鄧敏貞

(廣東金融學院法律系,廣東廣州 510275)

論公用事業(yè)特許經(jīng)營中的政府責任＊

鄧敏貞

(廣東金融學院法律系,廣東廣州 510275)

在相當長的時期內,我國對公用事業(yè)實行國家壟斷經(jīng)營。20世紀 80年代末,我國沿海地區(qū)以特許經(jīng)營方式引進外商投資并經(jīng)營公用事業(yè),并在 2000年后在全國鋪開。公用事業(yè)特許經(jīng)營并非意味政府責任的終結,只是從傳統(tǒng)的自我履行責任轉變?yōu)楸Ｕ县熑闻c補充責任,并在特殊情況下承擔接管、損害賠償?shù)蓉熑巍?/p>

公用事業(yè);特許經(jīng)營;保障責任;補充責任

目前為大多數(shù)學者所認同的公用事業(yè)是“網(wǎng)絡設施”行業(yè),即那些通過固定網(wǎng)絡設施提供產品或服務的行業(yè),如供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理等。近幾年,出現(xiàn)了一些公用事業(yè)特許經(jīng)營失敗案例,究其原因主要是政府過于重視特許經(jīng)營的招商引資功能而忽視自己應盡的責任,未能防范特許經(jīng)營的缺失并強化自身建設。公用事業(yè)特許經(jīng)營并非政府責任的免除,而是履責方式的改變。

一、政府直接經(jīng)營公用事業(yè)的理論發(fā)微

(一)公用事業(yè)的基本特性

公用事業(yè)有如下特性:第一是民生必需性。公用事業(yè)“所提供之服務與商品,便利大眾生活,甚至為大眾日常生活所需之事業(yè)”。根據(jù)公眾在公共產品鏈中的位置,可將公用事業(yè)分為兩類:一是公眾作為終端使用者的供水、供氣、供熱、公共交通等行業(yè);一是公眾處于始端位置、政府作為終端處理者的行業(yè),主要包括污水與垃圾處理。公眾對這兩類行業(yè)的需求與態(tài)度有別。當公眾處于終端使用者位置時,因直接享用公共服務,對該類產品的需求較高,態(tài)度較積極,如政府對此供給不足或效率與質量較差,容易面臨較大的社會壓力;而對于公眾處于始端位置的公用事業(yè),由于不直接享受公共產品,公眾的需求、參與熱情和積極性相對較低,并直接影響這類事業(yè)的市場發(fā)育。第二是自然壟斷性。公用事業(yè)具有自然壟斷性質。自然壟斷的重要特征是“規(guī)模經(jīng)濟”與“范圍經(jīng)濟”?！耙?guī)模經(jīng)濟”是指廠商的平均生產成本隨著產量的增加而降低?！胺秶?jīng)濟”是指某些產品由廠商集中生產的成本要比分別生產的成本要低。公用事業(yè)依賴網(wǎng)絡型設施,這些設施一旦投入,便形成固定成本,產生邊際效應,“隨著服務網(wǎng)絡的發(fā)展,提供服務的平均成本有降低的趨勢,服務的有效性有增加的趨勢”,①世界銀行:《1999-2000年世界銀行發(fā)展報告》,中國財政經(jīng)濟出版社 2000年版,第21頁。從而排斥新的市場進入者,逐漸形成市場的獨占。第三是資本專用性與沉淀性。公用事業(yè)提供服務的設施具有社會專用資本特征,其所提供的產品或服務不成為直接的消費品,卻是直接影響社會商品生產的基本必需品。此外,公用事業(yè)所依賴的設施還具有資金密集、耐久性和資本沉淀性。即公用事業(yè)設施的投入成本很大,但一旦投入,可以長久使用,而且一旦建立,很難改變其用途。第四是外部性。公用事業(yè)產品的生產會產生外部性。諸如自來水、電力、煤氣等公用事業(yè)若生產過程不當,或者采取的生產技術落后,會對環(huán)境以及居民健康帶來不利影響,產生負外部性。而污水處理、垃圾處理等行業(yè)則具有較大的正外部性。因污水、垃圾得到及時有效處理會給當?shù)鼐用駧斫】档纳瞽h(huán)境,提高當?shù)丨h(huán)境與經(jīng)濟價值。負外部性容易損害公共利益,而正外部性易招致該產品供給不足。

(二)福利國思想與給付行政理念

早期自由主義法治國家對于社會個體的權益奉行消極保護原則,沒有法律授權,國家不能任意干涉社會經(jīng)濟主體的自主經(jīng)營活動,故國家被視為“守夜人”。20世紀初,福利國思想興起,強調國家不能只做“守夜人”,而要成為“夜警”,擔當正義的使者,積極介入人民生活,保護弱勢群體,促進經(jīng)濟社會發(fā)展。在這種背景下,基于公用事業(yè)的特征,公用事業(yè)服務的提供自然地成為國家的責任。正如 20世紀初法國公法學家萊昂·狄驥指出的:“公用事業(yè)是統(tǒng)治者因其地位而肩負的義務。”

給付行政理論的提出,進一步為政府提供公用事業(yè)服務提供了理論支撐。給付行政概念最早由德國學者 (Ernst Forsthoff)于 1938年提出,“作為給付主體的行政”是指行政機關對人民不只為傳統(tǒng)上的干涉其自由權利行為,同時,亦有可能經(jīng)由金錢或服務,提供人民生存所必須的照顧。所謂生存照顧,指提供一般市民日常生活所不可欠缺的生活上的財貨或服務。①陳春生:《給付行政》,《月旦法學教室》2003年第4期。

由于公用事業(yè)具有民生性、自然壟斷性以及資產專用性等特點,加上福利國家思想與給付行政的理念,很多國家以國有方式經(jīng)營公用事業(yè),并通過對公用事業(yè)的領導任命、治理結構、運營業(yè)務、價格等解決自然壟斷的弊端,保障公用事業(yè)的穩(wěn)定供給與合理收費。在上世紀七十年代末以前,我國實行計劃經(jīng)濟體制。在計劃經(jīng)濟體制下,國家不僅承擔公用事業(yè)的直接生產責任,甚至對一般性的競爭行業(yè)實施統(tǒng)制經(jīng)營。所以,我國政府對公用事業(yè)的獨占經(jīng)營并非市場自然運作形成,亦非基于公用事業(yè)的特征所要求,而是藉由當時實行的經(jīng)濟體制所形成的。

二、公用事業(yè)特許經(jīng)營的興起與缺失

公用事業(yè)特許經(jīng)營是指在市政公用行業(yè)或基礎設施領域中,由政府通過市場機制或者其它法定程序選擇公用事業(yè)的經(jīng)營者,并授予經(jīng)營者在一定時間和范圍內對某項市政公用產品或服務進行經(jīng)營的權利,然后政府通過合同協(xié)議或其它方式確立政府與獲得特許權的企業(yè)之間的權利義務關系。有學者把此概括為“政府的事情,通過合同約定,交給企業(yè)去辦”。②徐宗威:《公權市場》,機械工業(yè)出版社 2009年版,第21頁。特許經(jīng)營的宗旨是,透過對特許經(jīng)營權的授予,交換民間機構對公共設施的建設與運營,從而彌補政府財政基金的不足,增加公共產品與服務的供給,改善產品與服務質量。

對公用事業(yè)的供給,我國長期沿襲“資產政府投入、領導政府任命、經(jīng)營政府控制、價格政府制訂、盈虧政府統(tǒng)負”的模式。自上世紀 80年代開始,沿海地區(qū)以特許經(jīng)營方式引進外資投資與經(jīng)營公用事業(yè),打開了傳統(tǒng)模式的缺口并逐漸波及內地。2000年之后,經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展、中國加入WT O、城市化進程加劇等因素導致對市政公用設施及服務的需求不斷攀升,公用事業(yè)改革全面推開。2002年 12月,建設部頒布《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》,首次在全國范圍內允許國內民營資本和外商獨資參與特許經(jīng)營。2004年修改的《行政許可法》為民間資本進入公用事業(yè)提供了法律依據(jù)。2004年 3月建設部出臺《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》,這是我國第一部關于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營制度的規(guī)章,有力地推進了市政公用行業(yè)市場化進程。全國各地在推進公用事業(yè)市場化的過程中,紛紛制定地方規(guī)章,或者對此前出臺的規(guī)章進行修訂,使之上升為地方立法。隨著公用事業(yè)市場化立法的發(fā)展,民間資本開始大范圍地進入曾由政府經(jīng)營或者應由政府經(jīng)營的公用事業(yè)領域。

但公用事業(yè)特許經(jīng)營也存在著一些缺陷。特許經(jīng)營可能存在的缺失主要表現(xiàn)在以下幾個方面:首先是對市場力量的依賴。私人部門參與公用事業(yè)的興建與運營,可能會受制于私人部門強大的資金實力與獨占的技術能力,出現(xiàn)合作關系不對稱的情況。也就是說,從表面上看,政府具有選擇特許經(jīng)營者的權力,但實質上可能因政府過于依賴私人資本而出現(xiàn)強勢的投資者與弱勢主辦單位的現(xiàn)象。其次是信息不對稱與監(jiān)管能力的喪失。從政府角度來看,私人參與公用事業(yè)計劃的推行往往僅有目標特性,亦即政府設定目標,由私人機構實現(xiàn),私人機構并非依循主辦機關的具體指令以及技術指導執(zhí)行相關的計劃,而是獨立地通過自身擁有的專業(yè)知識與資產來達成目標。在公私雙方技術與信息不對稱的情況下,不僅會導致公私雙方處于不平等的地位,也可能危及主管部門保障公共利益責任的履行。最后是對公共利益的漠視。在傳統(tǒng)公營公用事業(yè)模式下,即便企業(yè)虧損,國家也會動用財政資金與行政力量維持企業(yè)的運轉。但私人機構由私人利益支配,難以主動承擔此類公益性責任。此外,由于企業(yè)處于壟斷地位,加上公用事業(yè)的民生必需性,用戶往往不能自由選擇也不能放棄公共產品,在公用事業(yè)服務交易中處于弱勢地位,在用戶始端型公用事業(yè)領域,更因缺乏來自用戶的直接監(jiān)管,趨利避害的本性更易誘導企業(yè)濫用優(yōu)勢地位,采取利益最大化行為,侵害公共利益。

三、特許經(jīng)營后政府責任的轉變與定位

隨著市場公平競爭機制逐漸成為經(jīng)濟活動的基本秩序框架,國家有義務重新定位經(jīng)濟活動中國家責任與私人自治的范圍,不宜再以事必躬親的方式執(zhí)行經(jīng)濟任務與形成經(jīng)濟秩序,而應以“少一點國家責任,多一些自我責任”的態(tài)度來面對經(jīng)濟事務。①程明修:《德國經(jīng)濟行政法總論之發(fā)展趨勢》,《法學叢刊》1999年第175期。關于國家責任,德國學者 (G.F.Schupper)將行政責任由強至弱依次區(qū)分為履行責任、保障責任與補充責任三種基本類型。②詹鎮(zhèn)榮:《民營化管制與革新》,元照出版社 2005年版,第125頁。履行責任系指國家或其它公法人自行從事特定義務的責任,是指將特定任務的執(zhí)行置于國家的支配力之下。相對于履行責任,保障責任是指特定任務雖然由國家或其它公法人以外的私人機構執(zhí)行,但國家或其它公法人必須負擔起保障私人機構執(zhí)行任務的合法性,尤其是積極促其符合一定公益與實現(xiàn)公共福祉的責任。至于補充責任,則著重在備位功能,僅在具有一定公益性的管制目的無法由私人機構實現(xiàn)或管制失靈時,此潛在的國家履行責任才開始顯性化,據(jù)此,補充責任為具有結果取向的國家責任。③詹鎮(zhèn)榮:《民營化管制與革新》,元照出版社 2005年版,第126頁。目前,地方政府在實施公用事業(yè)特許經(jīng)營的過程中,過于注重引進私人資本而忽視特許后的監(jiān)管,以為把公用事業(yè)經(jīng)營權轉出去,其責任也相應地轉移。實際上,公用事業(yè)由政府經(jīng)營轉為企業(yè)經(jīng)營甚至私人經(jīng)營,僅意味著國家責任由原來的“履行責任”轉變?yōu)椤氨Ｕ县熑巍迸c“補充責任”,是政府承擔責任方式發(fā)生改變而非免除政府的責任。至于政府該履行怎樣的保障責任與補充責任,則應根據(jù)特許經(jīng)營后的可能缺失、具體的公用事業(yè)的行業(yè)特征以及政府自身的監(jiān)管能力來決定。

四、特許經(jīng)營后政府的若干具體責任

(一)政府的保障責任

第一,要保障公平競爭。對于公用事業(yè)特許經(jīng)營,政府應當從兩個層面保障公平競爭:一是保障經(jīng)營者能公平參與公用事業(yè)特許經(jīng)營權的競爭;二是在經(jīng)營過程中要培育市場競爭機制,盡量避免產生新的壟斷。

在特許經(jīng)營權授予方面,不能只考慮價格或資金因素。因特許經(jīng)營項目投標人的技術、財務和法律條件各不相同,很難單以價格論優(yōu)劣,而且私人投入資本的成本始終要反映在即期或遠期的消費價格或者公共財政補貼的現(xiàn)金流量上,前端過量資本投入必然會給之后的公共服務價格造成巨大的壓力。④周林軍,曹遠征,張智:《中國公用事業(yè)改革:從理論到實踐》,知識產權出版社 2009年版,第199頁。目前,建設部頒布的規(guī)章并沒有明確規(guī)定選擇經(jīng)營者的具體方式,但從地方立法來看,以投標為主。由于特許經(jīng)營項目的門檻和復雜程度比一般工程建設項目要高,市場上合格的實體較少,投標者少于三個的情況也時有發(fā)生。為此,有地方立法規(guī)定了拍賣、招募、有償轉讓、出租、直接委托等方式。從實踐來看,允許采取包含招投標在內的多種競爭方式選擇特許經(jīng)營者,符合此類項目的性質和市場現(xiàn)狀。

在保障經(jīng)營過程充分競爭方面,如政府僅授予單一企業(yè)專營權,將使行政壟斷走向另一種壟斷。雖有反壟斷法的管制,但不利于公平競爭。因此,除因性質特殊,需要大量的資金或者特殊的設備,須由單一企業(yè)承接外,應充分考慮是否可以由不同企業(yè)分別承接,共同參與市場經(jīng)營。這不但可增加競爭,避免壟斷,確保商品或服務的提供,避免因個別企業(yè)發(fā)生問題而使商品或服務陷于中斷。⑤許宗力:《行政任務的民營化 (下)》,《司法周刊》2003年第3期。《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第11條規(guī)定:同一行業(yè)的特許經(jīng)營權應當授予兩個以上的經(jīng)營者;但因行業(yè)特點和區(qū)域條件的限制,無法授予兩個以上經(jīng)營者的除外。

第二,要保障持續(xù)與普遍服務。公用事業(yè)基于民生必需性,應該提供持續(xù)的、不間斷的服務,并應對廣大民眾提供無歧視的、普遍的服務。關于普遍服務,實踐中常需回應以下問題:對于邊緣地區(qū)的零星用戶,企業(yè)是否有義務架設專門水管與下水道,以保障居民獲取飲用水與產生的污水能被處理?特許經(jīng)營制度的根本目的是引進企業(yè)資金與服務,增加公共服務的供給、改善服務質量以滿足公眾的需求。企業(yè)以營利為價值取向,若不尊重企業(yè)本性,最終只會導致特許經(jīng)營市場萎縮。故不該讓企業(yè)承擔不合理的公益性責任。對于如何保障用戶基本公共服務能夠滿足,政府應綜合考慮以下因素:(1)民生必需程度。不同行業(yè)的民生必需性有異,如水電行業(yè)較污水、垃圾處理從某種意義來看更重要;(2)可預期的時間內該地區(qū)的需求是否會上升,如該地區(qū)馬上或在不久的將來要建商品房等;(3)是否有可替代的方式能以較低成本提供類似服務。隨著技術的發(fā)達,提供公共服務的形式日益多樣化,如燃氣除管道外也可以通過瓶裝方式提供,這就減少了對管道的依賴。綜合考慮后仍認為有必要讓經(jīng)營者為零星用戶架設專門設施提供公共服務的,可給予企業(yè)適當補貼。①參見《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第21條。由于政府與特許經(jīng)營企業(yè)的具體權益以合同方式確立,雙方可根據(jù)不同公用事業(yè)的特征以及現(xiàn)實情況予以協(xié)商。

第三,要保障合理定價與收費。公用事業(yè)產品或服務價格的高低直接影響到國民經(jīng)濟的發(fā)展和人民生活水平的提高。如賦予特許企業(yè)完全的自主定價權,則會影響廣大用戶的利益。為保護消費者利益,同時刺激企業(yè)提高生產效率,降低經(jīng)營成本,許多國家都對公用事業(yè)實施價格監(jiān)管。近幾年,我國日益重視公用事業(yè)定價的社會監(jiān)督。如實行價格聽證制度等。但從實效來看,很多價格聽證會存在缺陷,如廣泛性和代表性不足,聽證結果未能發(fā)揮實際效力。此外,在政府定價的社會監(jiān)督方面,我國目前還沒有像一些發(fā)達國家那樣在公用事業(yè)領域建立專業(yè)消費者組織。我國應當繼續(xù)健全聽證制度,培植專業(yè)的消費者組織,以形成高效率的社會監(jiān)督機制。除了監(jiān)管定價外,政府還應關注公用事業(yè)的收費保障。公用事業(yè)的服務對象為廣大民眾,客戶具有分散性,而不少公用事業(yè)是先提供產品或服務后收費的,②如供水、供電行業(yè)是先服務后收費。而移動電話一般通過出售電話卡的方式收費,消費者實際上是先繳費,后消費。收費作為企業(yè)持續(xù)經(jīng)營的基本條件之一,政府應該予以保障或協(xié)助。③2 009年 10月 13日,國務院法制辦公布了《征信管理條例(征求意見稿)》,擬將用戶繳費信息、居民水電煤氣等繳費信息逐步納入征信信息中。這是保障企業(yè)合理收費的重要措施。

第四,要保障經(jīng)營者的合理利益。特許經(jīng)營的合同期一般較長,合同履行期間可能會發(fā)生很多簽約時雙方?jīng)]能預見的情況。如暴亂、嚴重的自然災害或者項目公司破產或經(jīng)濟狀況嚴重惡化無法繼續(xù)為消費者提供穩(wěn)定和連續(xù)的公共產品或服務,或市場供求變化導致公共產品供需嚴重不足等情形。為保障公共利益,應賦予政府在特定情況下依據(jù)情勢變更原則變更或者解除合同的權利。同時,如因政策或立法變動,侵害企業(yè)的信賴利益的,應就企業(yè)的損失予以適當?shù)难a償或賠償,以免影響政府信用,影響特許經(jīng)營市場的健康發(fā)展。

第五,要保障產品質量。經(jīng)營者是公用事業(yè)的直接生產者,應保障其提供的產品或服務符合質量要求,但政府有義務提供基本的公共服務,是公用事業(yè)的終極保障者。同時,政府是公共利益的代理人,應以其監(jiān)管力量督促企業(yè)履行義務,提供合格甚至優(yōu)質的公共服務。如污水處理行業(yè),用戶處于始端,來自用戶的制約很弱,政府應采取合理的監(jiān)管措施與制度監(jiān)管污水處理廠的出水水質。

(二)政府的補充責任

第一,接管。為保障公用事業(yè)的持續(xù)經(jīng)營,我國確立了接管制度。④參見《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第10條第6款規(guī)定。但只籠統(tǒng)指出主管機構在公用事業(yè)發(fā)生危機或者危害公共利益時承擔接管的責任,并沒進一步說明接管的方式、法律效力與時間,譬如,主管部門接管之后,原單位的債權債務如何處置等問題并沒有明確規(guī)定。對公用事業(yè)的接管除了資金以外,還需要專門的技術與人員,非主管部門可以勝任。如長春匯津污水污染事件發(fā)生以后,最終還是由擁有專門污水處理技術的長春市排水公司組織恢復匯津污水處理廠的生產運行?？梢?主管機構的接管更多地表現(xiàn)為安排組織接管。

第二,補充賠償。公共事業(yè)運行過程中因產品質量或其它行為導致私人或者公共利益受損時,政府是否應承擔相應的責任?筆者認為,特許經(jīng)營者是產品與服務的直接提供者,當其產品與服務違反與消費者間的約定,導致?lián)p害后果發(fā)生時,應當承擔賠償責任。但因特許經(jīng)營權的設置與授予均由政府決定,公用事業(yè)所使用的設施一般是公共基礎設施,且其所有權屬于或者最終屬于政府,同時,政府是公共產品的最終保障者,所以,不排除政府在特定情況下承擔補充賠償責任。如在經(jīng)營者已不存在或經(jīng)營者盡其全力仍不能彌補公益時,由政府承擔補充賠償責任。⑤劉巍等:《我國公有公共設施致害的國家賠償問題論析 》,《政法論叢》2008年第5期。

(責任編輯:周文升 wszhou66@126.com)

D912.1

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1003—4145[2010]09—0138—04

2010-07-29

鄧敏貞,廣東金融學院法律系講師,中山大學法學理論博士生,研究方向為經(jīng)濟法。

本文是作者獲中華發(fā)展基金資助前往臺灣地區(qū)高雄大學研習期間完成的。