王 清/文

美國(guó)參議院《1996年經(jīng)濟(jì)間諜法》立法報(bào)告有言：“今天，商業(yè)秘密的價(jià)值猶如工廠之于企業(yè)的價(jià)值一樣。盜竊商業(yè)秘密所造成的損害甚至要比縱火者將工廠付之一炬的損害還要大?！盵1]正因如此，國(guó)際公約（如《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）和世界各國(guó)及地區(qū)的法律無(wú)不重視對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)。根據(jù)商業(yè)秘密法學(xué)的理論，商業(yè)秘密法律關(guān)系的主體有三：商業(yè)秘密權(quán)利人（第一人）；采用不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為人，以及雖正當(dāng)獲取但違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的違約人（第二人）；明知或者應(yīng)知第二人的違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的第三人（惡意第三人）。根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（下稱《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）第10條，劃分第二人與第三人的標(biāo)準(zhǔn)乃第三人未實(shí)施以不正當(dāng)手段主動(dòng)獲取商業(yè)秘密的行為，如誘使或脅迫他人泄密、委托他人竊取。若相反，第三人則一如學(xué)者所言“消失”了，即成為直接侵犯商業(yè)秘密權(quán)的“惡意第二人”。[2]545-547

由于商業(yè)秘密法主要調(diào)整的是同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為關(guān)系，在大多數(shù)情況下，第三人通常是與第一人具有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)?？疾炷壳暗纳虡I(yè)秘密司法判例，作為第三人的企業(yè)深陷商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的主要原因在于聘用掌握了第一人商業(yè)秘密的前雇員。而第三人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵不僅在于客觀上是否實(shí)施了獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的行為，而重要的是主觀上是否對(duì)第二人的違法行為明知或應(yīng)知，即存在主觀惡意。

然而，考察我國(guó)目前的商業(yè)秘密司法判例，絕大多數(shù)判決書(shū)在認(rèn)定第三人是否存在主觀惡意時(shí)，或者事實(shí)闕如而直接認(rèn)定，或者誤解法律而有悖法理，或者一語(yǔ)帶過(guò)而著墨不多，因此，對(duì)第三人規(guī)范其行為的借鑒價(jià)值不大。本文擬在闡述惡意認(rèn)定的一般方法與參照標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，歸納司法判例確定的第三人體現(xiàn)惡意的行為類型，并結(jié)合法理和現(xiàn)有司法判例，談?wù)勂髽I(yè)避免成為惡意第三人的應(yīng)對(duì)之策。

一、惡意認(rèn)定方法與參照標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于過(guò)錯(cuò)，中國(guó)侵權(quán)行為法理論研究長(zhǎng)期存在主觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)、客觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)和主客觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)三種過(guò)錯(cuò)理論的紛爭(zhēng)，但在司法判例中，主客觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)得到廣泛體現(xiàn)。比如，第三人在聘請(qǐng)第二人前，了解第二人在第一人處工作并參與涉案技術(shù)改造這一背景，第三人聘請(qǐng)第二人也正是希望第二人利用其掌握的技術(shù)對(duì)其設(shè)備進(jìn)行同樣的改造，因此第三人主觀狀態(tài)為明知；1.見(jiàn)江蘇省南通市中級(jí)人民法院（2004）通中民三初字第026號(hào)民事判決書(shū)。第三人系由第二人A、B、C在第一人處工作期間設(shè)立，從事與第一人同類的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，法定代表人以及股東之一為A、C也系股東之一，因此第三人主觀狀態(tài)為明知。2.見(jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院（2004）滬一中民五（知）初字第183號(hào)民事判決書(shū)。

主觀過(guò)錯(cuò)分為故意與過(guò)失。通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)法律中的“明知”為故意，“應(yīng)知”為過(guò)失。由于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條是將第三人明知與應(yīng)知并列，因此認(rèn)定第三人侵權(quán)并不以其明知為限，只須認(rèn)定其應(yīng)知便足矣。

那么，如何認(rèn)定應(yīng)知呢？我國(guó)法律對(duì)此并無(wú)明文規(guī)定。在我國(guó)相關(guān)商業(yè)秘密判例中，筆者僅發(fā)現(xiàn)一個(gè)判決明確了“應(yīng)知”認(rèn)定的方法，即必須證明第三人已了解到了一定的信息，且通過(guò)這些信息能夠使其產(chǎn)生以下合理懷疑：第二人所提供客戶名單的商業(yè)秘密屬性以及第二人披露該名單行為的違法性。3.見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院（2004）蘇民三終字第132號(hào)民事判決書(shū)。筆者認(rèn)為，這一方法顯然與美國(guó)法律對(duì)應(yīng)知的認(rèn)識(shí)一脈相承。根據(jù)《美國(guó)侵權(quán)法重述（第一版）》第757節(jié)的評(píng)論l、《美國(guó)法律重述（第三版）反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)》第40節(jié)的評(píng)論d，行為人“應(yīng)當(dāng)知道”，指一個(gè)理性人從其掌握的信息可以推論出該事實(shí)（即其獲取、使用的商業(yè)秘密系第二人非法行為所致），或者一個(gè)理性人在特定情況下會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)，根據(jù)疑問(wèn)其以合理的智力和注意力，將會(huì)知道該事實(shí)。這一理性人義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)與我國(guó)民法理論中判斷過(guò)失的“良家父”或“謹(jǐn)慎勤勉之人”義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)毫無(wú)二致。

除了理性人義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)外，筆者認(rèn)為，我國(guó)商業(yè)秘密法律中有關(guān)行為人法定義務(wù)的明示或者默示規(guī)定，即法定義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，也是認(rèn)定第三人明知或應(yīng)知的標(biāo)準(zhǔn)。

二、司法判例認(rèn)定第三人具有惡意的主要行為類型

綜觀我國(guó)相關(guān)商業(yè)秘密司法判例，認(rèn)定第三人具有惡意的主要行為類型有八種：1.第二人未解除與第一人勞動(dòng)關(guān)系，至第三人處工作并擔(dān)任股東和/或法定代表人4.見(jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院 （2004）滬一中民五 (知)初字第183號(hào)民事判決書(shū)、北京市第一中級(jí)人民法院（2009）一中民終字7791號(hào)民事判決書(shū)、江蘇省高級(jí)人民法院(2009)蘇民三終字第0187號(hào)民事判決書(shū)。、董事5.見(jiàn)河南省安陽(yáng)市中間人民法院（2006）安民三初字第48號(hào)民事判決書(shū)。；2.第二人解除與第一人勞動(dòng)關(guān)系后，作為股東6.見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院（1999）知終字第3號(hào)民事判決書(shū)。和/或第三人并擔(dān)任法定代表人或執(zhí)行董事；7.見(jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院（2004）滬一中民五(知)初字第183號(hào)民事判決書(shū)、江蘇省高級(jí)人民法院(2004)蘇民三終字第132號(hào)民事判決書(shū)、北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2006）朝民初字第18948號(hào)民事判決書(shū)、江蘇省徐州市中間人民法院(2006)徐民三初字第9號(hào)民事判決書(shū)、西安市中級(jí)人民法院（2007）西民四初字第026號(hào)判決書(shū)、山東省日照市中級(jí)人民法院(2007)日民二知初字第4號(hào)民事判決書(shū)、上海市高級(jí)人民法院（2007）滬高民三（知）終字第73號(hào)、北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2008）朝民初字第20264號(hào)民事判決書(shū)。3.第二人與第三人法定代表人存在親屬關(guān)系，且參與第三人的設(shè)立及對(duì)外業(yè)務(wù)工作；8.見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院(2008)蘇民三終字第0159號(hào)民事判決書(shū)。4.第二人在第三人處的非法使用行為構(gòu)成職務(wù)行為；9.見(jiàn)上海市高級(jí)人民法院（2006）滬高民三（知）終字第1號(hào)民事判決書(shū)、浙江省湖州市中級(jí)人民法院（2007）湖民一初字第52號(hào)民事判決書(shū)。5.知道第二人在任職前與第一人的關(guān)聯(lián)，放任第二人在任職后不當(dāng)使用的結(jié)果發(fā)生，10.見(jiàn)廣東省東莞市中級(jí)人民法院（2005）東中法民四（知）初字第33號(hào)民事判決書(shū)。或者知道第二人原為第一人總工程師，掌握商業(yè)秘密，卻仍予以使用；11.見(jiàn)山東省淄博市中級(jí)人民法院（2004）淄民三初字第15號(hào)民事判決書(shū)6.第三人成立時(shí)間短，卻生產(chǎn)出與第一人技術(shù)方案基本一致的產(chǎn)品，第三人未舉證證明所使用的技術(shù)具有合法來(lái)源；12.見(jiàn)上海市高級(jí)人民法院（2009）滬高民三（知）終字第33號(hào)民事判決書(shū)。7.第三人在聘請(qǐng)第二人前，了解第二人在第一人處工作并參與涉案技術(shù)改造這一背景，第三人聘請(qǐng)第二人也正是希望第二人利用其掌握的技術(shù)對(duì)其設(shè)備進(jìn)行同樣的改造；13.見(jiàn)江蘇省南通市中級(jí)人民法院（2004）通中民三初字第026號(hào)民事判決書(shū)。8.知道第二人為第一人前雇員并掌握商業(yè)秘密，對(duì)己方欠缺相關(guān)業(yè)務(wù)條件下所出現(xiàn)的業(yè)務(wù)量劇增，未盡注意義務(wù)，未履行必要的審查職責(zé)，更未采取進(jìn)一步措施制止。14.見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院（2007）民三終字第1號(hào)民事判決書(shū)。

除了上述八種行為方式外，一些判例在未涉及第三人主觀過(guò)錯(cuò)認(rèn)定的情況下，徑行以第三人存在獲取、使用了第一人商業(yè)秘密的客觀行為為由，認(rèn)定第三人侵權(quán)成立。15.見(jiàn)遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2007）沈民四知初字第189號(hào)民事判決書(shū)。這類判決顯然與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》關(guān)于惡意第三人方構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定不符。

筆者以為，依據(jù)上述八種行為方式中的第4、5種行為而認(rèn)定第三人存在惡意，值得商榷。盡管員工職務(wù)行為的法律后果由法人承擔(dān)是我國(guó)民法的一個(gè)基本制度，但在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》已有特別規(guī)定時(shí)，人民法院應(yīng)優(yōu)先適用特別規(guī)定來(lái)確定第三人是否應(yīng)承擔(dān)職務(wù)行為所致的侵犯商業(yè)秘密的法律后果。因此，僅以第4種行為而認(rèn)定第三人存在惡意，將導(dǎo)致《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第2款規(guī)定的第三人“明知或者應(yīng)知”主觀要件形同虛設(shè)，屬于典型的適用法律錯(cuò)誤。第5種行為其實(shí)可以證明的是第三人明知或者應(yīng)知第二人曾在第一人處工作，且掌握商業(yè)秘密，卻無(wú)法證明第三人明知或者應(yīng)知第二人的使用具有違法性，因此，該判決認(rèn)定惡意存在屬于小前提錯(cuò)誤或偷換概念錯(cuò)誤。

三、對(duì)企業(yè)避免成為惡意第三人的建議

（一）了解跳槽員工是否具有保密義務(wù)或競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，杜絕以獲取有關(guān)商業(yè)秘密為目的故意聘用

國(guó)家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見(jiàn)》第8條明確規(guī)定：“…用人單位在科技人員或有關(guān)人員調(diào)入本單位時(shí)，應(yīng)主動(dòng)了解該人員在原單位所承擔(dān)的保密義務(wù)和競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，并自覺(jué)尊重上述協(xié)議。明知該人員承擔(dān)原單位保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，并以獲取有關(guān)技術(shù)秘密為目的故意聘用的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。盡管行政規(guī)章所規(guī)定的這一主動(dòng)了解義務(wù)僅涉及技術(shù)秘密，筆者認(rèn)為，針對(duì)經(jīng)營(yíng)秘密，主動(dòng)了解并留下相應(yīng)了解過(guò)程及了解結(jié)果的證據(jù)，也是事后主張無(wú)主觀惡意的好方法。經(jīng)過(guò)主動(dòng)了解，知道跳槽員工對(duì)第一人負(fù)有保密義務(wù)或競(jìng)業(yè)限制義務(wù)后，要杜絕以獲取有關(guān)商業(yè)秘密為目的故意聘用跳槽員工 （包括聘任為董事、接受為股東）。實(shí)務(wù)中，一些企業(yè)往往與被聘用人在勞動(dòng)合同中約定不使用其掌握的他人商業(yè)秘密，以此作為自己主觀惡意的“防火墻”。事實(shí)上，簽訂這種“紙上談兵”的合同雖有一定的證據(jù)效力，但并不能“當(dāng)然成為法人或者其他組織侵權(quán)免責(zé)事由”。16.見(jiàn)《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問(wèn)題的意見(jiàn)》（蘇高法審委【2004】3號(hào)）第15條。

（二）適時(shí)監(jiān)控員工行為，防止擅自使用原單位商業(yè)秘密

實(shí)務(wù)中，如果短時(shí)間內(nèi)在經(jīng)營(yíng)和技術(shù)方面出現(xiàn)突破性發(fā)展，企業(yè)應(yīng)審查是否與聘用跳槽員工違法披露、使用第一人商業(yè)秘密相關(guān)，并留下審查證據(jù)。若相關(guān)，則應(yīng)采取措施制止。

（三）保留有關(guān)信息合法來(lái)源的證據(jù)

依據(jù)商業(yè)秘密法理，商業(yè)秘密的合法取得不構(gòu)成侵權(quán)。通常情況下，合法取得商業(yè)秘密的方式包括：獨(dú)立開(kāi)發(fā)；反向工程；獲得商業(yè)秘密所有人使用許可；觀察公開(kāi)使用或展出的產(chǎn)品；閱讀、研究和分析公開(kāi)出版物。顯而易見(jiàn)，保留并妥善保管這些合法取得的相關(guān)證據(jù)，對(duì)日后免除侵權(quán)責(zé)任具有重要意義。

（四）接到第一人有關(guān)通知后，立即予以核實(shí)、回復(fù)或采取相應(yīng)措施

實(shí)踐中，第一人在發(fā)現(xiàn)負(fù)有保密義務(wù)或者競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的前員工就職于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者處，往往會(huì)致函第三人予以通知17.見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第22110號(hào)民事判決書(shū)。。此時(shí)，第三人應(yīng)及時(shí)予以核實(shí)并回復(fù)核實(shí)結(jié)果。若情況屬實(shí)，第三人應(yīng)采取尊重第一人商業(yè)秘密權(quán)的相應(yīng)措施。因?yàn)椋舻∮诤藢?shí)、回復(fù)或采取措施，一如學(xué)者所言“對(duì)善意第三人的‘善意’主觀狀態(tài)，通知有致命的破壞效力”[2]562，第三人就可能從“善意第三人”演變?yōu)閻阂獾谌?。EIP

[1]Senate.Report 104-359[R].U.S.1996:5.

[2]張玉瑞.商業(yè)秘密法學(xué)[M]北京:中國(guó)法制出版社,1999.