[芬蘭 ] M.M.拉赫曼

明 靜 譯自英刊《水資源開發(fā)》2009年第1期

恒河發(fā)源自印度烏塔普拉德什邦(Uttar Pradesh)海拔 3139m的甘果垂(Gangotri)冰川,總長約 2600km,流域面積約 108萬 km2。

大量研究表明,恒河沿岸國家采用一種流域協(xié)作管理的方式能提高整個地區(qū)在社會、經(jīng)濟和環(huán)境等方面的效益。近來,恒河流域沿岸國家一直共同致力于構(gòu)建和諧、可持續(xù)的水資源管理模式,兩項雙邊條約的簽訂就是力證,即尼泊爾和印度 1996年簽署的馬哈卡里(Mahakali)河綜合開發(fā)條約(以下簡稱馬哈卡里條約)以及孟加拉國與印度1996年簽署的共享恒河法拉卡(Farakka)壩水量的條約(以下簡稱恒河條約)。

本文主要討論國際公認的跨界水資源管理原則,并分析上述兩項條約在多大程度上體現(xiàn)了這些原則。

1 跨界水資源管理原則

本節(jié)主要討論被國際公約、司法判決、國際條約所認可的跨界水資源管理的若干原則,包括:領(lǐng)土主權(quán)論;公平合理利用原則;避免重大侵害原則;合作與信息交換原則;通知、磋商及談判原則;和平解決爭端原則。在此基礎(chǔ)上,形成了關(guān)于國際河流水資源利用的1966年赫爾辛基規(guī)則(以下簡稱赫爾辛基規(guī)則)和 1997年聯(lián)合國大會通過的《國際水道非航行使用法公約》(以下簡稱聯(lián)合國水道公約)。表 1概括了一些國際條約、法規(guī)中支持上述原則的相關(guān)條款。

表1 跨界水資源管理原則及國際公約、協(xié)議/條約中的相關(guān)條款

1.1 領(lǐng)土主權(quán)論

只要不侵害共有河流使用權(quán)國家的利益,每個國家都可以自由使用流經(jīng)該國領(lǐng)土的河流資源。這樣,國家主權(quán)對于共享河流都是相對的和有限的。每個共有河流使用權(quán)國家在利用國際水道上具有相互關(guān)聯(lián)的權(quán)利和責(zé)任,并都有權(quán)獲得各自合理的利益。這一理論也被稱為“主權(quán)平等與領(lǐng)土完整理論”。

該理論的優(yōu)勢是同時認識到了上下游國家的權(quán)利,因為在所有利益方公平利用河流資源的框架下,保證了上游國家合理開發(fā)的權(quán)利。公平合理利用原則和避免重大侵害原則是該理論的一部分。近年來,該理論在一些主要的條約中被采用,如 1995年的《湄公河流域可持續(xù)發(fā)展合作協(xié)定》、南部非洲發(fā)展共同體(SADC)《水道共享協(xié)議》和 2002年的《薩瓦河流域協(xié)議》。

1.2 公平合理利用

該原則是領(lǐng)土主權(quán)論的一個分支,它賦予流域內(nèi)每個國家在其領(lǐng)土范圍內(nèi)合理且公平地分享水資源的權(quán)利。

公平合理利用基于河流主權(quán)的共享和權(quán)利的平等,但不一定表示使用水資源數(shù)量上的均等。要確定公平合理的使用份額,必須考慮許多相關(guān)因素,如流域地形、水文、經(jīng)濟和社會需求、現(xiàn)存的水設(shè)施、未來的潛在需求、氣候與生態(tài)因素以及其他資源的可用性。需要建立一種能兼顧各沿岸國家需求的利益平衡,它是被國際水法確立的原則,也是國家慣例、司法判決和國際法規(guī)支持的原則。

1.3 避免重大侵害

該原則也是領(lǐng)土主權(quán)論的一部分。按照該原則,流域內(nèi)任何一個國家在開發(fā)流域資源時,都不允許對流域內(nèi)其他國家的環(huán)境、居民健康或安全、水利開發(fā)造成重大侵害或?qū)λ老到y(tǒng)的生物造成損害。

該原則廣泛應(yīng)用于國際水和環(huán)境法律中,然而問題是對“重大”的程度定義以及怎樣的“侵害”才算“重大侵害”?，F(xiàn)代所有的國際環(huán)境與水的條約、公約、協(xié)議及宣言都包含了此原則,被認為是國際慣例法的一部分。

1.4 通知、磋商及談判

當(dāng)流域內(nèi)某國河流開發(fā)計劃可能對共享水道的其他國家的權(quán)益產(chǎn)生嚴(yán)重侵害時,每個被侵害國都有優(yōu)先通知、磋商及談判的權(quán)力。本原則普遍在國際法律文件中采用,但多數(shù)上游國家對此持反對態(tài)度。值得一提的是,在 1977年討論聯(lián)合國水道公約時,第11～18條款涉及該原則,當(dāng)時只有埃塞俄比亞(尼羅河流域)、盧旺達(尼羅河流域)、土耳其(底格里斯和幼發(fā)拉底兩河流域)3個上游國家表示反對。

適用于國際資源的國際法律協(xié)會(ILA)互補規(guī)則表述為:當(dāng)一流域內(nèi)某國將要實施或允許實施某項目,如果該項目可能會嚴(yán)重影響其他流域共享國的利益時,該主辦國應(yīng)通知受影響國。通知內(nèi)容應(yīng)包括足夠評估項目影響的信息、數(shù)據(jù)和規(guī)范。

1.5 合作與信息交換

每條國際水道的沿岸國家都有責(zé)任相互告知本國當(dāng)前和未來的水道利用計劃。本原則由赫爾辛基規(guī)則推薦(第29條和第31條),聯(lián)合國水道公約的第8、9條將其規(guī)定為義務(wù)。1944年的美國 -墨西哥水條約、1964年美國與加拿大簽署的哥倫比亞條約等都采納了該原則,詳見表 1。

1.6 和平解決爭端

本原則提倡共享國際水道的所有國家,在談判不能達成一致意見時,應(yīng)該尋求一種和平解決爭端的途徑。該原則已被絕大多數(shù)國際公約、協(xié)議和條約所認可,如赫爾辛基規(guī)則(第27條)、聯(lián)合國水道公約(第1章,第33條)等,同時也體現(xiàn)在其他國際公約中。詳見表 1。

2 恒河流域水條約分析

恒河流域的水合作歷史可以追溯到 1875年 4月 29日英國政府與金德邦(State of Jind)簽署的關(guān)于調(diào)節(jié)西朱木拿 (Jumna)運河灌溉用水的協(xié)議(1892年 7月 24日修訂)。1893年 8月 29日,英國政府與伯蒂亞拉邦(Patiala State)簽署了關(guān)于西朱木拿運河斯?fàn)査_(Sirsa)分支的協(xié)議。

此后,各沿岸國家陸續(xù)簽署了 6項雙邊協(xié)議或條約,3項諒解備忘錄,包括:

(1)1920年,尼泊爾王室和印度簽署的馬哈卡里河薩拉達(Sarada)壩建設(shè)協(xié)議。

(2)1954年 4月 25日,尼泊爾王室和印度政府簽署的關(guān)于科西(Kosi)項目的協(xié)議,并于 1966年12月 19日修訂。

(3)1959年 12月 4日,尼泊爾王室與印度政府在加德滿都簽署的關(guān)于根德格(Gandak)河灌溉與發(fā)電工程的協(xié)議,并于 1964年 4月 30日修訂。

(4)1977年 11月 5日,孟加拉國與印度在達卡簽署的關(guān)于共享恒河法拉卡壩水量及增加其流量的協(xié)議。

(5)1996年 2月 12日,尼泊爾和印度在新德里簽署的包含薩拉達壩、塔那普(Tanakpur)壩及潘契舒瓦爾(Pancheshwar)工程的馬哈卡里綜合開發(fā)條約。

(6)1996年 12月 12日,孟加拉國與印度在新德里簽署的恒河條約。

本節(jié)主要通過分析馬哈卡里條約和恒河條約的內(nèi)容,以分析它們在多大程度上體現(xiàn)了上述跨界水資源管理原則。鑒于這兩項條約都簽署于聯(lián)合國水道公約談判期間且有效期較長(分別為 75 a和30a),故以此為例進行研究。

2.1 馬哈卡里條約

馬哈卡里河是恒河的一條主要支流,位于尼泊爾和印度的邊界,該河在印度也被稱為薩拉達河。1996年 2月 12日尼泊爾和印度在新德里簽署了包含薩拉達壩、塔那普壩及潘契舒瓦爾樞紐工程的馬哈卡里綜合開發(fā)條約。薩拉達壩和塔那普壩已分別于 1920年和 1992年完工。該條約采納了由 1920年薩拉達協(xié)議(第1條)、1991諒解備忘錄和 1992年塔那普壩聯(lián)合公報(第2條)所建立的體制。條約第3條認可了建設(shè)潘契舒瓦爾樞紐工程(PMP)的理念。因此,從結(jié)構(gòu)上看,該條約結(jié)合了 3項截然不同的與共享馬哈卡里河有關(guān)的條約:薩拉達協(xié)議、塔那普協(xié)議和 PMP協(xié)議,自生效之日起有效期 75 a。

條約第9條支持信息交換和協(xié)作原則。第9條第1款為成立馬哈卡里河委員會來進行信息交換、協(xié)作及實施條約。第2～6款訂立了委員會明晰的組織構(gòu)成指導(dǎo)方針,如委員會的管轄權(quán)。按照第2～4款規(guī)定,委員會中雙方代表的數(shù)量必須相等,工作經(jīng)費也由雙方均攤。第3款規(guī)定,委員會的職能包括交換信息、審查條約的制定、履行條約條款、項目專門評估、監(jiān)督協(xié)調(diào)行動方案、考察雙方在條約解釋和執(zhí)行中出現(xiàn)的分歧。

條約贊同公平合理利用原則、利益公平分配原則和避免重大侵害原則。第9條第1款在定義委員會管轄權(quán)時,表述道:“委員會應(yīng)遵循平等、互惠和互不侵害原則?！钡?、8條也承認互不侵害原則。第7條規(guī)定:為維持馬哈卡里河的流量和水位,除協(xié)議規(guī)定外,各方必須保證利用河水、阻水或調(diào)取河水時不能對其自然流量和水位產(chǎn)生不利影響。

這意味著各方都有責(zé)任維護河流的天然流量和水位。然而,該責(zé)任并不排除沿河地方社區(qū)使用不超過潘契舒瓦爾工程 5%的年均流量(第7條)。第8條承認,只要不影響雙方在第7條中約定的權(quán)利,雙方都有權(quán)在馬哈卡里河的任何支流上從事獨立的規(guī)劃、查勘、開發(fā)和運行活動。因此,第7、8條和第9條第1款一并認可了領(lǐng)土主權(quán)論,即只要不妨礙河流共享國家的權(quán)益,每方都有權(quán)用水。但條約并沒有定義術(shù)語“避免侵害”和“不利影響”,因此留下了爭議的空間。

第6條間接限制了馬哈卡里河上的單邊工程,規(guī)定:在馬哈卡里河的邊界河段開發(fā)任何工程,雙方都必須在條約確立的原則下通過協(xié)議進行設(shè)計和實施。

所以,本協(xié)議各方在著手實施任何工程前,都有責(zé)任尋求達成共識。這使得雙方綁在一起,共同遵守條約中的平等互惠、互不侵害原則,阻止單邊工程的開發(fā),贊成合作、磋商和通知原則。

第3條確立了設(shè)計和實施潘契舒瓦爾樞紐工程的原則,其第1款規(guī)定:雙方達成共識,工程應(yīng)按照產(chǎn)生最大凈效益設(shè)計。應(yīng)對工程開發(fā)給雙方帶來的發(fā)電、灌溉、防洪等效益進行評估。

第3條第3款重申:“工程投資應(yīng)按雙方經(jīng)評估獲得的利益比例進行分攤。”此條強調(diào)了要根據(jù)從開發(fā)中的獲益而不是用水量來分攤投資。上述兩款與第9條第1款的互惠原則都認可了公平獲益原則。第10條指出,為了相互的利益,條約雙方都可以發(fā)起成立開發(fā)聯(lián)合體,在馬哈卡里河建造和運營新的工程。

第10條建立了一種在委員會根據(jù)第9條無法解決爭議情況下詳細的解決爭議和仲裁機制。按照第11條第2款,一個仲裁審理委員會由 3位仲裁員來處理所有仲裁。其中 2位仲裁員可由條約雙方各自提名 1位本國人擔(dān)任。第3位仲裁人為仲裁委員會主席,必須由雙方共同任命。如果任何一方在收到提名 90d后都不同意第3位仲裁員的人選,雙方都可以請求海牙仲裁常設(shè)委員會的秘書長任命 1位,但他不能是任何一方的公民。

引入海牙仲裁常設(shè)委員會,加強了條約的爭議解決機制。第11條第3款規(guī)定,仲裁審理委員會的結(jié)論對條約雙方都是終局的、權(quán)威的、有效的。然而,條約沒有說明仲裁的地點、仲裁委員會的行政支持、報酬和仲裁員的費用等問題。按照第11條第4款,這些問題將由雙方互傳函件取得一致,并由此在條約框架下共同確定解決分歧的替代方案。

綜合的、明晰的爭議解決機制是進行長期有效流域管理的前提。許多流域因為缺乏明確的沖突解決機制而使得條約達不到預(yù)期效果。第11條為處理國際河流的爭端樹立了樣板,它建立了相對明確和先進的爭議解決機制。

2.2 恒河條約

由于恒河干流上的法拉卡壩于 1975年投運后,造成了下游孟加拉國的缺水問題,印度和孟加拉國隨后簽署了關(guān)于共享法拉卡水資源的兩項條約(1977年和 1996年)和兩項諒解備忘錄(1983年和1985年 )。

兩國政府于 1996年簽署了關(guān)于在旱季(1月 1日～5月 31日)共享恒河法拉卡壩水資源的最新條約,有效期 30a。條約第2章的附錄 1、2規(guī)定了共享方案。附錄 2基于法拉卡處40a的 10d平均流量,規(guī)定了共享計劃安排。

第4～7條規(guī)定了聯(lián)合委員會及其裁判權(quán),以監(jiān)督條約的履行和數(shù)據(jù)、信息的交換。該委員會由雙方提名數(shù)量相等的代表組成,被授權(quán)測量和記錄過壩和哈挺(Hardinge)橋處的每日流量。第6條要求委員會每年將收集的數(shù)據(jù)提交給兩國政府。第7條要求委員會負責(zé)實施條約、調(diào)查履行中出現(xiàn)的困難以及法拉卡壩的運行管理。序言和第8條都涉及到需要合作才能找到解決旱季恒河水量不足并長期引發(fā)爭端的方法。這些條款都支持合作和信息交換原則。

條約序言記錄了兩國為了互惠互利,都期望共享國際河流,在防洪、灌溉、流域開發(fā)、水力發(fā)電等領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)水資源的最大化利用。

第9、10條采納了公平利用和不侵害原則。第9條規(guī)定:基于公正、公平和不侵害其他方原則,兩國政府同意本條約中關(guān)于分享水量的結(jié)論,同樣適用于其他共享河流。另一方面,第10條規(guī)定:因任一方要求,兩國政府每隔 5 a(或更短)應(yīng)對條約中水量分配方案進行回顧評價;如果必要,應(yīng)基于公正、公平和不侵害他方原則進行調(diào)整。

第9條是條約中最具法律效力的條款之一,它確定了未來兩國在其他 53條共享河流需要承擔(dān)的責(zé)任,從根本上阻止了在其他共享河流上的單邊開發(fā)行為,支持了公正、公平和不侵害他方原則。進而,第9條也認識到了協(xié)作管理的必要性和領(lǐng)土主權(quán)論。

與馬哈卡里條約不同,恒河條約沒有包含明晰的爭議解決和仲裁審理機制。條約序言提到雙方期望找到公正、公平的解決方法,而不影響任一方的權(quán)利。第8條說明,如果聯(lián)合委員會不能解決條約中出現(xiàn)的爭端,將訴諸印度 -孟加拉聯(lián)合河流委員會。如果問題仍舊無法解決,將訴諸兩國政府,這就迫切需要在適當(dāng)?shù)募墑e通過雙方協(xié)商來解決問題。但條約中并沒有規(guī)范在怎樣的政府級別和時間表內(nèi)解決問題。另外,如果爭議持續(xù)存在,條約并沒有綁定任何一方來解決。因此,它是通過政治途徑而不是司法仲裁途徑解決問題。由于缺乏仲裁機制,該條約的法律效力無疑低于馬哈卡里條約。

2.3 聯(lián)合國水道公約

1970年,聯(lián)合國大會授權(quán)國際法委員會起草了一套法律條文用以指導(dǎo)非航行跨界水道的開發(fā)利用。經(jīng)過 21 a的大量工作,國際法委員會于 1991年提交了聯(lián)合國水道公約草案。又經(jīng)過 6 a的深入討論,聯(lián)大于 1997年 5月 21日通過了該公約。該公約基于赫爾辛基規(guī)則采納了跨界水資源管理的若干原則。

應(yīng)土耳其的要求,聯(lián)大以 51/229號決議投票通過了該公約。133個投票國家中有 103票贊同,27票棄權(quán),3票反對。孟加拉國和尼泊爾投票贊同,印度棄權(quán)。

根據(jù)公約 36條第1款,需 35個正式文件得到批準(zhǔn)、同意,公約方算生效。即便 103個國家投贊成票,截至 2008年 8月,僅有 16個國家批準(zhǔn)或同意加入公約。

在恒河沿岸國家中,孟加拉國和尼泊爾都投了贊成票,但無一被批準(zhǔn)或加入該公約。中國投了反對票,印度從一開始就高度排斥該公約并正式提出了 4條反對意見:

(1)公約第3條“沒有充分反映自由、自治原則以及國家不受公約束縛,達成國際水道協(xié)議的權(quán)利?！?/p>

(2)第5條關(guān)于公平合理利用及參與,“沒有用清晰明確的術(shù)語說明國家以公平合理途徑利用國際水道的權(quán)利,目前這一條是含糊不清和難以實施的。”

(3)第32條,關(guān)于同等待遇,“預(yù)先假設(shè)地區(qū)內(nèi)國家在政治和經(jīng)濟上是一個整體。鑒于所有水道地區(qū)并不整合在一起,這一假設(shè)使得條約在特定地區(qū)難以實行。因此,條約中不應(yīng)出現(xiàn)這一條。”

(4)第33條,關(guān)于和平解決爭端,印度堅稱“任何和平解決爭端的程序應(yīng)由矛盾雙方自由選擇并經(jīng)雙方同意?！?/p>

問題隨之而來:為什么孟加拉國和尼泊爾在聯(lián)大投了贊同票卻又沒有批準(zhǔn)或加入該公約呢?如果了解了兩國政府官方的澄清說明、聲明和對一項或多項具體條款的反對意見(與印度不同),就會知道答案了。

有 85個投了贊成票卻尚未加入公約的國家也有與之相同的問題。為找到答案,薩爾曼(Salman)分析了聯(lián)合工作組和聯(lián)大在討論條約期間各國代表團的聲明及提出的不同條款,找到了不同國家不愿加入公約的若干原因。

薩爾曼確認和討論了導(dǎo)致各國簽約緩慢的原因,即對公約條款 6個方面有不同解釋和誤解,簡述如下:

(1)沿岸各國對公約在處理公平合理利用(第5、6條)與避免重大侵害原則(第7條)間關(guān)系的方式上有不同理解。由此,許多國家認為哪條原則優(yōu)先模棱兩可。對許多上游國家而言,一條確切且獨立的關(guān)于“避免重大侵害責(zé)任”(第7條)的條款與公平合理利用原則是同等的,并且更趨向于后者。不過,法律專家們認為前者從屬于后者。下游國家通常傾向于支持不侵害原則,他們察覺公約偏袒上游國家。反之亦然,上游國家認為公約偏袒下游國家,這是他們遲遲不加入公約的主要原因。然而,這兩種理解不應(yīng)視為上游或下游國家統(tǒng)一的立場。

(2)上游國家認為公約中的通知程序(第8～12條)有利于下游國家,并且是其獨有的權(quán)利,因為只有上游國家才能造成侵害。

(3)關(guān)于公約對待既有協(xié)議的方式有不同理解(第3條)。簽署了既有協(xié)議的沿岸國家并不相信公約完全承認這些協(xié)議。另一方面,那些被既有協(xié)議排斥在外的國家認為那些協(xié)議本應(yīng)服從于公約,而且兩者本應(yīng)具有一致性。

(4)對爭議處理條款有不同理解。某些國家覺得這些條款效力微弱,因為沒有設(shè)定任何約束機制。相反,某些國家認為真相調(diào)查委員會條款(第33條4款)是一種具有約束性和強制性的方法,它干涉了主權(quán)國家就各方關(guān)心問題談判解決爭議的權(quán)力。

(5)對于將“水道國家”(第2條)的定義擴展至包含“地區(qū)經(jīng)濟一體化組織”有誤解。一些國家認為該條款僅僅因為某些非沿岸國家是這類組織的一員就將他們視為沿岸國家。

(6)對喪失共享水域主權(quán)的擔(dān)憂。

3 結(jié) 語

無論恒河條約還是馬哈卡里條約都沒有明確術(shù)語“不侵害”的定義,因此留下了爭議的空間,但都重申了合作開發(fā)水資源的承諾。馬哈卡里條約中的爭議解決機制相對明確和先進,可以作為將來流域合作開發(fā)的指導(dǎo)方針。積極的一面是,目前的研究表明兩項條約都包含了主要的跨界水資源管理原則。見表 2。

表2 恒河條約及馬哈卡里條約中體現(xiàn)的跨界水資源管理原則

本文分析了兩項重要的與跨界水資源管理原則有關(guān)的恒河流域開發(fā)利用雙邊條約,尼泊爾、印度和孟加拉國在條約中應(yīng)用了上述跨界水資源管理原則,在某種程度上,為促進國際河流流域水資源合作開發(fā)與管理提供了法律基礎(chǔ)和契機。