馬 嶺

(中國青年政治學院法律系,北京 100089)

關于檢察機關的性質(zhì),各國的立法規(guī)定及學界觀點都有較大分歧①可參見石少俠著:《檢察權要論》,中國檢察出版社 2006年版,第 45-60頁;鄧思清著:《檢察權研究》,北京大學出版社 2007年版,第23-33頁;劉佑生、石少俠主編:《規(guī)范執(zhí)法:檢察權的獨立行使與制約》,中國方正出版社 2007年版,第 260-263頁;許永俊著:《多維視角下的檢察權》,法律出版社 2007年版,第 42-81頁;李征著:《中國檢察權研究——以憲政為視角的分析》,中國檢察出版社 2007年版,第 111-124頁;郭成偉、宋英輝主編:《當代司法體制研究》,中國政法大學出版社 2002年版,第 178-182頁;等等。。筆者認為,判斷一個國家機關的性質(zhì)應當以該機關的職權為標準,在國家機構的性質(zhì)、地位、體制、職權等眾多因素中,國家權力是國家機構的核心問題。因為各國家機構的權力不同,根據(jù)這些權力的特點才相應地設立了不同的組織體系,構建出不同的領導體制;同時,權力的性質(zhì)不同決定了機構的性質(zhì)不同(如擁有立法權的機關為立法機關,擁有司法權的機構為司法機關,擁有行政權的機構為行政機關),并由此而確立了各自不同的法律地位;也才會有各國家機構不同的工作方式(如不同的會議形式),不同的任職期限 (如法官的終身制和政府首腦的限任制),等等。

如果一個國家機關有幾種職權,應當以其中首要的職權為定性依據(jù)。也就是說,當一個國家機構擁有不止一個權力時 (這是常態(tài)),其中最主要的、核心的權力是什么性質(zhì),基本上可以決定該機構的性質(zhì)。如各國議會普遍擁有立法權、監(jiān)督權、任免權、重大問題決定權等,但許多國家都將議會定性為立法機關,卻很少有國家將議會定性為監(jiān)督機關,因為立法是議會首要的、最基本的權力。又如各國政府擁有的眾多權力中執(zhí)行法律的權力是最重要、最主要的權力,但行政機關其實也有一定的立法權(如行政立法),一定的司法權 (如行政復議),只是這些權力在政府中不是居于主流,因此政府仍然被定性為行政機關。

一、檢察機關的性質(zhì)應由公訴權的性質(zhì)決定

要說明檢察機關的性質(zhì),應當首先分析檢察機關的職權。世界各國的檢察機關其職權在法律上并不完全相同②如大陸法系、英美法系以及社會主義國家的檢察制度及其職權都有較大的區(qū)別,具體可參看張智輝著:《檢察權研究》,中國檢察出版社2007年版,第 2-11頁。,我國學術界對檢察權的內(nèi)涵也有爭議,“‘檢察權’應當是幾項權力的綜合稱謂,其具體包括哪幾項權力,理論界有三種不同的說法:(1)二權能說。此觀點認為,‘中國檢察權內(nèi)容基本可以分為兩類,一類是基于保護國家與社會公共利益的,即有限的(國家公務人員職務犯罪)偵查權、完整的(刑事、民事、行政)公訴權;另一類是為了維護法制的統(tǒng)一,確保司法公正的實現(xiàn),即完善的 (立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、不起訴、生效裁判抗訴、刑罰執(zhí)行)訴訟監(jiān)督權?！?2)三權能說?！畽z察權包括三項權力分支,即職務犯罪偵查權、提起公訴權、訴訟監(jiān)督權。’(3)四權能說?！嗣駲z察院在刑事訴訟中主要行使四項職權,即對刑事訴訟實行法律監(jiān)督權、批準逮捕權、偵查權和公訴權?！雹倭魏贶?“公訴權的法律監(jiān)督屬性檢討”,北侖區(qū)人民檢察院網(wǎng)站時間:2008-11-7 9:04:43。其中“二權能說”引自龍雙喜,馮仁強:《憲政視角下的中國檢察權——兼議法律監(jiān)督權與公訴權的關系》,《法學》2004年第 11期;“三權能說”引自趙寧:《論庭審監(jiān)督權與公訴權分立的概念基礎》,《國家檢察官學院學報》2004年第 2期;“四權能說”引自張穹主編:《人民檢察院刑事訴訟理論與實務》,法律出版社 1997年版,第9頁以下。也有學者認為我國檢察權的本質(zhì)是法律監(jiān)督權,檢察權“最本質(zhì)的特點是法律監(jiān)督”[1]。但不論檢察權是什么,包括多少項權力,公訴權都是世界各國檢察機關共有的職權,這一點在我國不論是支持檢察權是法律監(jiān)督權還是反對檢察權是法律監(jiān)督權的學者都承認的。前者如公訴制度“是現(xiàn)代檢察制度的核心內(nèi)容”,現(xiàn)代各國檢察制度都體現(xiàn)出相當?shù)内呁?“檢察機關都毫無例外地承擔了公訴的職能”[2]。公訴權“是各國檢察權中共同的、基本的、最重要的權能”[3]。后者如“檢察機關職權體系的核心只能是公訴權”,“檢察權在本質(zhì)上主要表現(xiàn)為公訴權”[4]。因此,在檢察機關的眾多權力中,公訴權應是最基本、最核心的權力,它應該成為檢察機關定性的標準②有關公訴權的定義學界有不同看法,具體介紹可參見郝銀鐘著:《刑事公訴權原理》,人民法院出版社2004年版,第 18-22頁。。

檢察機關除公訴權以外的其他權力,其中有些權力有監(jiān)督的功能,如批準逮捕權本身有對執(zhí)行逮捕權的公安機關的監(jiān)督之意;有的就是監(jiān)督權,如判決執(zhí)行監(jiān)督權就是“檢察機關對法院的生效判決是否得到正確執(zhí)行以及執(zhí)行法院判決場所的活動是否合法所進行的監(jiān)督”[5]。但這些權力的存在及其特點都不足以證明檢察機關是法律監(jiān)督機關,因為它們與公訴權相比,在檢察機關中的地位都相對較低,不能撇開公訴權這樣的核心權力,而以非核心權力的性質(zhì)為檢察機關定性。即使“檢察機關作為社會公益代表人,在涉及國家利益、社會利益和公民重大權益的民事、經(jīng)濟、行政及其他社會事務中”擁有一定的監(jiān)督權[6],這些監(jiān)督權的存在也不能證明檢察權就是監(jiān)督權,檢察機關就是法律監(jiān)督機關,而只能說明檢察機關“有”監(jiān)督權。如果一個國家機關在它的主要職權之外還有監(jiān)督權,或在其主要職權中有一定的監(jiān)督成分,則不宜將該機關定性為監(jiān)督機關③關于公訴權與法律監(jiān)督權的關系,有學者認為它們是并列關系,如認為“各國檢察機關的職權概括起來主要有法律監(jiān)督權、偵查權、公訴權、參加民事訴訟權、參與行政訴訟權、法律咨詢權、行政管理權與立法權等”。陳業(yè)宏、唐鳴著:《中外司法制度比較》,商務印書館 2000年版,第 108頁;有學者認為它們是包容關系,如“公訴權本身就是法律監(jiān)督權的一個組成部分?！杀O(jiān)督權本身就包含著對犯罪的公訴權”。張智輝著:《檢察權研究》,中國檢察出版社 2007年版,第 88頁。。

一個國家機關的定性還應該以該機關主要職權的獨有性為準,如公訴權是檢察機關特有,其他國家機關沒有的權力④也有例外,如在英國,“刑事案件通常由警察充當公訴人,但商號、中央和地方機關及公務人員都可以充當刑事案件的起訴人,提起刑事訴訟”。陳業(yè)宏、唐鳴著:《中外司法制度比較》,商務印書館 2000年版,第 118頁。,而監(jiān)督權卻是許多國家機關都有的權力,有的國家機關的監(jiān)督功能比檢察機關更明顯,所占比重更大 (如議會)。檢察機關并不是“專門”的法律監(jiān)督機關,它的工作重點、重心不是監(jiān)督而是公訴,相形之下審計機關、監(jiān)察機關以及黨的紀檢機關才是“專門”的監(jiān)督機關。因此,檢察機關雖有監(jiān)督權,但監(jiān)督權與公訴權在檢察機關中的地位相比是次要的,不宜成為為檢察機關定性的標準。

有學者指出:“即使是西方單純的公訴機關,也并不意味著就沒有法律監(jiān)督的職能?！鞣綄W者也沒有斷然否定其檢察機關不具有法律監(jiān)督的職能?！盵7]問題是,西方國家不否認檢察機關的監(jiān)督職能不等于將檢察機關“定性”為法律監(jiān)督機關,有的西方國家其檢察機關有監(jiān)督的職能 (如法國)⑤法國檢察官有“刑事審判監(jiān)督權,包括監(jiān)督法庭判決、裁定是否合法,決定是否提出上訴的權力。……除了普通上訴,法國還有兩種‘非常上訴’的途徑:向最高法院提出上訴和申請再審。”李征著:《中國檢察權研究——以憲政為視角的分析》,中國檢察出版社 2007年版,第13頁。法國檢察長“負責監(jiān)督在其所在法院轄區(qū)內(nèi)所有刑事法律,包括刑事政策的實施;最高法院中的檢察人員有權代表國家參與最高法院受理的各種訴訟,以履行一般法律監(jiān)督職責”。郭成偉、宋英輝主編:《當代司法體制研究》,中國政法大學出版社 2002年版,第 185頁。,但它們并沒有因此將檢察機關“定性”為法律監(jiān)督機關,檢察機關有監(jiān)督權不等于檢察機關的性質(zhì)就是監(jiān)督機關。至于說“由于西方發(fā)達國家監(jiān)督法律適用的需求不像中國這樣明顯、這樣迫切,檢察機關的工作重心主要集中在公訴職能方面,所以通常將其稱為公訴機關”[8],就更說不通了。不能因為我國目前處于民主法制建設的初級階段,就將檢察機關定性為法律監(jiān)督機關,那將來我們進入民主法制發(fā)達國家的行列之后,我們就會將檢察機關的定性改為公訴機關嗎?這么說現(xiàn)在將其定性為法律監(jiān)督機關只是權宜之計,是初級階段的臨時定性?那么西方國家在他們最初進行民主法制建設的階段(他們并不是直接進入發(fā)達階段的),為什么沒有將檢察機關定性為法律監(jiān)督機關呢?那時候他們的國家監(jiān)督法律適用的需求應該也是很明顯、很迫切的,他們那時候檢察機關的工作重心為什么就可以主要集中在公訴職能方面呢?一個國家機構的作用、職能在不同的歷史階段可能會有一些差異,但其性質(zhì)應該是前后一致的,不能說檢察機關的性質(zhì)在目前是法律監(jiān)督機關,在將來是公訴機關,僅僅因為它們處于不同的歷史階段。

公訴權是檢察機關的核心權力,因此檢察機關的性質(zhì)應當由公訴權的性質(zhì)來決定,而不是由檢察機關的其他職權來決定。那么,公訴權的性質(zhì)是什么呢?

二、公訴權不是監(jiān)督權① 公訴權的性質(zhì)被我國許多學者表述為“法律監(jiān)督權”,鑒于“法律監(jiān)督”是中國特有的名詞,在西方法律中并不存在這一概念,其含義在我國也存在頗多爭議,因此筆者在此不予涉及。但法律監(jiān)督權應該是監(jiān)督權的一種,如果檢察權不是監(jiān)督權,那么它當然也不是法律監(jiān)督權。有關“法律監(jiān)督”的概念可參看李征著:《中國檢察權研究——以憲政為視角的分析》,中國檢察出版社 2007年版,第 70-71頁;張智輝著:《檢察權研究》,中國檢察出版社 2007年版,第 58-84頁。

監(jiān)督權以監(jiān)督主體的不同可以劃分為權利監(jiān)督和權力監(jiān)督。前者是公民個人等私權利對公權力的監(jiān)督,如我國憲法規(guī)定的公民對國家機關及其工作人員有批評建議權、申訴控告檢舉權等;后者是公權力對公權力的監(jiān)督,如議會對政府的監(jiān)督 (如質(zhì)詢),法院對議會的監(jiān)督(如違憲審查),法院對政府的監(jiān)督(如行政訴訟)。因此監(jiān)督主體可能是權利人,也可能是權力人,但監(jiān)督對象應是權力人而不是權利人,監(jiān)督主要是指監(jiān)督國家權力 (有時候也包括社會團體的權力)而不是監(jiān)督公民權利。

1.關于權利與權力、權力與權力關系中的監(jiān)督功能。首先,權力可以管理權利,而管理本身包含了監(jiān)督。公民權利的行使是有界限的,濫用權利也是違法的,從這個意義上說權利也需要監(jiān)督,構建國家權力的目的之一主要就是為了管理權利(也管理其他權力)②但在現(xiàn)代民主國家,構建國家權力的主要目的不是為了管理權利,而是為權利服務,只是服務中包含了管理。,制裁濫用權利的行為是國家權力的職責。國家權力對權利(越界)擁有制裁權,而制裁應當是以監(jiān)督為前提的,不監(jiān)督怎么知道其違法,不知道其違法又怎么制裁呢?我們常常說國家有權管理公民,卻不說國家有權監(jiān)督公民,因為管理本身已經(jīng)涵蓋了監(jiān)督(同時管理還包括可以在監(jiān)督之后決定是否制裁,而制裁是具有強制力的)。根據(jù)憲政體制的分工,這種蘊涵著監(jiān)督的管理主要是通過行政機關來實現(xiàn)的,如在行政機關的一系列具體行政行為中,包括了對公民等私法人多方面的監(jiān)督和管理:工商、稅務等部門經(jīng)常通過檢查等手段對公民、法人和其他組織的行為是否遵守有關法律法規(guī)進行監(jiān)督,行政許可作為一種間接的管理手段也包含著對申請許可人申請內(nèi)容的監(jiān)督(審查與核實),甚至行政獎勵實際上也包含了對獎勵對象有關行為的監(jiān)督(審查和批準),至于行政處罰就更是一種對公民和法人及其他組織在監(jiān)督基礎上,發(fā)現(xiàn)其有違法行為而進行制裁的嚴厲手段(如吊銷執(zhí)照、罰款、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等)。行政機關對公民的這些監(jiān)督和管理是非常廣泛的,涉及公民從生到死、從搖籃到墳墓的各個方面,即為了維護公共利益,各種行政部門已經(jīng)對公民的許多行為進行了有效的規(guī)范和管理,對他們是否遵守有關法律進行了多方面的監(jiān)督。

其次,權利只能監(jiān)督權力,而不能管理權力。即權利對權力沒有制裁力,不構成強制性,管理包括監(jiān)督,但監(jiān)督不包括管理。因此權利與權力是不平衡的,權利處于弱勢地位,權力容易侵犯權利,而權利很難侵犯權力。為防止濫用權力,僅僅有權利監(jiān)督權力是不夠的,還需要權力監(jiān)督權力。權力管理權利自古就有 (自權力產(chǎn)生以來),是奴隸制、封建制國家都具備的功能,而權利監(jiān)督權力以及權力監(jiān)督權力卻是現(xiàn)代國家才有,或在現(xiàn)代國家才得以發(fā)達、完善的,它是民主法治國家的產(chǎn)物。所以法律上的監(jiān)督權作為一種國家權力其監(jiān)督對象應主要是指向權力而不是指向權利,任何一個共和國都強調(diào)公民是監(jiān)督主體,而不是監(jiān)督對象。

再次,權力的互相監(jiān)督不等于這些權力就是監(jiān)督權,擁有這些權力的機關就是監(jiān)督機關。以權力監(jiān)督權力的格局來看,有上級對下級的監(jiān)督,如上級人大對下級人大、上級法院對下級法院的監(jiān)督;有平行機關之間的監(jiān)督,如法院對政府的監(jiān)督、議會對政府的監(jiān)督等等③但是否有下級對上級的監(jiān)督?公民對國家機關的監(jiān)督是權利對權力的監(jiān)督,既不是上級對下級的監(jiān)督,也不是下級對上級的監(jiān)督,上下級只能是權力系統(tǒng)內(nèi)的概念。。這些權力對權力的監(jiān)督是為了權力之間的相互制衡,防止其濫用權力,而其可能濫用的權力才是這些國家機關的主要權力 (如立法權、司法權、行政權),監(jiān)督權或是它們同時擁有的權力,是這些國家機關眾多權力中的一種 (如議會對政府的監(jiān)督權),或是在主要權力行使中附帶有監(jiān)督功能(如法院對行政案件的審判是司法權,但具有監(jiān)督政府的功能),因此這些機關往往不會被定性為監(jiān)督機關而是被定性為立法機關、審判機關、行政機關等。被定性為監(jiān)督機關的往往是那些專門擔負監(jiān)督職能,或是以監(jiān)督為首要使命的機關,如政府中的審計機關是專門通過審計進行監(jiān)督的部門,審計本身就是監(jiān)督;監(jiān)察機關是專門對國家公務員的遵紀守法狀況進行“監(jiān)督、檢查、糾舉和懲戒”的機關[9],因此它們才是專門的監(jiān)督機關①監(jiān)督不同于制約,監(jiān)督是一種行為,而制約是一種實際效果或格局。監(jiān)督不一定就能實現(xiàn)制約(可能實現(xiàn)也可能不實現(xiàn)),監(jiān)督強調(diào)的是要有監(jiān)督這樣的行為;而制約本身不是行為而是行為的結果,這種結果可能通過監(jiān)督權來實現(xiàn),但也可能通過其他權力來實現(xiàn),分權制衡的權力理論就是希望通過對所有權力的設計實現(xiàn)其相互制約。即每一種權力對其他權力都有制約作用,制約蘊涵在所有權力中而不是僅僅體現(xiàn)在監(jiān)督權方面。權利對權力是監(jiān)督而不是制約,權力與權力之間應是制約而不是(不僅僅是)監(jiān)督。。

2.關于公訴權的監(jiān)督對象。當公訴權被定性為法律監(jiān)督權時,監(jiān)督主體是明確的 (檢察機關),但監(jiān)督對象是誰呢?有學者認為,“所有的守法主體都受到公訴權的監(jiān)督”,公訴權的客體“首先,大量的是公民的行為”[10]。如果公民是公訴權監(jiān)督的客體,那么是指全體公民還是部分公民?是犯罪前就進行監(jiān)督還是在犯罪中或犯罪后才進行監(jiān)督?檢察機關是主動監(jiān)督還是接到報案后才開始監(jiān)督?這一系列具體而現(xiàn)實的問題似乎沒有結論。相形之下行政機關監(jiān)督和管理公民,必要時予以制裁的功能是比較具體、明確的,如工商部門只能管有關公民(如商販)的經(jīng)營行為,而不是針對所有公民,即使對這部分公民也僅限于其商販行為而不是其所有行為,即使是對這部分公民的商販行為也有專門法律作出了具體詳細的操作規(guī)范。其他行政機關對公民的管理各自在自己的范圍內(nèi)進行,不能彼此越界,更不能涉及公民的私生活領域。因此可以看出,每個行政機關的管理往往是針對部分個體 (如小商小販、路上行人等),且只是這些人的部分行為空間(如他們的經(jīng)商活動、交通行為)而不是其生活的各方面,即便如此行政機關也成為最容易侵犯人權的機構而受到法律的特別約束,一大群行政行為法、行政程序法構成了一個龐大的行政法律體系。而檢察機關如果對“所有的守法主體”都有監(jiān)督權,那么這種監(jiān)督怎么實現(xiàn)、如何進行、怎樣規(guī)范,都需要法律予以明確,相應地制定出詳細的操作規(guī)則,否則籠統(tǒng)地說公民行為是公訴權監(jiān)督的客體,會帶來一系列問題。

首先,如果檢察機關能夠在犯罪發(fā)生前通過監(jiān)督公民個人的行為從而“發(fā)現(xiàn)”犯罪的話,這種監(jiān)督其對象似乎應該是全體公民(因為不知道哪個公民可能犯罪),那么這種監(jiān)督的范圍就比行政機關對公民的監(jiān)督還要寬泛得多。因為某個具體的行政行為只是針對某時空中的某些公民,而檢察機關的監(jiān)督如果針對的是犯罪之可能性,那么這種可能性在理論上是所有公民都有的,因此全體公民都可能成為監(jiān)督對象;同時犯罪的地點可能在任何地方 (如謀殺案可能發(fā)生在親屬之間,盜竊案可能發(fā)生在百姓住宅內(nèi)),因此公民的一切私人空間都可能成為監(jiān)督場所;而犯罪時間可能在春夏秋冬、白天黑夜的任何時刻,因此需要對公民進行 24小時不間斷的監(jiān)督。很顯然這種全面監(jiān)督是不可能的,因為國家無力承受,國家不可能對所有權利行為人的行為一一監(jiān)督并從中發(fā)現(xiàn)犯罪,即使一個權力人監(jiān)督一百個權利人,要監(jiān)督全國公民是否犯罪也需要一個巨大的監(jiān)督機構,沒有哪個國家能負擔得起這樣的機構②即便在納粹德國時期也是更多地鼓勵公民告狀(即利用公民監(jiān)督公民),來實現(xiàn)監(jiān)督所有公民的計劃。。更重要的是,這種對全體公民的監(jiān)督是違背人民主權原則的,在一個共和國中,人民不可能建立一個專門的監(jiān)督機構來專門監(jiān)督自己的行為(除非人民是自虐狂)。人民的確通過憲法要求人民中的每一員都要遵守法律,如果有人違反應當給予相應的制裁,并且將這種制裁權授予一定的國家機關。但人民建立共和國的前提是為了保護自己的基本權利,為此相約要在自己的國家中服從自己的法律,尤其是服從最基本的社會行為規(guī)則(刑法),并相信絕大多數(shù)人會自覺遵守法律 (如果絕大多數(shù)人都不愿遵守法律那么他們就沒有必要建立這個共和國),而絕不是要將全體公民處于國家的監(jiān)督之下以確保法律的權威,畢竟人民的自由 (而不是人民的義務)才是共和國的終極目標。在專制體制下,檢察官作為“沙皇的眼睛”曾監(jiān)視著全社會和全體人民③沙皇曾設置檢察官“作為其直接下屬,在各地巡視百官和民眾是否效忠于沙皇”。許永俊著:《多維視角下的檢察權》,法律出版社2007年版,第 15頁。,因為專制政權是懷疑人民并和人民對立的,國王是主人而人民是奴仆;在共和制下國家是人民建立、人民委托政府進行管理的,人民是主人而政府是公仆,主人應監(jiān)督仆人而不是仆人監(jiān)督主人④但仆人經(jīng)過主人授權而對主人的有關事務進行管理卻是可能的(主要在公共領域),當然,這種管理應該是有限度、受制約、被監(jiān)督的。。人民不應該、不可能再處于時時被監(jiān)視的地位,相反他們應當擁有極大的、受法律保護的、公權力不能任意進入的自由空間。在這樣的社會,國家行政機關已經(jīng)對公民的許多行為通過多種行政途徑和方式依法進行了有效的管理,因此不需要檢察機關再進行所謂專門監(jiān)督。為了所謂的公共秩序不惜犧牲全社會的自由,這樣的利益失衡恐怕是任何民主自由國家都難以接受的,也不可能是人民的本意,人民不需要挖空心思謀劃著怎么對付自己。在我國,人民代表大會制度決定了檢察機關不能監(jiān)督人大,只能接受人大的監(jiān)督。而人大是由人民選舉產(chǎn)生的,人大要對人民負責,受人民監(jiān)督①我國憲法第三條第 2款和第 3款規(guī)定:“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生,對人民負責,受人民監(jiān)督。”“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生,對它負責,受它監(jiān)督?！?。檢察機關連人大都不能監(jiān)督,又怎么能監(jiān)督人民呢?而檢察機關之所以不能監(jiān)督人大,就是因為人大是人民的代表機關,是民意的代表,民主的象征。也許有人會說檢察機關監(jiān)督的對象是公民,而不是人民,是具體的一個個個體,而不是人民這樣的整體,但如果監(jiān)督的對象包括每一個個體(“所有的守法主體”),那么這所有的個體還不能構成整體嗎?如果所有的個人都不能構成人民的話,人民是否還存在呢?

其次,如果公訴權監(jiān)督的對象不是全體公民而只是部分公民,那么是哪部分公民呢?根據(jù)什么標準區(qū)分出這部分公民與那部分公民之間的本質(zhì)差異呢?憑什么認為這部分公民可能犯罪應當受到國家監(jiān)督,而那部分公民不太可能犯罪因而可以不受國家監(jiān)督?根據(jù)他們的出身嗎?還是根據(jù)他們的政治態(tài)度和表現(xiàn)?或者根據(jù)遺傳基因?人為地劃出一部分“可能犯罪人”然后對他們進行專門監(jiān)督,這恐怕有違現(xiàn)代民主社會的平等原則,弄不好就可能回到階級斗爭的老路上去。當然,現(xiàn)代科學技術的發(fā)達使國家權力有可能通過對案件報告、報警記錄、犯罪規(guī)律等方面的分析,去主動發(fā)現(xiàn)犯罪線索,有目標地鎖定某些嫌疑人進行重點監(jiān)督,但這種監(jiān)督也是要有法律根據(jù)的,有關監(jiān)視、跟蹤、搜查都有嚴格的法律規(guī)定,決不可以任意擴大,否則就可能構成對基本人權的侵犯。這些嫌疑人的比例在全部人口中應該是極小的,如果在國家權力眼中許多公民都有犯罪嫌疑,那么這很可能不是人民有問題,而是國家有問題,或法律有問題。事實上,被監(jiān)督的這極少數(shù)人并不一定都會犯罪,犯罪的人也不一定都在這個監(jiān)督的范圍內(nèi),因此公訴的對象與被監(jiān)督的對象并不完全吻合,被監(jiān)督者不一定受到公訴,對他們的這種監(jiān)督在性質(zhì)上也不是公訴(而是公訴前的權力行為)。何況許多犯罪行為往往不是依賴國家機關的監(jiān)督,而是由公民報警才發(fā)現(xiàn)的,殺人、搶劫、盜竊、綁架等案件有的是通過警察巡邏等手段,但更多的是被害人或其他公民報告后才立案的。公民的報案、檢舉、揭發(fā)是一種公民監(jiān)督而不是權力監(jiān)督,公民舉報的積極性往往與公民的主人翁感、參與意識、法制觀念以及國家的民主程度有密切關系,政府的威信、良好的警民關系都可能提高公民維護社會秩序、打擊犯罪的積極性。因此對可能發(fā)生的犯罪行為進行監(jiān)督在很大程度上要依賴于公民的協(xié)助、配合②有關警察控制犯罪的途徑,可參看[美]羅伯特·蘭沃西等著:《什么是警察:美國的經(jīng)驗》,龍小文譯,群眾出版社 2004年版,第 277-301、297-324頁。值得注意的是,公民檢舉并非越多越好,尤其是針對鄰里私生活的檢舉,可能將許多公民演變成國家耳目,進而侵犯另一些公民的自由領地。,在“所有的守法主體”中絕大多數(shù)公民是檢察機關依賴的對象而不是監(jiān)督的對象。

再次,公訴行為即使有一定的監(jiān)督作用,公訴權也不是監(jiān)督權。有學者認為公訴的三個功能都具有“監(jiān)督法律實施、維護法律尊嚴的功能”。其第一個功能是“通過對犯罪的刑事追究,使行為人痛切地感受到犯罪行為在危害社會的同時也必然地會給自己帶來不利的法律后果,強迫其尊重和遵守國家法律”[11]。這種功能顯然是行為人已經(jīng)實施犯罪行為之后才能顯示出來,此時公訴是對犯罪嫌疑人的有關行為進行法律追究,與其說是強迫其“尊重和遵守”國家法律,不如說是強迫其接受國家的法律制裁。因為一個人是否“尊重”法律是不能強迫的;而他既然已經(jīng)犯罪,就是已經(jīng)“不遵守”國家法律,公訴權如果有強迫其“遵守國家法律”的功能,應當是使其在在押期間不再重新犯罪,而這對他已經(jīng)犯下的罪行并不構成一種監(jiān)督,而是一種事后追訴。第二個功能是“通過對犯罪的刑事追訴,防止違法狀態(tài)繼續(xù)存在,如防止犯罪人逍遙法外,防止搶劫、盜竊、詐騙、貪污、受賄等犯罪所得繼續(xù)控制在犯罪人手中,從而剝奪犯罪人希望從犯罪中得到的好處”[12]。但“刑事追訴”本身并不能“防止違法狀態(tài)繼續(xù)存在”,“防止違法狀態(tài)繼續(xù)存在”的應該是公訴前的逮捕等限制人身自由的措施,這些措施才能起到控制犯罪嫌疑人行為自由并遏止其犯罪后果的作用,但這種對其在押后的行為活動的控制與其說是一種監(jiān)督不如說是一種限制人身自由的強制措施,如果說強制本身包含了監(jiān)督,這種監(jiān)督也是對其犯罪后行動的監(jiān)督,而不是對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為(公訴對象)的監(jiān)督。如公訴的對象是某公民的搶劫行為,逮捕該公民后可以“防止違法狀態(tài)繼續(xù)存在”,防止犯罪人逍遙法外,防止搶劫所得“繼續(xù)控制在犯罪人手中”,但這種限制其人身自由的措施所具有的功能(防止其繼續(xù)犯罪)不等于公訴(追訴其搶劫行為)的功能,公訴的功能應是請求法院依法判決,使搶劫行為受到法律懲罰。第三個功能是“教育一切社會活動主體自覺遵守法律,促進法律的正確實施”①張智輝著:《檢察權研究》,中國檢察出版社 2007年版,第 45頁;有關論述還可參看該書第 88頁。。這種對全體公民的教育功能恐怕也不是監(jiān)督,“追訴權本身具有護法功能”,它可能“督促和教育人們要嚴格遵守法律”[13],但也可能起不到這種作用,甚至還可能在某時期、某階段、某地方、某個案件中起到相反的作用。即使有這種作用它也是在公訴權的行使中潛移默化地實現(xiàn)的,不能把這種可能起到的作用說成是一種國家權力(監(jiān)督權),即使公訴權有這樣的教育功能,公訴權也不會因此就變成了監(jiān)督權。

3.公訴權的本質(zhì)是請求權,而不是監(jiān)督權。既然公訴權的主要功能不是監(jiān)督,那么是什么呢?從本質(zhì)上說,公訴權是一種訴權,訴 (不論公訴還是自訴)的本質(zhì)是請求,而不是監(jiān)督。如果公訴權是一種監(jiān)督權,那么自訴權也應該是一種監(jiān)督權②當然,公訴權是權力,自訴權是權利。?！鞍础墩f文解字》,‘訴,告也’,‘訟,爭也’。訴訟即一方告于官府,而后雙方進行爭訟,由官府進行決斷。起訴是訴訟活動的開始階段……私訴是由個人、個體行使起訴權,公訴則是由國家行使起訴權?！雹凼賯b著:《檢察權要論》,中國檢察出版社 2006年版,第 113頁。不論公訴、自訴,其本質(zhì)是相同的,差異在于訴的主體不同(一是權力人,一是權利人),訴的目的不同(一是為公共利益,一是為私人利益)。其實自訴也是主觀為自己,客觀為大家,實際上也往往間接地起到了維護社會秩序、維護法制的作用。在刑事訴訟中,公訴權作為國家請求權包含兩項內(nèi)容,“即求罪和求刑”[14]。而請求權與監(jiān)督權顯然不是種屬關系,不能說請求權是監(jiān)督權的一種。如果認為法律請求是監(jiān)督,法律追究是監(jiān)督,法律控制是監(jiān)督,法律教育也是監(jiān)督,那么還有什么不是監(jiān)督?

某個權力有監(jiān)督功能不等于該權力就是監(jiān)督權,如通過具體案件來督促公民守法④檢察監(jiān)督“是針對具體案件的監(jiān)督,是個案監(jiān)督”。石少俠著:《檢察權要論》,中國檢察出版社2006年版,第 64頁。,不僅是檢察機關的職責,也是 (更是)法院的職責,那么法院是否也應該定性為法律監(jiān)督機關,而不是司法機關了呢?民事訴訟中的原告其起訴行為也可能有督促被告守法的作用,該原告是否也是在行使監(jiān)督權而不是在行使訴權呢?如果民事訴訟或行政訴訟中的原告是國家機關⑤如某林業(yè)派出所告某縣某公路養(yǎng)路費征收辦公室的行政訴訟案件。具體案情可參看方世榮主編:《行政訴訟法案例教程》,中國政法大學出版社 1999年版,第 8-10頁。,是否該國家機關也就成為法律監(jiān)督機關呢?行政處罰權、行政復議權、行政裁決權以及法院的司法權,乃至議會的任免權、立法權、重大問題決定權是否都可以定性為監(jiān)督權?因為它們都有監(jiān)督的意義,在事實上也都可能起到一定的監(jiān)督作用。法院的上訴審有明顯的監(jiān)督因素,也確實起到監(jiān)督下級法院審判的作用,但二審法院的權力仍然被認為是審判權,而不是監(jiān)督權,這些法院在進行二審時,也仍然是審判機關而沒有因此變成法律監(jiān)督機關。行政訴訟被認為是法院監(jiān)督政府的一個途徑,其監(jiān)督功能是顯而易見的,但法院在行政訴訟中并沒有(也不應該)被定性為法律監(jiān)督機關。我國現(xiàn)行體制下公安機關的偵查權和人民法院的審判權對檢察機關都有監(jiān)督制約的作用,但公安機關和法院也沒有因此變成法律監(jiān)督機關⑥如有學者提出疑問,“為什么公安機關對違法犯罪行為的偵查、追訴就不是法律監(jiān)督呢?為什么公安機關‘依據(jù)刑法規(guī)定監(jiān)督一切公民、單位必須在遵守刑律的軌道上行動’、對任何觸犯刑律的行為予以追究的活動就不是法律監(jiān)督呢?為什么同樣是負責發(fā)現(xiàn)、證明和檢舉違法犯罪行為、提交法庭裁判的西方國家檢察機關的活動就不是法律監(jiān)督權呢?”陳衛(wèi)東:《我國檢察權的反思與重構——以公訴權為核心的分析》,載《法學研究》2002年第 2期。對此有學者以偵查權不是獨立的權力、可由多個部門(如檢察、公安、安全、海關、監(jiān)獄、軍隊等)行使,而檢察權只能由檢察機關行使來反駁這一疑問。張智輝著:《檢察權研究》,中國檢察出版社 2007年版,第 51-52頁。筆者認為這其實恰好說明檢察權的本質(zhì)是公訴權而不是監(jiān)督權,因為只有公訴權是檢察機關獨有的,監(jiān)督權卻是許多國家機關都有的。。筆者認為,一項權力中有監(jiān)督因素,不等于該項權力就能被定性為監(jiān)督權,一項權力是否監(jiān)督權,應看它的主要成分、主要功能是否監(jiān)督。因此,即使公訴權有一定的監(jiān)督功能,如督促公民守法⑦監(jiān)督是“察看并督促”。商務印書館辭書研究中心修訂:《新華詞典》,商務印書館 2001年修訂版,第 474頁。筆者認為,其中“監(jiān)”主要是監(jiān)視、察看,“督”主要是督促。公訴權督促公民守法的作用主要體現(xiàn)在“督”而不是“監(jiān)”上,它對犯罪嫌疑人犯罪后的行為以及對其他公民的行為可能起到一種警示作用,而這顯然不是公訴權的主要功能。,也并不能因此將公訴權的性質(zhì)定為監(jiān)督權。事實上許許多多權力都有監(jiān)督的作用,但不等于這些權力都是監(jiān)督權,一個權力可能有眾多功能,其中的基本功能才能為該權力定性,而不是其中任何一個功能都可以對該權力定性。公訴權的主要功能是求罪和求刑,其本質(zhì)是訴,是請求對犯罪行為作出相應處罰,請求處罰某人是因為他有犯罪行為,而不是(至少主要不是)為了警示他人。監(jiān)督只是蘊涵在公訴權中的一層含義,且是其中相對次要的含義,我們不能對一個權力中的主要含義置若罔聞,而用其相對次要的元素為該權力定性。

總之,檢察機關的性質(zhì)應當由檢察機關的公訴權這種核心權力,而不是由檢察機關中的偵查權、抗訴權、判決執(zhí)行的監(jiān)督權、建議權等來決定;而公訴權的性質(zhì)應當由其權力本性 (訴)來決定,而不是由其中所包含的某種含義,可能起到的某種作用 (如監(jiān)督)來決定。

三、如何對待我國憲法第一百二十九條?

在實踐中,我國“檢察機關立法上的‘權力最大’變成了實踐中的‘權力不實’,即既沒有對公安、法院進行有效的監(jiān)督,又沒有切實充分地行使其所應有的公訴權,公訴活動從一定意義上講成了‘走過場’”[15]。而之所以導致這種局面或許與檢察機關的定位失誤有關①當然,一個國家機構未能有效發(fā)揮其功能,原因一定是多方面的,限于篇幅和能力,筆者在此不作進一步探討。。一個國家機關要有效地發(fā)揮其功能,首先應當準確定位,明確職能,尤其是明確其主要職能,集中精力做好分內(nèi)工作,而不要去管那些自己管不了也管不好的事情。一個國家機構的權力并非越多越好 (而是恰當、準確才好),尤其是那些不可能實現(xiàn)、沒法落實的權力,只會干擾其必要權力的正常運行,分散注意力,甚至喧賓奪主。

檢察機關的定位不是檢察機關自己能解決的問題,我國檢察權過于寬泛也不是檢察機關自己攬權的結果,它涉及一個國家的憲政體制②并非所有國家的憲法都規(guī)定了檢察機關的性質(zhì),有的國家憲法甚至沒有規(guī)定檢察機關,如澳大利亞、瑞士等。。我國憲法第一百二十九條明確規(guī)定:“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關?！边@一定位有其歷史原因。新中國成立初期,我國的檢察制度是“以蘇聯(lián)為模式,以列寧檢察理論為指導”建立的③郭成偉、宋英輝主編:《當代司法體制研究》,中國政法大學出版社 2002年版,第 176頁。有關我國檢察制度的歷史以及蘇聯(lián)對我國檢察制度設立的影響,可參見石少俠著:《檢察權要論》,中國檢察出版社 2006年版,第 38-41、71-92頁;李征著:《中國檢察權研究——以憲政為視角的分析》,中國檢察出版社 2007年版,第 50-58頁;等等。。然而,應當強調(diào)的是,尊重歷史不是僵化地照搬過去,而是既總結歷史中的經(jīng)驗,也汲取其中的教訓④如蘇聯(lián)的檢察機關曾“在政治斗爭中被利用為‘人民專政’的工具,在政治大清洗中成了幫兇,使成千上萬無辜公民慘遭不幸,甚至有許多人含冤致死”。郭成偉、宋英輝主編:《當代司法體制研究》,中國政法大學出版社2002年版,第 186頁。。在制度設計時要尊重歷史,但更要考慮現(xiàn)實,要根據(jù)今天中國社會的現(xiàn)實需要來設計我們今天的制度,而不能被過去的歷史以及過去的理論所禁錮,否則我們只會僵化自己。

那么,我們現(xiàn)在應怎樣對待我國憲法第一百二十九條呢?筆者認為有四種選擇:

一是擱置。即對憲法第一百二十九條不實施,不運用,不解釋,讓它在事實上成為“死”條款。以憲法中“人民法院和人民檢察院”的規(guī)定為檢察機關定性(準司法權),而將“法律監(jiān)督機關”的規(guī)定“晾”在一邊 (不再談論)。這樣可能使憲法第一百二十九條在無形中不知不覺地發(fā)生變化,以適應形勢的發(fā)展需要,讓社會去改變憲法,發(fā)展憲法,不要人為介入太多。憲法第一百二十九條對我國檢察機關的定位是有誤的,但這種“誤”如果僅僅表現(xiàn)為理論瑕疵而沒有給制度實踐帶來太大損害,明令修正就是不太可能,甚至不必要的。憲法不會僅僅為證明理論而修正,憲法只會被現(xiàn)實的變革推動,理論可能、可以、應該事先論證甚至預言,但它只是在現(xiàn)實需要的時候提供一種助力。社會的發(fā)展“自然”會使憲法中的某些條款發(fā)揚光大,也會使某些條款暗淡無光,這或許是自然法的力量。這一做法的風險是,我們的歷史文化傳統(tǒng)有可能使憲法中的民主自由因素死去,而把其中封建糟粕的東西發(fā)揚光大起來,該死的不死,該活的不活,誰能保證死去的條款和生長的條款一定會按照民主自由的方向發(fā)展而不是相反呢?何況擱置某些憲法條款而不加以適用,本身也極可能削弱憲法的權威。

二是重新解釋。將憲法第一百二十九條解釋為檢察院具有法律監(jiān)督“職能”,但其“性質(zhì)”不是法律監(jiān)督機關。這在法律解釋上似有些牽強,尤其是從文字解釋的角度看可能難以自圓其說,但如果社會發(fā)展更需要目的解釋、邏輯解釋的話,技術上的一點瑕疵將不會影響其生命力的光輝。這一模式的困難是,我國目前的憲法解釋機制還沒有突破,何時、何處、以何種事件為由進行突破,或許還需要等待。

三是立法或修改法律。通過法律對憲法第一百二十九條作出類似“準司法權”的界定,進而貫徹到司法等活動中去。這樣做可能 (僅僅是可能)在將來引起對法律的違憲審查,需要違憲審查機關的配合才能最終確定,如果違憲審查機關不配合,則可能引起一定的反復,最終或許還是需要求助于修憲機制的啟動。

四是修憲。取消憲法第一百二十九條的規(guī)定,這樣做清楚、明確、徹底。當憲法解釋已經(jīng)走到盡頭的時候,可能不得不去推修憲之門。我們已經(jīng)積累了一些修憲的經(jīng)驗,對修憲引起的反響已經(jīng)具有一定的承受力,我們的憲法已經(jīng)修正數(shù)次,并且還將繼續(xù)修正下去。而當憲法修正不再局限于序言、總綱以及公民權利的原則性規(guī)范,而是涉及國家機構的內(nèi)容時,也許憲政變革才真正開始,體制改革才真正步入深水區(qū)。對此我們要謹慎,但也不必裹足不前。

何去何從?我們拭目以待。作為學者我們無力選擇,即使能夠選擇也沒有太大意義,歷史不是靠邏輯的論證、理論的闡釋推動的,憲法發(fā)展的深厚力量蘊藏在社會現(xiàn)實之中,只有當社會有強烈需要,或者說制度的滯后已經(jīng)到了社會難以忍受的地步時,改革的大門才可能開啟。而這一大門怎么開,以何種形式開,或許有它自身的發(fā)展規(guī)律,哪種形式更容易實現(xiàn),其道路更容易走通,它就更可能成為現(xiàn)實。

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