

根據(jù)我國民事訴訟法第54、55條[注]我國《民事訴訟法》第五十四條規(guī)定：當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意。我國《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定： 訴訟標的是同一種類、當事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定期間向人民法院登記。向人民法院登記的權利人可以推選代表人進行訴訟；推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權利人商定代表人。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意。人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權利人發(fā)生效力。未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定。規(guī)定，我國代表人訴訟可以大致分為人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟兩類。在此，主要分析后者，因后者與美國集團訴訟模式相似，故具有可比性。結合本案件，假定全民醫(yī)藥網(wǎng)欲對百度提起訴訟，但是考慮到自身較小損失、起訴的成本以及百度的強大壟斷地位，勢必會尋找更多的受害者一起提起大規(guī)模的訴訟，如此勝訴率會更高、起訴的激勵會更大。又由于網(wǎng)絡侵權的特殊性，涉案當事人范圍較廣，同時會有跨地域問題，起訴時必定為人數(shù)不確定，故應該會采取人數(shù)不確定的代表人訴訟。

1.起訴與受理。根據(jù)我國民事訴訟法第108條，起訴只要符合四要件，即原告是與本案有直接利害關系、有明確的被告、具體的訴訟請求、符合管轄規(guī)定，同時滿足民訴法適用意見第59條規(guī)定的十人以上的人數(shù)要求以及提起的訴訟屬于同一種類的，法院即應受理。在本事件中，當有9個當事人與全民醫(yī)藥網(wǎng)均提起反壟斷之代表人訴訟時，法院即可受理該訴訟。

2.公告與登記。根據(jù)第55條，對于人數(shù)不確定的代表人訴訟，法院在受理后，要進行不少于30天的公告，受害者要進行登記，登記的權利人才能成為訴訟當事人(當然在公告期外訴訟時效期內申請，判決也對申請人有適用性)。并且，登記人要證明他與對方當事人的法律關系和所有損害，無法證明則不予登記[1]28。百度競價門事件中，但凡需要追究百度民事責任的當事人必須在法院公告期內申請登記，否則就喪失了當事人的資格，如果在公告期外訴訟時效內申請，法院僅僅是裁定判決效力擴大適用于利害關系人，利害關系人并無訴訟當事人資格。這種登記制度將人數(shù)不確定的代表人訴訟又具體量化為人數(shù)確定的代表人訴訟，并沒有實質解決大規(guī)模的群體訴訟的起訴問題。

3.訴訟代表人的選定與權利。根據(jù)民訴法，由當事人推選代表人，當事人推選不出的，可以由人民法院提出人選與當事人協(xié)商，協(xié)商不成的，也可由人民法院在登記的當事人中指定代表人。但是民訴法并沒有賦予代表人的實體權利，當變更或放棄訴訟請求、進行和解等時，必須經(jīng)被代表人同意。這樣的規(guī)定存在兩個問題：首先，代表人的選任不符合訴訟經(jīng)濟原則，就本案件而言，如果在案訴訟中全民醫(yī)藥網(wǎng)經(jīng)過冷靜思考作出對群體最有利決定時，需要退出法庭以求得其他每位當事人的同意。這種授權方式極大地浪費了當事人和法院的時間。其次，該規(guī)定雖然保護了群體利益，防止代表人濫用代表權侵害被代表人的合法權益，但卻忽視了代表人也是訴訟當事人這一事實，將代表人置于民事訴訟代理人的地位，是對代表人當事人權利的非法侵害[2]。此外，對于和解協(xié)議，法院扮演一種消極的角色，并不進行主動的司法審查。雖然充分尊重當事人的自治權，但是反壟斷案件中，雙方當事人往往地位懸殊，代表人及其律師可能會屈服于強勢地位的另一方而簽訂和解協(xié)議，因此可能導致和解協(xié)議并不公平，無法實現(xiàn)糾正違法行為的功能，僅僅是以和解去換取可觀的賠償金，這一點在集團訴訟中也是普遍存在的。

(二)以集團訴訟制度適用于反壟斷私人實施領域為前提

1.確認。根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條，法院首先考慮4個先行條件：“人數(shù)眾多性”；“法律或事實問題的共同性”；“權利主張或者抗辯的典型性”；“代表人的代表性”。此外，法院還需要判斷，集團成員的共同法律上和事實上的問題相對于僅影響個別成員的問題是否占優(yōu)勢地位、集團訴訟對糾紛作出公正和有效的判斷是否存在其他可用的方法[1]180。本事件中，全民醫(yī)藥網(wǎng)只要滿足起訴條件，就能直接向法院提起集團訴訟，起訴時并無人數(shù)的規(guī)定。換言之，只要原告能滿足起訴要件，就能當然地代表整個集團提起訴訟，“集團”的資格是司法權賦予在訴訟程序上的擬制當事人資格[3]。值得注意的是，集團訴訟受案范圍比代表人訴訟廣，只要求具有共同的法律上和事實上的問題，而非同種法律關系。因為司法實踐中，當同一事實造成損害涉及當事人眾多時，有的當事人選擇以合同關系起訴，有的當事人選擇侵權行為起訴。因此，盡管針對同一事實，但訴訟標的并不同一，依我國法律就不能提起代表人訴訟[2]。

2.通知。法院受理后發(fā)出公告和通知，包括向經(jīng)過合理努力可確認身份的所有成員進行個別通知，通知的費用由原告承擔，這筆通知費用往往因為集團人數(shù)眾多而非常高昂，如果當事人不愿承擔的話，集團訴訟可能會被撤銷。

3.選擇退出集團訴訟。集團訴訟采取默示授權方式，即“選擇退出”制度來確定當事人的范圍，即若公告后申報退出的，將來不受判決約束，若沒有申報退出的即被視為當然的當事人，要受到判決的約束[3]，故不存在代表人選擇的問題。本案中，如果其他由于競價排名強制交易的客戶或者因信任排名所顯示的信息受到損害的用戶，在案件公告期內不明確向法院表示不參與集團訴訟，那么判決或和解協(xié)議對其具有法律效力，就不能再次就同一事件起訴。這樣有幾點好處：第一，保持了判決的一致性，增加了效率、避免了重復訴訟；第二，被告可以據(jù)此知曉在以后的單獨訴訟中可能要面對多少集團成員；第三，為在社會上、智力上或心理上處于劣勢地位而不能采取積極措施加入訴訟的人提供了獲得司法救濟的機會；第四，由于沉默的意義是不明確的，并不意味著不關心或缺乏興趣，因此集團成員不應該因為沒有在訴訟的早期行動而被否定本應從集團訴訟中得到的利益[4]，故默示授權是對權利行使的尊重。

4.和解與勝訴薪酬。在訴訟過程中，雙方往往以和解的方式達成協(xié)議，被告并不會承認其法律責任，但會同意支付一定補償，以避免支付更多的訴訟費用和巨大的判決賠償額。為避免敗訴時一無所獲或者雖然勝訴但賠償額較少的結果，集團律師也會接受這一筆原先設想的賠償數(shù)額少得多的補償[1]181-182。達成的和解協(xié)議必須經(jīng)過法院的司法監(jiān)督予以批準，至于和解的批準標準法官享受自由裁量權。最后，案件如果和解或者勝訴，集團律師根據(jù)律師勝訴薪酬制度取得一定比例的報酬，如果敗訴，所有的訴訟費用由律師自行負擔，這樣是為了減少原告的風險，鼓勵原告對被告提起集團訴訟，從而起到一個威懾功能。

三、適用于反壟斷法領域集團訴訟之構建

筆者將從起訴、訴訟中兩大方面來設計適用于我國反壟斷集團訴訟的制度，起訴環(huán)節(jié)涉及訴訟模式、選擇加入與退出、法院對代表人的選任、證據(jù)開示制度，訴訟中環(huán)節(jié)涉及和解中司法監(jiān)督、舉證責任倒置、賠償中的“選擇性激勵”制度以及費用負擔與評估制度。

(一)訴訟模式

在反壟斷領域私人訴訟的程序保障上，最重要的一個問題是公權程序是否必須設置。國外主要兩種模式，以美國為代表的直接訴訟模式和以日本為代表的設置前置程序模式，即是否以行政機關的裁決為必要前置程序。前者在于鼓勵私人訴訟，積極地動用各種力量和途徑維持市場競爭秩序；而后者能增強私人訴訟的針對性，避免因私人訴訟的盲目性而導致的社會資源浪費和其他社會問題[5]。我國反壟斷法才頒布不久，一方面我國法院的辦案承受力和專業(yè)資源有限，另一方面壟斷案件又亟待解決，反壟斷法的高票通過也說明了民眾對法律的期望，如果采用直接模式勢必導致大量的案件涌入法院而又無法得到很快的解決，但若采用前置程序模式會限制或剝奪私人當事人的正當訴訟權利，不利于維護私人當事人的實體權利，因為無法保障由于反壟斷法主管機關能力有限、怠慢或出現(xiàn)“權利的尋租”而無法涉及壟斷行為所損害的柱體的利益[6]。

筆者認為，設立私人訴訟的重要目的之一在于利用私人訴訟彌補反壟斷法主管機關面臨的問題和困境，如果權利的要求很少通過訴訟途徑提出，這很少的權利要求總是在滿足的路途上受挫，那么，權利的愿望最終會窒息[7]。同時集體訴訟最重要在于迫使違法者將違法所得吐出來，所以應該采用直接訴訟模式，既可以直接向法院起訴，也可以先向行政機關申請反壟斷調查再起訴。當然，為了減輕法院的承受力和司法資源的稀缺以及專業(yè)技能的不足，應在立法中增設相應規(guī)定，即法院在訴訟過程中可以頒布一個協(xié)助令，要求相應的反壟斷執(zhí)法機構協(xié)助對被告的行為進行調查鑒定，且在法院對壟斷行為進行判定時僅供參考，僅僅具有推定效力。那么，這樣在司法的有效監(jiān)督下，行政執(zhí)法機構不會怠慢作為。同時，即便鑒定有誤，法院可以不予采納，雙方當事人也可對該鑒定提出質疑或提供證據(jù)予以推翻。

(二)以選擇加入為主，選擇退出為輔

選擇退出制度與選擇加入制度各有千秋，支持選擇加入制度的理由是：第一，一個人可以不經(jīng)過他人的明確授權就代表他人進行訴訟的做法是不可思議的[4]；第二，選擇退出制產(chǎn)生了一個難以管理的龐大集團，集團成員不能一一明確，導致難以和解協(xié)商，增加了對被告的不公正性。支持選擇退出制度的理由如前所述：第一，促進判決的統(tǒng)一性；第二，避免重復判決從而提高司法審判效率；第三，沉默并不等于對訴訟權利的放棄。

筆者認為，為了使當事人能夠根據(jù)案件的具體情況來行使選擇權，充分發(fā)揮兩種制度的優(yōu)點、減少其弊端，應視不同情況而定。在反壟斷法領域內，應以選擇加入為主、選擇退出為輔，有限制的適用選擇退出制度，將其適用范圍限定在一定的領域，即僅當壟斷進行造成大規(guī)模侵權而造成市場經(jīng)濟環(huán)境為非常態(tài)時，宜采用選擇退出制，發(fā)揮集團訴訟對小額多數(shù)損害的保護、公共利益的保護以及對市場競爭環(huán)境的維護功能，從而恢復市場競爭秩序。因為大規(guī)模的侵權時，間接反映了壟斷行為的損害程度的嚴重性，造成損害影響的規(guī)模性。此時若再采用選擇加入制度，一方面通知的成本較大，另一方面如果不采用默示授權方式進行集團訴訟，很多受害者將得不到補償，對違法者也不具有懲罰威懾力，市場秩序就不能得到很好的調節(jié)。反壟斷法制定的最根本目的就是維護市場競爭秩序，選擇退出制作為私人訴訟的催化劑，通過集團訴訟對嚴重違法行為可以實現(xiàn)最大矯正。

(三)代表人選任

反壟斷私人訴訟領域中，筆者認為代表人的選擇應由法院來確定，法院享有指定權，無論訴訟是采用選擇加入制還是選擇退出制，均可適用。即任何人在受到群性糾紛侵害或者有受侵害危險時，可直接向法院提起訴訟，由法官審查該項糾紛是否可以提起代表人訴訟，并審查起訴人是否符合代表人的法定要件。若兩者都符合，法院即可受理代該表人訴訟，起訴人即成為代表(一名或數(shù)名)。如此規(guī)定符合訴訟經(jīng)濟原則，并可以鼓勵公民積極舉報違法行為。

此外，法官能進行有效地監(jiān)督，賦予法官的監(jiān)督權可以扭轉法官在集體訴訟中的消極行為。集團訴訟不僅涉及個體權益，處理不當?shù)脑掃€會激化社會矛盾，影響和諧社會的構建。法官在代表人訴訟中應當依職權介入，發(fā)揮積極作用。同時，起訴的法定要件審核是一種實質審查，通過法官的介入也可以對濫訴進行一定程度的遏制。

(四)證據(jù)開示制度

在反壟斷訴訟中，原告要證明被告存在壟斷違法行為的證據(jù)是非常困難的。一方面可以依后面的舉證責任倒置來解決取證問題，另一方面可以規(guī)定審前證據(jù)開示制度，可使得原告更易獲得相關證據(jù)材料，從而極大地增加了原告反壟斷訴訟的機會，降低原告訴訟成本。同時，原告可根據(jù)證據(jù)開示制度所取得的初步證據(jù)材料來衡量案件的勝訴可能性，如果勝訴機會很少，就主動撤訴[8]，從而避免濫訴，造成不必要的司法資源的浪費。

(五)和解中法院的司法監(jiān)督

由于龐大的原告集團使得原告方請求賠償金額累計達到或超過了違法行為人的違法收益，巨額的訴訟費用使被起訴的公司往往選擇與原告的律師達成和解以換取原告方的撤訴，為了避免一些律師因可能得到巨額的訴訟回報而專門關注一些可能存在問題的潛在案件，惡意興訟以謀求高額的律師費，批評者把此類訴訟稱為“合法化的勒索”(legalized blackmail)[4]。律師在和解中極易被俘獲，對那些侵權行為受害者的最大威脅是剝奪了他們的正當程序權利，他們的利益因采取這種訴訟方式而極大地受到損害。最近的明尼蘇達州微軟壟斷案件中，根據(jù)和解協(xié)議，每個消費者得到是價值29美元的優(yōu)惠券可以用來購買微軟的新產(chǎn)品，而律師則獲得5940萬美元的律師費[8]。所以，如果在和解中引入法院的司法監(jiān)督權，即所有和解協(xié)議均必須通過法院的審核，這樣可以有效地抑制濫訴和無效率或掠奪性的和解協(xié)議。

(六)舉證責任倒置

民事訴訟舉證實行“誰主張、誰舉證”的原則。根據(jù)學者們的普遍觀點[9][10]，在一般侵權訴訟中，眾多受害人應對損害事實、侵權行為與損害事實的因果關系和侵害人的過錯負舉證責任。在特殊侵權訴訟中，實行舉證責任倒置，將因果關系、行為人的過錯轉由侵害人負舉證責任。壟斷行為的本質是一種特殊的侵權行為，故應該適用舉證責任倒置規(guī)則。具體理由如下：第一，無論行為人是否有過錯均要承擔責任，壟斷行為所帶來的危害極大，直接影響經(jīng)濟市場的競爭秩序，其實質是一種特殊的侵權行為；第二，反壟斷集團訴訟領域中，被告往往處于技術上和行政上的壟斷地位，而原告并不掌握有關專業(yè)知識，缺少必要技術手段，信息往往嚴重不對稱；第三，損害總額難以確定，由集團訴訟代表人來對損害總額進行舉證存在技術上的困難[11]。我國法律對舉證責任倒置的程序過程尚未規(guī)定，筆者認為可借鑒日本做法，通過反壟斷實施細則規(guī)定法院有權發(fā)布調查令來啟動舉證責任倒置程序，要求被告提供相應材料。

舉證責任不僅僅是動態(tài)的舉證行為，在靜態(tài)上，它還是一種責任，即當事人不舉證則要承擔因此而帶來的不利后果。在訴訟中，原告所舉證的反壟斷執(zhí)法機構所做裁決并不意味著其負擔舉證責任，而是原告的一種權利，其所舉證據(jù)更加增強其起訴的勝訴性，法院即可據(jù)此做出對原告有利的判決，除非承擔舉據(jù)責任的被告所舉證據(jù)具有更強的效力，可以顛覆原告證據(jù)的證明力。這種責任的設置加重被告的舉證成本，加大了被告的違法成本，起到威懾作用。

(七)賠償中的“選擇性激勵”制度

是否選擇訴訟的決策過程中，會面臨“集體行動困境”這一著名的現(xiàn)象，因為司法奉行不告不理原則，使大眾侵權行為面臨無人起訴的困境。那些利益受到同一行為損害的多數(shù)人，構成了一個潛在的群體，每個人都有維護權利的意愿，但每個人出于理性的權衡考慮，意識到如果自己獨自進行私人救濟，如主動提起訴訟，獲得的收益會遠遠小于投入，因此會選擇沉默而希望其他人行動，自己坐享其成。當絕大多數(shù)人都這么想，整個群體的集體行動就無法達成，任由侵權行為繼續(xù)發(fā)生[12]。

同時，在一個人數(shù)眾多的大集團內或稱之為“潛在集團”中，由于個體的積極行為對于整個集體來說其作用和影響力是微不足道的，同時成員之間并不熟悉，個人的積極行為更難以獲得其他成員的鼓勵和嘉許，因此在大集團內就缺乏社會激勵因素來誘導個體參與集體選擇的行動。在這樣的集體中就缺乏一種激勵機制去激勵集團中的個人積極行動，為實現(xiàn)集體的利益而付出自己的努力。奧爾森提出，在這種情況下就需要建立一種“選擇性激勵”來驅使大集團中的理性個人采取有利于集團的行為，參加集體行動。所謂“選擇性”就是區(qū)別對待，選擇性激勵的特點就是具有排他性，它是圍繞集團目標對參與集體行動或不參與集體行動給予不同的待遇[13]。也就是說，在反壟斷訴訟中，對于那些為集團利益的增加作出貢獻以及矯正違法壟斷行為的個人給予更大比例的賠償以激勵社會對違法行為的監(jiān)督，在提升維護自身權利的意識的同時更好地維護公平有序的競爭環(huán)境。

(八)費用負擔與評估制度

筆者認為，在我國不存在勝訴薪酬制度的土壤。首先立法上，明確禁止了這種制度的存在的前提。其次，這個制度也存在很多弊端。由于集團成員人數(shù)的不確定，案件起訴至法院時所需的訴訟費用以及其他各項費用都由受案律師預先支付，直到案件審理完畢。如果集團方能勝訴，則由法官從被告方給付的賠償金中劃撥出一定比例的金額作為律師的酬金。高昂的賠償金事實上只有一小部分是分配給利益受損的集團成員的，加上集團訴訟的小額多數(shù)性，每一個集團成員真正得到的賠償微乎其微，而賠償金大部分卻落進了受案律師的口袋里。很多人指出，盡管律師推動了集團訴訟，但是律師所得的巨額酬金是與其實際工作付出不相稱的，律師在集團訴訟中所獲的收益遠遠大于集團成員的收益，在美國不少律師就是因為代理一起集團訴訟而一夜暴富，律師反而成了集團訴訟中最大的贏家。[14]

但是勝訴薪酬制度對集團訴訟成功運作和激勵功能使我們不得不考慮一種替代性措施來彌補我國現(xiàn)在代表人訴訟的激勵措施。一方面可以建立前面所述“選擇性激勵”制度來彌補，另一方面可以建立符合我國國情的費用負擔與評估制度。即把代理律師的報酬與訴訟結果相關聯(lián)：如果勝訴，代理律師就可以提取賠償總額的一定比例；如果敗訴，風險由當事人自己承擔，并且如果敗訴方認為集團律師的代理費用過高，可以請求法院進行司法審查以剔除不合理的費用。這樣，使得律師即使在訴訟費用不足的情況下也能將訴訟順利進行下去。法院在裁決訴訟費用金額時應考慮如下因素：律師代理工作的復雜程度、為嘗試解決爭議所做工作的繁重程度；訴訟標的大??；集體糾紛爭議的事項對所有當事人的重要性；有關事項的特殊復雜性，或者所提出問題的難度或新穎性；涉及的技巧、努力、專業(yè)知識以及責任心；案件所花費的時間；代理業(yè)務或部分業(yè)務的地點以及環(huán)境等等。在評估程序上可以有兩種途徑，一是由法院對訴訟費用適用較為簡單的程序評定，二是在法院設置專門的人員對代理費用進行專門化詳細評定[15]。

四、結語

在我國反壟斷法私人實施領域引入移植集團訴訟，可以平衡訴訟主體之間的責任，實現(xiàn)訴訟激勵與約束對等，有效利用司法資源；能夠直接應用于立法、執(zhí)法實踐，以推進反壟斷法的實施，實現(xiàn)反壟斷法“預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”的立法宗旨。

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