“另類商標”產(chǎn)生的原因及其法律風險

李國忠

一、“另類商標”產(chǎn)生的原因

近幾年來我國不斷涌現(xiàn)出將一些國內(nèi)外名人姓名、社會熱點現(xiàn)象稱謂、熱門話題詞語等爭搶注冊為商標的現(xiàn)象,如將克林頓、中央一套、鳳凰衛(wèi)視等搶注為避孕套商標、將“非典”搶注為洗手液商標、將“三個代表”搶注為白酒商標、將布什(“不濕”諧音)搶注為紙尿褲商標等等。TRIPIS協(xié)定第15條規(guī)定,商標是指“能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務同另一個企業(yè)的商品或服務區(qū)別開來的任何標志或者標志的任何組合……”,①社會上一般將這類由名人名字、熱點詞匯等組成的具有先天知名度的商標稱之為“另類商標”?！傲眍惿虡恕敝源罅慨a(chǎn)生,其背后是有一定的法律和經(jīng)濟基礎的。

首先,從法律規(guī)定看,2001年《商標法》修改前,我國是不允許公民以個人名義申請商標注冊的,而且申請手續(xù)也相對復雜,因此很大程度上抑制了人們申請注冊商標的熱情。2001年《商標法》修改后,其第4條規(guī)定:自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品,需要取得商標專用權的,應當向商標局申請商品商標注冊。自然人、法人或者其他組織對其提供的服務項目,需要取得商標專用權的,應當向商標局申請服務商標注冊。②這一規(guī)定使賦予了我國公民以個人名義申請商標注冊的權利。同時,有關配套法律還大大簡化了個人申請商標注冊的資格限制——提供身份證復印件作為證明材料即可,不需要其他任何證明(2007年2月國家工商總局商標局發(fā)布《自然人辦理商標注冊申請注意事項》重新對此加以限制,但該規(guī)定的效力仍存在爭議③)。可以說,修改后的商標法律大大降低了人們商標申請的門檻,極大鼓舞了國人商標申請的熱情。

其次,從市場競爭看,隨著我國改革開放的進一步深化,經(jīng)濟快速發(fā)展,市場競爭日益激烈,只有“名牌”才能在市場中立于不敗之地逐漸成為市場主體的共識,但從“品牌”到“名牌”卻是長路漫漫,而且投入不菲。一些“聰明”的商家挖空心思,于是便想到了搶注“另類商標”這一成名“捷徑”。不難發(fā)現(xiàn),正在被爭搶注冊的“另類商標”,在不是商標的時候已經(jīng)有了一定的“知名度”,并且搶注行為一經(jīng)媒體曝光,又會引來人們廣泛而持續(xù)的關注,其“知名度”因此還會“更上層樓”。說白了商家們的如意算盤是,“另類商標”一旦獲批,就會起到一種“四兩撥千斤”的作用,即以最小的成本,使之成為“知名品牌”。這樣的“成名捷徑”看起來確實美妙,但真的可行嗎?其實,“另類商標”的背后隱藏著諸多法律風險。

二、“另類商標”存在的法律風險

(一)申請被駁回的風險

“另類商標”遭遇的第一個風險是申請很可能被駁回?！傲眍惿虡恕惫倘荒墚a(chǎn)生轟動效應,最大限度地吸引公眾眼球,但這種轟動效應往往是以挑戰(zhàn)人們一般的良善情感、社會的道德底線為基礎的。如將“非典”作為洗手液商標使用、將“果子貍”作為出版物商標使用,就會使人產(chǎn)生隔離、恐懼、災難等聯(lián)想,甚至勾起失去親人的痛苦回憶;又比如將“克林頓”作為避孕套商標使用、將“布什”作為紙尿片商標使用,正如去年我們對雪鐵龍公司刊登輕慢毛澤東的廣告而義憤填膺一樣,很難想象美國民眾對這些商標不會產(chǎn)生任何不良情緒。某種行為既然會產(chǎn)生不良的社會影響,危及公益,公權力部門顯然要對此加以規(guī)制。

我國《商標法》第10條第1款第(8)項的規(guī)定:有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。④并且國家工商行政管理總局2005年頒布的《商標審查標準》對“社會主義道德風尚”和“其他不良影響”做了進一步的解釋,“社會主義道德風尚,是指我國人們共同生活及其行為的準則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風氣和習慣;其他不良影響,是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響。有害于社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風俗、宗教政策等因素,并應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務?！边@樣,在法律的嚴格規(guī)制之下,大多數(shù)“另類商標”即使能通過形式審查,但在實質(zhì)審查這一關往往也會被商標局駁回。

(二)注冊被撤銷的風險

由于商標注冊審查是一個很主觀的過程,審查員關于“不良影響”的評判標準可能和普通民眾的有所出入,又或許審查員在審查過程中存在紕漏,致使某些“另類商標”得以順利通過實質(zhì)審查,獲準注冊。但這并非代表“另類商標”從此就一帆風順了,因為它在使用過程中還可能會面臨被撤銷的風險。

我國《商標法》第41條第1款規(guī)定:已經(jīng)注冊的商標,違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的,或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的,由商標局撤銷該注冊商標;其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。⑤因此,以本條為依據(jù),以《商標法》第10條第1款第(8)項“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用”為理由,商標局在任何時候都可以主動撤銷、任何人也可以在任何時候向商標評審委員會申請撤銷具有不良影響的“另類商標”。例如,根據(jù)以上規(guī)定,商標局于2006年撤消了日本福見產(chǎn)業(yè)株式會社“三光”注冊商標(該商標易讓人聯(lián)想到日本侵華時的“三光”政策)⑥,于2007年撤銷了九件含有“FORMOSA”、“福爾摩莎”的注冊商標(“FORMOSA”的中文音譯為“福摩薩”、“福爾摩薩”、“福爾摩莎”等,是16世紀葡萄牙侵占我國臺灣省時對臺灣的稱謂,帶有明顯的殖民色彩)⑦。

另外,“另類商標”常會遇到的另一種被撤銷的情況是三年不使用被撤銷。我國《商標法》第44條第4項規(guī)定:連續(xù)三年停止使用的注冊商標由商標局責令限期改正或撤銷其注冊商標。⑧同時《商標法實施條例》第39條第2款規(guī)定該條撤銷申請的主體可以是“任何人”。⑨商標最主要的功能是揭示商品或服務的來源,向消費者表明特定商品或服務的生產(chǎn)者或提供者。而商標這一功能只有在使用中才能實現(xiàn),商標注冊后束之高閣顯然是一種資源浪費,因此國家制定本條對這種行為加以禁止。不可否認,現(xiàn)實中也有不少人是利用商家渴望企業(yè)品牌能迅速成為名牌的心理,將注冊“另類商標”純粹作為一種投資,企望注冊成功后馬上轉手商家獲利。但并不是每筆交易都會輕松成功的,當商家意識到某個“另類商標”要價過高或確實存在風險而不輕易接手時,該“另類商標”就只能在搶注人手中“冬眠”,三年過后免不了被撤銷的命運。

(三)侵權的風險

“另類商標”產(chǎn)生的經(jīng)濟動力是使品牌迅速成為名牌,其本質(zhì)是一種傍名人、傍名牌甚至傍“名事”的行為,基本毫無原創(chuàng)性,因此一不留心就會侵犯他人的在先權利。所謂在先權利,“是指在申請人商標注冊申請以前,他人即已取得或享有的權利,”⑩具體包括他人的在先注冊商標權、著作權、姓名權、肖像權、企業(yè)名稱權、外觀設計專利權等。前面提及的“克林頓”避孕套商標和“布什”紙尿褲商標,申請人面對公眾的質(zhì)疑和商標局的否定時,宣稱克林頓、布什只是英文中的姓氏而非名字,但在西方國家,由于將名人的姓名簡稱為姓氏或名字的情況比較普遍,當提到克林頓、布什時,很少人不會聯(lián)想到美國總統(tǒng),因此當兩位總統(tǒng)知道自己的名號被如此應用又心有不甘時,侵權糾紛必然產(chǎn)生;又比如“鳳凰衛(wèi)視”避孕套商標,鳳凰衛(wèi)視既是臺標,又是鳳凰衛(wèi)視電視臺企業(yè)名稱的主要組成部分,該商標顯然涉嫌侵犯他人企業(yè)名稱權;再如電影《集結號》去年初熱映的時候,早早被人搶注成了養(yǎng)老院、托兒所甚至游泳衣的商標,當電影《集結號》著作權人向有關部門主張其權利時,必然又會引起著作權侵權糾紛。

我國《商標法》第31條規(guī)定:申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利,也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標豘。第41條第二款規(guī)定:已經(jīng)注冊的商標,違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規(guī)定的,自商標注冊之日起五年內(nèi),商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標豙。據(jù)此,侵犯他人在先權利的“另類商標”,在先權利人同樣可于規(guī)定期限內(nèi)向商標評審委員會申請撤銷商標。另外,如果“另類商標”給他人的在先權利造成損害的,在先權利人還可以根據(jù)相關民事法規(guī),要求搶注人承擔賠償損失的責任。

三、結語

無論是個人搶注“另類商標”以圖轉手獲利,還是商家搶注“另類商標”以求讓自己的品牌“一注成名”,其本質(zhì)都是一種投機行為,而這種投機行為的背后隱藏著諸多的法律風險,要么一開始就被駁回申請,要么申請獲批但在使用過程中可能隨時被撤銷,或者即使不被撤銷卻很可能面臨侵權訴訟。一個存在諸多法律風險的商標,必然隱含著巨大的市場風險:首先,“另類商標”用于商品生產(chǎn)與銷售,一旦面臨侵權訴訟或撤銷申請,其商品的市場份額隨之也會一落千丈;其次,品牌的知名度不等于美譽度,“另類商標”都是投機取巧的產(chǎn)物,大都具有不良的社會影響(如“非典”商標),知名度雖高但公眾的認同度卻不高,于是,幻想通過“另類商標”打造企業(yè)品牌的結果可能是使品牌“臭名昭著”而非“美名遠揚”。因此,商家做品牌還是腳踏實地為好,搶注“另類商標”或高價購買他人搶注的“另類商標”顯然是走進了品牌建設的誤區(qū)。