申欣旺

《行政程序法》 難產(chǎn)25年的背后,是天性嗜好擴(kuò)張的權(quán)力不愿意自縛手腳,是“無限政府”和“有限政府”的路徑較量

從1986年第一次提出,《行政程序法》經(jīng)行政法學(xué)界傾25年之力推動(dòng),曾被寫入全國人大立法計(jì)劃,卻遭擱淺,時(shí)至今日仍未提上立法日程。

現(xiàn)在似乎迎來了重大轉(zhuǎn)機(jī)。3月底,溫家寶總理在國務(wù)院廉政工作會(huì)議上提出,今年各級(jí)政府要把建立和完善行政程序,作為推進(jìn)依法行政和政府立法的重點(diǎn)任務(wù)?！靶姓?zhí)法更要注重程序。只有將執(zhí)法的每一個(gè)環(huán)節(jié)、實(shí)施步驟程序化,才能讓執(zhí)法人員有所遵循,才能避免執(zhí)法的隨意性?！?/p>

溫家寶的上述講話被認(rèn)為是推進(jìn)《行政程序法》立法新的契機(jī),受到各方矚目。

立新法,步履維艱

1986年,中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)第一任總干事張尚在司法部“建設(shè)具有中國特色的行政法體系學(xué)術(shù)研討會(huì)”上提出,要加強(qiáng)行政程序和行政訴訟立法工作。

在那次會(huì)議上,后來接任總干事并官至十屆全國政協(xié)副主席的羅豪才甚至提出具體的構(gòu)想。他認(rèn)為,《行政程序法》應(yīng)包括行政活動(dòng)程序、行政立法程序和行政機(jī)關(guān)行使裁決權(quán)所依照的程序。

未曾料到,這一設(shè)想竟成四分之一世紀(jì)的等待。繼陶希晉、張尚、龔祥瑞等多位法學(xué)大師之后,2008年,中國行政法學(xué)界泰斗王名揚(yáng)教授以92歲高齡在北京離世。當(dāng)年的干將相繼離去,而《行政程序法》仍游離在立法計(jì)劃之外。

北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授是這段歷史的見證者。1982年從北京大學(xué)法律系畢業(yè)后留校講授行政法學(xué),姜明安幾乎完整地參與了中國所有行政立法的工作?！?989年搞完行政訴訟法,就開始搞行政處罰法、國家賠償法和行政強(qiáng)制法。這些法律都是根據(jù)行政訴訟法的需要被提出來的?！?/p>

中國政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年告訴《中國新聞周刊》記者,“這一切都得益于1987年江平教授提出的一個(gè)對(duì)行政法發(fā)展影響至遠(yuǎn)的意見。當(dāng)時(shí)江平教授提出來,從法律發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)看,往往先有程序法,后有實(shí)體法,因此可以先制定行政程序法,后制定行政法?！?/p>

此后不久,在一次由全國人大常委會(huì)、司法部、最高人民法院等單位聯(lián)合召開的座談會(huì)上,老一輩法學(xué)家、當(dāng)時(shí)的全國人大法律委員會(huì)顧問陶希晉先生提出了著名的“新六法”主張。

“我們廢除了國民黨的‘六法全書,但我們不能沒有自己的法律體系。我覺得我們應(yīng)該建立一個(gè)‘新六法。現(xiàn)在看來,民法、民事訴訟法;刑法、刑事訴訟法都有了,缺的就是行政法和行政訴訟法了。”

陶希晉是新中國首任國務(wù)院法制局局長,在法學(xué)界享有很高的聲望。會(huì)后,陶希晉倡導(dǎo)成立行政立法研究組。

研究組組長江平,副組長羅豪才、應(yīng)松年,成員包括朱維究、姜明安、肖峋、高帆、費(fèi)宗、張耀宗、方彥、張煥光、王向明、皮純協(xié)和郭陽。陶希晉、龔祥瑞、王名揚(yáng)、和張尚等擔(dān)任顧問。

行政法學(xué)界精英悉數(shù)被搜羅其中。而這個(gè)小組,幾乎影響了此后20年的行政立法。

陶希晉提出,可以參照《民法通則》,制定《行政法通則》或者《行政法大綱》。這一方案得到擁護(hù),被確定為小組的首要立法任務(wù)。但隨即發(fā)現(xiàn),幾乎無法拿出各方滿意的初稿。

此時(shí),江平提議先搞程序方面的法律,這個(gè)意見獲得一致贊成,為當(dāng)時(shí)的行政立法提供了一條新的路子。

1987年4月,時(shí)任全國人大常委會(huì)法工委主任顧昂然將起草任務(wù)交給立法組。兩年后,《行政訴訟法》通過。

此后20年,行政訴訟法的出臺(tái)對(duì)行政程序法以及相關(guān)單行法的出臺(tái)形成倒逼之勢(shì)。

姜明安回憶,“因?yàn)椤缎姓V訟法》規(guī)定違反法定程序的具體行政行為要撤銷,所以搞(行政)處罰法,因?yàn)椤缎姓V訟法》規(guī)定政府違法的具體行政行為給公民造成損失的要賠償,所以搞(國家)賠償法。有了《行政訴訟法》,相關(guān)的程序法就都被提上了立法日程?！?/p>

受當(dāng)時(shí)政治改革氛圍的影響,1987年中共十三大報(bào)告明確提出“必須加強(qiáng)行政立法,為行政活動(dòng)提供基本的規(guī)范和程序”。

行政立法研究組緊鑼密鼓起草《行政訴訟法》之時(shí),國務(wù)院亦推進(jìn)相關(guān)工作。1986年,被撤銷27年的國務(wù)院法制局得以恢復(fù)重建。

這給行政立法工作提供了強(qiáng)大的動(dòng)力。恢復(fù)重建后的法制局第一任局長孫琬鐘回憶當(dāng)時(shí)的情景,“我(19)87年到國務(wù)院法制局,隨后就組織學(xué)界和政府法制部門一起研討,行政法律體系應(yīng)該包括哪些東西,有一個(gè)什么樣的遠(yuǎn)景目標(biāo)。作為共同的認(rèn)識(shí),行政程序法被提出來?！?/p>

盡管年過八旬,孫琬鐘對(duì)20年前的事情記憶猶新:1989年,國務(wù)院法制辦在青島開會(huì),聽取意見研究怎樣推進(jìn)立法進(jìn)程,當(dāng)時(shí)國務(wù)院要求統(tǒng)籌安排立法工作。此次會(huì)議上,與會(huì)人員進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)應(yīng)該制定行政程序法。

在此期間,先搞出一部分經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展急需的法律法規(guī)的思路得到認(rèn)同。法制辦委托學(xué)者和地方法制機(jī)構(gòu)起草《行政強(qiáng)制執(zhí)行條例》《行政復(fù)議條例》《行政處罰條例》等帶有相當(dāng)多程序規(guī)定的行政法規(guī)試擬稿。

姜明安參加了后兩個(gè)條例的起草?！氨緛頊?zhǔn)備三個(gè)條例同步搞,但當(dāng)時(shí)的諸多變化使得立法進(jìn)程一變?cè)僮?。?/p>

1987年3月,江蘇省漣水縣法院經(jīng)過公開審判,認(rèn)定淮陰市公安局一起治安處罰裁決“與事實(shí)不符,是非責(zé)任不明,處罰不當(dāng)”,判決撤銷。這是行政訴訟制度實(shí)施5年以來,法院首次判決公安機(jī)關(guān)敗訴。

但該案判決后,審判員被調(diào)離原有崗位。盡管如此,這個(gè)判決仍極大地震動(dòng)了行政機(jī)關(guān),行政行為的程序問題受到重視。

“由于違法處罰被撤銷的案件增多,所以決定先搞《行政處罰法》,后來搞審批制度改革,于是又搞《行政許可法》,《行政強(qiáng)制法》則一直讓路,至今沒有出來?！毖哉Z之中,姜明安感慨立法不易。

即便形勢(shì)逼人,《行政處罰法》仍然遲至1996年才通過。這部法律確立了行政處罰的基本原則,以及應(yīng)當(dāng)遵循的程序,成為行政程序立法上的重大進(jìn)步。該法明確法律、法規(guī)、規(guī)章之外的規(guī)范性文件不得設(shè)定任何行政處罰。而對(duì)于行政處罰的聽證程序設(shè)置(中國立法第一次規(guī)定聽證程序),則將行政程序民主化往前推進(jìn)了一大步。

另一部同步得到重視的法律《行政許可法》則在《行政處罰法》實(shí)施又一個(gè)7年之后才得以通過。在這部法律中,一個(gè)重大的進(jìn)步是,立法第一次確立了信賴保護(hù)制度。它的基本精神是,依法取得的行政許可受到法律保護(hù),行政機(jī)關(guān)不得擅自改變。確因公共利益需要改變或撤回而由此給當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)損失的,應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。

單行立法,“越補(bǔ)越漏”

由于權(quán)力濫用的天性,法治國家的基本做法是,通過《行政程序法》對(duì)政府(也包括其他行政主體)行政行為的實(shí)施方式、過程、步驟、時(shí)限作出規(guī)范,不管何種行為,從程序上皆受此限制,否則就可能被訴諸法院。

但從政府包辦一切迅速轉(zhuǎn)向全面束縛自己,這幾乎是不可完成的任務(wù),也是不可操作的。在此情況下,哪個(gè)領(lǐng)域出問題,就在哪個(gè)領(lǐng)域立法的單行法模式曾一度被視為應(yīng)急良策。但隨后發(fā)生的一系列案件,逐步暴露出這種立法思路的弊端。

2001年元月8日晚,19歲的農(nóng)村姑娘麻旦旦,突然被陜西涇陽縣蔣路派出所干警帶到派出所,輪流審訊要其承認(rèn)有賣淫行為。

麻旦旦被非法詢問23小時(shí)之后,元月9日,涇陽縣公安局出具了一份《治安管理處罰裁決書》,該裁決書以“嫖娼”為由決定對(duì)麻旦旦拘留15天,裁決書上麻的性別變成了“男”,裁決時(shí)間則是一個(gè)月之后的2月9日。

為證明清白,麻旦旦自己到醫(yī)院做了處女檢查,證明自己還是處女。麻旦旦到咸陽市公安局申請(qǐng)復(fù)議后,市公安局竟要求她到醫(yī)院做了兩次處女膜檢查,結(jié)果證明仍為處女。至此,咸陽市公安局方才撤銷涇陽縣公安局的錯(cuò)誤裁決。

此后,麻旦旦一紙?jiān)V狀將涇陽縣、咸陽市兩級(jí)公安局告上法院。5月9日,咸陽市秦都區(qū)法院作出一審判決,除誤工損失和醫(yī)療費(fèi)外,受害者麻旦旦僅獲得74.66元賠償金。

2001年12月11日咸陽中院的終審判決要求涇陽縣公安局支付違約金74.66元,加上醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)以及180天的誤工費(fèi)共9135元。法院拒絕了麻旦旦500萬元精神損害賠償以及公安機(jī)關(guān)在媒體公開賠禮道歉的請(qǐng)求。

“處女嫖娼案”引起公眾對(duì)治安管理處罰中的證明責(zé)任的廣泛關(guān)注,與之相關(guān)的《治安管理處罰條例》亦受到詬病。

早先1994年被單獨(dú)立法的《國家賠償法》此時(shí)也受到指責(zé),要求修改完善的呼聲不斷,并最終遲至2010年4月才得以修改,精神賠償?shù)膯栴}被寫入該法。

單行法導(dǎo)致的各行其是也遭人批評(píng)。曾經(jīng)有段時(shí)期國家每通過一項(xiàng)法律、行政法規(guī),各地相關(guān)管理部門就增加一支執(zhí)法隊(duì)伍,形成了七八頂執(zhí)法“大蓋帽”去管一頂“破草帽”(作為行政相對(duì)人的公民)的局面,有人曾統(tǒng)計(jì),在有些地方,“大蓋帽”竟然多達(dá)20頂(包括城管、工商、稅務(wù)、環(huán)保、漁政等)。

更令人擔(dān)憂的是,由于沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定,法院出于自身壓力考慮,對(duì)于一些案件也拒之門外。

2001年8月青島考生張?zhí)熘榈热讼蜃罡呷嗣穹ㄔ浩鹪V教育部,認(rèn)為教育部《關(guān)于2001年全國普通高等院校教育招生計(jì)劃》根據(jù)不同地域范圍對(duì)招生人數(shù)做了不同限定,導(dǎo)致不同地區(qū)間分?jǐn)?shù)標(biāo)準(zhǔn)差異巨大,侵犯了原告平等受教育權(quán)。但法院對(duì)此不予受理。關(guān)于抽象行政行為的審查陷入一種尷尬的境地。

統(tǒng)一立法,迫在眉睫

“《行政處罰法》規(guī)定吊銷許可證和執(zhí)照的處罰要聽證,但行政機(jī)關(guān)的對(duì)策是把‘吊銷都變成‘注銷或者‘撤銷,這樣就不用聽證了,以此規(guī)避法定程序?！?/p>

中國政法大學(xué)副校長馬懷德認(rèn)為,制定諸如《行政處罰法》《行政許可法》等單行程序立法的弊端是只能分別適用于某一類行為,無法適用于所有的行政活動(dòng)。針對(duì)行政機(jī)關(guān)靈活的規(guī)避法律行為,僅靠補(bǔ)漏洞式的立法發(fā)揮不了作用。

行政執(zhí)法中非法搜集證據(jù)的現(xiàn)象比比皆是,并引發(fā)悲劇。2009年,上海市民孫中界遭“釣魚持法”,為證清白自剁手指。其后,各地“釣魚執(zhí)法”案例陸續(xù)浮出水面。

“按照基本的法律原則,非法搜集的證據(jù)不能作為執(zhí)法的依據(jù),但由于《行政程序法》一直沒有出臺(tái),釣魚執(zhí)法的手段也因此被政府部門借口沒有被明令禁止而使用?！苯靼脖硎?。

西方法治國家的經(jīng)驗(yàn)表明,聽證程序?qū)崬樾姓绦蚪ㄔO(shè)的核心所在。在決策中引入聽證,將能夠有效地減少錯(cuò)誤決策和腐敗。

2001年10月,東南大學(xué)教師施建輝和顧大松狀告南京市規(guī)劃局違法批準(zhǔn)中山陵管理局在紫金山最高峰頭陀嶺建設(shè)破壞景觀的“觀景臺(tái)”。中山陵管理局解釋,觀景臺(tái)為江蘇省氣象局高水平觀測(cè)站,建設(shè)的時(shí)候只考慮了觀測(cè)效果,而沒考慮景觀問題。在各方反對(duì)意見中,南京市政府最終決定拆除觀景臺(tái)。

2007年的廈門PX項(xiàng)目風(fēng)波,由于事先沒有進(jìn)行充分的聽證,數(shù)千名激憤的廈門市民以“散步”的名義,上街游行抗議,最終迫使該項(xiàng)目遷建他處。

現(xiàn)實(shí)表明,“一方面政府官員對(duì)單行法有著規(guī)避的天然沖動(dòng)和能力,另一方面,基本的程序法原則沒有統(tǒng)一的程序規(guī)定而被擱置,越來越多的問題表明,《行政程序法》的出臺(tái)已經(jīng)迫在眉睫。”馬懷德說。

2000年前后,行政法學(xué)界掀起推動(dòng)《行政程序法》立法的熱潮,先后出現(xiàn)了三部影響力較大的學(xué)者試擬稿,分別為姜明安執(zhí)筆起草的北大版本,時(shí)任最高人民法院行政庭庭長江必新起草的《重慶市行政程序暫行條例》(試擬稿),以及行政立法研究組起草的版本。

三部試擬稿各有特色。據(jù)姜明安回憶,當(dāng)時(shí)逢研討會(huì)必談行政程序法,但沒有具體的討論模本,更多的是務(wù)虛,沒有針對(duì)性。因此他個(gè)人起草了一部試擬稿供學(xué)術(shù)界討論。

而行政立法研究組的版本更多體現(xiàn)集體智慧的成果。馬懷德介紹說,2000年前后,行政立法研究組在天津開發(fā)區(qū)開會(huì),討論《行政程序法》的主要問題,全國人大法工委相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)亦參加了該會(huì)議。

江必新版本則有重慶市地方特色。江必新設(shè)想,中央立法阻力太大,能否先在地方試點(diǎn)?他提出“先地方后中央”的立法思路,該思路在后來的《湖南省行政程序規(guī)定》中得到體現(xiàn)。

在幾部版本中,行政程序依法、公開、平等、比例、誠信等基本原則受到普遍關(guān)注。行政決策的規(guī)范、行政執(zhí)法的證據(jù)制度等亦被納入其中。

起草試擬稿之外,單以行政程序法為主題的大型研討會(huì)不下數(shù)十場(chǎng),其中在德國和美國針對(duì)《行政程序法》立法征求意見的研討會(huì)就有多次,姜明安至今還保留著當(dāng)時(shí)的邀請(qǐng)函和國外學(xué)者提交的研究報(bào)告,“國外的學(xué)者很認(rèn)真,逐條對(duì)我們的試擬稿提出意見”。

比如在美國斯坦利·盧布曼(Stanley Lybman)教授提交的評(píng)論中,記者看到,“建議增加一些闡釋特定條文中語詞和術(shù)語含義的實(shí)例”,認(rèn)為“這會(huì)有助于我們了解起草者的意圖”。

在各方推動(dòng)之下,2003年十屆全國人大常委會(huì)將《行政程序法》列入立法計(jì)劃第二類“研究起草、成熟時(shí)安排審議的法律草案”之中。

2004年11月24日,全國人大法工委在京郊運(yùn)河苑度假村召開“行政程序法研討會(huì)”,行政立法研究組正式向法工委提交了《行政程序法(試擬稿)》。據(jù)知情人士透露,按當(dāng)時(shí)情形看,《行政程序法》在一定的期限內(nèi)提交審議似成順理成章之事。

但風(fēng)云突變。2008年十一屆全國人大常委會(huì)立法計(jì)劃將《行政程序法》從計(jì)劃中刪去。

全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)副主任委員陳斯喜在接受《中國新聞周刊》記者采訪時(shí)不無遺憾地表示,此后《行政程序法》的立法工作處于停滯狀態(tài)。

被立法計(jì)劃刪去的背后是阻力重重?！靶姓C(jī)關(guān)特別是實(shí)權(quán)部門本身對(duì)行政程序的抗拒、不認(rèn)同是重要原因,沒有人愿意主動(dòng)給自己套上枷鎖?！瘪R懷德認(rèn)為,“權(quán)力的規(guī)范很多時(shí)候都是被迫的,必然伴隨著抵制?！?/p>

抵制的方式多種多樣,比如忽視法律的存在?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》明文規(guī)定非法搜集的證據(jù)不得作為執(zhí)法依據(jù),湖南湘潭仍“釣魚執(zhí)法”,而湘潭市城市管理行政執(zhí)法局對(duì)媒體表示這種情況“出于正常執(zhí)法的需要,沒有什么不妥”。

2002年行政程序法立法項(xiàng)目課題組針對(duì)中央行政機(jī)關(guān)的調(diào)研報(bào)告中,對(duì)諸多程序不合理之處批評(píng)頗多。某部委行政程序中涉及的問題包括行政審批太多、收費(fèi)過高等在內(nèi)的九大項(xiàng)。推行行政程序改革必然招致諸多阻力。

另一種抵制方式是,直接反對(duì)立法。行政強(qiáng)制是《行政程序法》中的重要規(guī)制內(nèi)容,20年前開始起草,到目前立法機(jī)關(guān)進(jìn)行三審的情況下仍無法出臺(tái)。

“這部法律爭(zhēng)議之大令人難以想象,各種利益交織。單就強(qiáng)制主體來說,基本的常識(shí)是決定、裁決和執(zhí)行不能由同一個(gè)部門作出,裁執(zhí)應(yīng)該分離。但現(xiàn)實(shí)往往如此,比如這些年引發(fā)民怨的拆遷,經(jīng)常是政府部門決定、裁決、執(zhí)行自己都完成了,沒有起碼的最低限度的制約?！苯靼灿行o奈。

姜明安認(rèn)為,“在拆遷中,對(duì)程序稍作改動(dòng)就不至于發(fā)生像自焚這樣的悲劇,比如政府作出拆遷決定,公民如果不服可以到法院去告,由法院裁決。在法院裁決之前政府部門不得強(qiáng)拆。但目前在政府、法院或者政府不同部門之間配置強(qiáng)制權(quán)力,爭(zhēng)議都很大,無法達(dá)成共識(shí)?！?/p>

在公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施中也是如此,由于裁執(zhí)都由公安部門決定,超期羈押屢禁不止。國外的做法是由法官簽發(fā)人身保護(hù)令,命令將被拘押之人交送至法庭,以決定該人的拘押是否合法。

一位長期在全國人大常委會(huì)法工委擔(dān)任要職的官員私下透露,即便在立法機(jī)關(guān)內(nèi)贊成搞《行政程序法》的人士當(dāng)中,也擔(dān)心“法律搞出來之后,如果行政部門抵制,將降低法律在民眾心目中的威信”。

利益的博弈是阻撓立法推進(jìn)的重要因素。德國學(xué)者在給姜明安的“中國未來行政程序法結(jié)構(gòu)”的建議意見中,提出為減少立法阻力,應(yīng)將能給所有參與立法的團(tuán)體(公民、公務(wù)員等)帶來的好處一一展示并公之于眾,以取得支持。

湖南的官員以及行政法學(xué)界普遍認(rèn)為,行政程序立法從湖南破冰,與周強(qiáng)的推動(dòng)有著重要關(guān)系。周強(qiáng)畢業(yè)于西南政法學(xué)院法律專業(yè),此背景被普遍認(rèn)為是周強(qiáng)主政湖南后重視政府依法行政的原因。

主要領(lǐng)導(dǎo)強(qiáng)力推進(jìn)立法,在世界范圍內(nèi)不泛先例,并產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。被載入史冊(cè)的《法國民法典》又稱《拿破侖法典》,該法典草案審議的全部107次會(huì)議中,拿破侖本人親自主持其中55次,使這部備受贊譽(yù)的法典打上拿破侖烙印。

有專家由此認(rèn)為,若有相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)重視并推動(dòng),《行政程序法》的出臺(tái)或可提速。

相關(guān)官員告訴記者,溫家寶總理日前講話強(qiáng)調(diào)行政程序立法,背后有著深刻的根源:第一,去年引起廣泛質(zhì)疑的“釣魚執(zhí)法”事件涉及行政程序中的證據(jù)問題,可通過行政程序立法解決。其次,湖南的行政程序改革不僅沒有成為行政的負(fù)擔(dān),反而促進(jìn)了政府公信力和行政效率。

按照全國人大立法計(jì)劃,2010年將形成中國特色社會(huì)主義法律體系。但有觀點(diǎn)認(rèn)為,在民法、刑法、行政法各類基本法律中,獨(dú)缺作為行政法基本法的《行政程序法》,該法的出臺(tái),方是中國特色社會(huì)主義法律體系的收官之作?！?/p>