閆 海,張?zhí)旖?/p>

(遼寧大學 法學院,遼寧 沈陽 110136)

一、政府購買公共服務的法律內(nèi)涵

《政府采購法》第2條第2款指出,“政府采購,是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程或服務的行為”,其中關于政府采購中服務的定義,由于難以表述,《政府采購法》采取排除法的方式,第2條第7款規(guī)定,“服務是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象”?！墩少彿▽嵤l例(征求意見稿)》第4條第3款進一步指出,“服務,是指除貨物和工程以外的政府采購對象,包括各類專業(yè)服務、信息網(wǎng)絡開發(fā)服務、金融保險服務、運輸服務,以及維修與維護服務等”。無論是《政府采購法》還是《政府采購法實施條例(征求意見稿)》對“公共服務”都沒有給出明確的界定,不利于法律對政府購買公共服務的規(guī)制。

公共服務可以分為:(1)基礎公共服務,即為公民及其組織提供從事生產(chǎn)、生活、發(fā)展和娛樂等活動所需要的基礎性服務,如提供水、電、氣,交通與通訊基礎設施,郵電與氣象服務等;(2)經(jīng)濟公共服務,即為公民及其組織即企業(yè)從事經(jīng)濟發(fā)展活動所提供的各種服務,如科技推廣、咨詢服務以及政策性信貸等;(3)公共安全服務,即為公民提供的安全服務,如軍隊、警察和消防等;(4)社會公共服務,即為滿足公民的生存、生活、發(fā)展等社會性直接需求所提供的服務,如教育、醫(yī)療、社會福利等。政府購買公共服務是政府遵循市場的基本原則最有效地滿足社會公眾需求的重要途徑。

政府購買公共服務是政府提供公共服務的一種方式,是指政府機關及公共部門為開展業(yè)務活動或向社會提供公共物品和公共服務的需要,遵循法定程序、方式和采購目錄,將原來由自己直接承擔或政府通過事業(yè)單位承擔、為社會發(fā)展和人民生活提供服務的公共服務事項,以合同方式交給有資質的社會組織來完成,并根據(jù)其提供服務的數(shù)量和質量,按照一定的標準進行評估后支付服務費用的做法。這是一種“政府承擔、定項委托、合同管理、評估兌現(xiàn)”的新型的政府提供公共服務的方式,它的核心意義是公共服務提供的契約化,政府與社會組織之間構成平等、獨立的契約雙方。作為一種公共服務供給新方式,政府購買公共服務模式徹底顛覆了以往的單一政府供給模式,因而在對象、形式、程序、效果上都呈現(xiàn)出與政府壟斷模式所不同的特點,主要表現(xiàn)為:(1)政府購買公共服務的對象非常廣泛,涉及到醫(yī)療、教育、城市公交、法律、居民養(yǎng)老服務、公共衛(wèi)生服務、就業(yè)服務以及其他專業(yè)服務等眾多方面,具有對象廣泛性;(2)政府購買公共服務的形式以民營化、合同出租、公私合作、使用者付費、憑單制度等多種“契約”形式取代以往單一的政府供應形式,具有形式多樣性;(3)政府購買公共服務的各個環(huán)節(jié)和行為都要在一系列法律和制度規(guī)范下進行,具有嚴格的程序性;(4)政府通過制定標準或依據(jù)合同規(guī)定對由私營部門和非政府組織提供的服務效果和質量進行監(jiān)管,具有效果監(jiān)督性。

二、規(guī)制政府購買公共服務的法理基礎

我國公共服務市場化改革起步較晚,目前學術界的研究主要集中在兩個方面:一是從經(jīng)濟學視角分析,運用政府管制經(jīng)濟學的基本理論,探討我國自然壟斷產(chǎn)業(yè)民營化改革及政府管制問題;二是從技術層面進行分析,探討市場化過程中以及市場化后要解決的問題。而規(guī)制政府購買公共服務的法理研究極其匱乏,我們嘗試以下不同視角加以剖析。

1.“雙重失靈”治理理論。所謂“雙重失靈”,一個是市場失靈;一個是政府失靈。由于信息不足、濫用權力、腐敗尋租、體制不健、多頭管理等諸多方面的原因,政府在資源配置上是低效的甚至是無效的,這被稱為政府失靈。而“雙手并用”理論則能夠很好地解決“政府失靈”問題,該理論強調:市場在資源配置方面發(fā)揮基礎性作用,而國家則要在市場調節(jié)的基礎上發(fā)揮宏觀調控和保障方面的作用。由市場提供公共服務,政府只需發(fā)揮宏觀調控和保障方面的作用。也有學者指出,政府“掌舵”,市場“劃槳”,形式上雖表現(xiàn)為決策與執(zhí)行的分開,但在實際效果上是建立起以市場具體運作為依托,以政府宏觀管理為維系的公共服務運行機制,從而實現(xiàn)公共機制與市場機制的有機結合。無規(guī)矩不成方圓,這種“掌舵”、“劃槳”及其結合的規(guī)則需要法律加以規(guī)制。

2.利益主體博弈理論。各類主體都有自己的獨立利益,為了使自己的利益最大化,必然要采取相應的理性行動,進行成本核算。從個體的角度來看,要追求個體的營利性,力爭效率,希望實現(xiàn)利潤的最大化或效用的最大化;從整體的角度來看,又要追求社會的公益性,強調公平,由此形成了經(jīng)濟法上的基本矛盾,即個體營利性與社會公益性的矛盾,以及作為其延伸的效率與公平的矛盾,即競爭與壟斷的矛盾。在政府壟斷公共服務中,政府、供應商及社會三方主體必然為了自己的獨立利益博弈:一方面,供應商為了追求個體營利性,必然要求進入更多領域和行業(yè),其追求的是效率;而政府直接生產(chǎn)公共服務,不僅要投入大量的人力、物力、財力,還導致政府職能越位與缺位并存,機構重復建設,既“養(yǎng)事”又“養(yǎng)人”,造成財政資金的浪費,恰恰是最沒效率。因此,必然產(chǎn)生競爭與壟斷的矛盾。另一方面,社會為了追求社會公益性,追求公共服務的最大化,必然要求在社會公共領域實現(xiàn)公平,打破政府壟斷。在當代中國,公共服務需求與供給的矛盾非常突出,政府公共服務供給能力低下,已經(jīng)使政府面臨巨大的社會輿論壓力。政府購買公共服務彌補或替代了政府的不足,它將公共服務的提供和生產(chǎn)區(qū)分開來,能較好地兼顧效率和公平。我國很多地方已經(jīng)開展了實踐,既取得了一定的成績,也暴露出很多問題,其中,缺乏有效的制度化保障機制已經(jīng)成為推進政府購買公共服務的主要障礙。

3.法律的交易成本分析理論。不同的當事人對于權利的不同估價是權利發(fā)生交易的源泉,當交易成本過高而阻礙交易時,應授權給最珍視它們的人。正如法經(jīng)濟學家科斯指出的:“權利就應該讓于那些能夠最具生產(chǎn)性地使用權利并有激勵他們這樣使用的動力的人,而且要發(fā)現(xiàn)和維持這種權利分配,就應該通過法律的清楚規(guī)定,通過使權利讓渡的法律要求不太繁重,而使權利讓渡的成本比較低?！盵1]法律制度的存在之所以必要,關鍵在于它能節(jié)約交易成本。法律說到底,就是一整套從靜態(tài)到動態(tài)、從組織到行為以降低交易成本和促進經(jīng)濟發(fā)展為目標的制度系統(tǒng)。[2]既然政府直接生產(chǎn)公共服務既不利于效率也不利于公平,就應該通過購買的方式授權給供應商,規(guī)制政府購買公共服務行為,只是為了明晰和維護當事人的這種“授權”,降低權利讓渡成本,使社會資源配置達到最優(yōu)。

三、我國政府購買公共服務的法律問題

從總體上看,同西方發(fā)達國家相比,我國政府購買公共服務尚處于起步階段,沒有形成完善的制度化保障,主要法律問題包括但不限于以下:

1.相關的法律法規(guī)不健全。2003年實施的《政府采購法》,對于規(guī)范政府采購行為,提高政府采購資金的使用效益,維護國家利益和社會公共利益,保護政府采購當事人的合法權益,保障政府采購市場健康有序地發(fā)展起到了非常重要的作用。建設部2002年出臺的《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》是目前中央政府關于購買公共服務的基本政策,它鼓勵社會資金、外國資本采取獨資、合資、合作等多種形式,參與市政公用設施的建設,形成多元化的投資結構。同時,地方政府通過各自制定的政府購買公共服務的指導性意見或實施及考核評估辦法,甚或用紅頭文件來推進工作,包括但不限于:無錫市委、市政府《關于推進政府購買公共服務改革的實施意見》(錫委辦發(fā)[2008]125號);無錫市人民政府辦公室《無錫市政府購買行業(yè)協(xié)會商會公共服務實施辦法(試行)》(錫政辦發(fā)[2010]2號);北京市海淀區(qū)人民政府《關于政府購買公共服務的指導意見(試行)》(海政發(fā)[2006]103號);山東省財政廳、衛(wèi)生廳《政府購買城市社區(qū)公共衛(wèi)生服務指導意見(試行)》(魯財社[2007]17號);成都市新津縣《關于政府購買公共服務的實施意見(試行)》(新津府辦發(fā)[2008]113號);寧波市海曙區(qū)《關于在社會工作領域開展政府購買公共服務的實施意見(試行)》(海政辦[2008]53號);深圳市寶安區(qū)《推進政府購買公共服務改革工作方案的通知》(深寶府辦[2008]62號);成都市《關于建立政府購買社會組織服務制度的意見》(成府發(fā)[2009]54號)等。目前,與政府購買公共服務有關的法律是《政府采購法》,沒有專門的法律法規(guī)。而且,由于地方政府實踐經(jīng)驗不足,致使其指導性意見都缺少指導性、具體實施方法缺少可操作性、考核評估辦法不完善,不僅效力低,而且隨意性很大,地方政府購買公共服務的進展水平往往與當?shù)仡I導重視程度成正比。對此,2010年財政部的《政府采購法實施條例(征求意見稿)》雖有改進但尚存不足。

2.供應商的市場準入制度不完善。在政府購買公共服務中,能否讓供應商在同一起點上開展競爭,完全取決于供應商市場準入制度。遺憾的是,我國《政府采購法》構建的供應商市場準入制度還不完善,例如,供應商不包括社會組織,采購的內(nèi)容大多是工程和貨物,工程和貨物之外的服務多屬于有形的服務,也沒有一個全國性的供應商準入資格判定實施細則。(1)關于供應商的資格標準的規(guī)定?！墩少彿ā返?2條規(guī)定,“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件:(一)具有獨立承擔民事責任的能力;(二)具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度;(三)具有履行合同所必需的設備和專業(yè)技術能力;(四)有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄;(五)參加政府采購活動前三年內(nèi),在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求,規(guī)定供應商的特定條件,但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇?！痹摋l對供應商的資格標準作出了規(guī)定,但不夠完善,過于原則,操作性不強,給供應商的資格認定帶來困難。政府購買公共服務對供應商的責任能力和商業(yè)信譽有更為嚴格的要求,《政府采購法》并沒有特殊的規(guī)定;(2)關于供應商資格預審程序的規(guī)定。我國《政府采購法》第23條規(guī)定,“采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資質證明文件和業(yè)績情況,并根據(jù)本法規(guī)定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求,對供應商的資格進行審查?！北緱l過于籠統(tǒng),不夠具體,只對資格預審的內(nèi)容作出了規(guī)定,沒有規(guī)定資格預審公告發(fā)布的時間、發(fā)布渠道、程序及方式等程序性內(nèi)容,實際操作性不強,更沒考慮到政府購買公共服務的特殊性;(3)關于供應商資格瑕疵的規(guī)定?！墩少彿ā返?7條對供應商提供虛假材料牟取中標、成交的法律責任作出了規(guī)定,但過于籠統(tǒng),操作性不強,更沒考慮侵害公眾利益的后果。

3.信息公開制度不完善。公開披露政府購買信息,能夠促進公平競爭,確保政府購買工作公正、規(guī)范、透明?！墩少彿ā返?1條規(guī)定,“除涉及商業(yè)秘密外,政府采購的信息應當在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發(fā)布”,該法第63條規(guī)定政府采購項目的采購標準和采購結果應當公開,初步建立了信息公開制度,并于第75條規(guī)定,“采購人未依法公布政府采購項目的采購標準和采購結果的,責令改正,對直接負責的主管人員依法給予處分”的法律責任制度,但從總體來說,我國的信息公開制度還不完善,且并沒有考慮到政府購買公共服務信息的特殊性。政府購買公共服務信息的發(fā)布不規(guī)范,缺乏供應商信息網(wǎng)絡。(1)從采購方信息發(fā)布來看,主要存在信息公開范圍小,不在指定媒體公布、虛假公布、模糊公布等違法行為,信息公布不充分,許多招標文件對技術標準、評標辦法等披露模糊;(2)從供應商來看,沒有完善的供應商信息網(wǎng)絡,兩方面信息不對稱導致政府購買公共服務成本居高不下,限制了效率的提高。

4.績效評估機制不完善。“公共服務的經(jīng)營通常是在非競爭環(huán)境和缺少利潤刺激的情況下進行的,對它也采取標準的財務審計和合規(guī)性審計下的審計方法和技術是行不通的”[3],因此,必須建立政府購買公共服務績效評估機制。《政府采購法》第41條只是籠統(tǒng)地規(guī)定了采購人對供應商的驗收義務和責任,屬于“內(nèi)部取向型”評估體系,無需應對外部壓力。事實上,公共服務的評估應當主要取決于公眾的滿意度,樹立公民評估機制,與公眾進行互動。

5.監(jiān)督管理制度不完善。缺乏健全的監(jiān)管約束機制,政府購買公共服務就會缺失健康環(huán)境保障?！墩少彿ā返?3條規(guī)定,“各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門,依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責。各級人民政府其他有關部門依法履行與政府采購活動有關的監(jiān)督管理職責?！薄墩少彿ā烦醪浇⒘苏徺I公共服務的監(jiān)督管理機制,但由于不同公用事業(yè)之間存在行業(yè)差異性,對其監(jiān)管需要很強的專業(yè)性,同時監(jiān)管機關在角色、利益、監(jiān)管的銜接、覆蓋面等問題上存在沖突和錯位,很難對政府購買公共服務進行有效監(jiān)督。

四、政府購買公共服務的法律制度重構

相關法律制度建設是政府購買公共服務有效運轉的重要保障。為了使政府購買公共服務真正發(fā)揮其優(yōu)勢,我們要加強對政府購買公共服務的法律規(guī)制,通過改革使其不斷完善。在政府購買制度的改革中,我們認為首先應該明確政府購買公共服務的基本原則,再根據(jù)這個原則制定相應的程序,設置相應的具體制度。

1.明確政府購買的基本原則。我國《政府采購法》第3條規(guī)定,政府采購應當遵循“公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則”。但是,“公開、公平、公正、誠信”只是政府采購的基本原則,政府購買公共服務應該有自己特有的具體原則。結合地方立法經(jīng)驗,我們認為,政府購買公共服務特有的原則應該包括,在“政府購買公共服務”理念下:(1)明確責任,協(xié)調一致。明確各職能部門的工作職責,建立協(xié)調配合機制,以提供更加優(yōu)質的公共服務為目標,共同做好政府購買公共服務工作;(2)公開透明,接受監(jiān)督。按照《政府采購法》和《政府信息公開條例》的規(guī)定,政府購買公共服務堅持公開、透明的原則,廣泛接受法律監(jiān)督和社會監(jiān)督;(3)預算管理,提高效益。將政府購買公共服務經(jīng)費全部納入預算管理,確保財政資金安全和高效運行,不斷提高資金的使用效益。

2.完善相關法律法規(guī)。(1)完善立法,修訂《政府采購法》及《政府采購法實施條例》,依法規(guī)范政府購買公共服務。修改后的《政府采購法》及《政府采購法實施條例》應當明確社會組織供應商地位,并對購買的范圍、程序、經(jīng)費保障、爭議解決等作出規(guī)定,使政府購買公共服務得到法律的有效保障。政府要制定法律效力較高的行業(yè)法規(guī)、操作準則等,完善相關的政策規(guī)定,包括在準入資質、信息公開、績效評估、監(jiān)督管理等方面制定統(tǒng)一明確的可操作規(guī)定。同時,盡快出臺《公共服務購買項目目錄》,合理界定政府提供公共服務的范圍;(2)地方政府也應根據(jù)修改的《政府采購法》及《政府采購法實施條例》,出臺實施細則或配套政策,既保證法律法規(guī)的統(tǒng)一性,又較好地體現(xiàn)出緊扣地方實際的靈活性;(3)要加強政府公務人員的法律意識。政府的工作人員要嚴格按照相關法律法規(guī)進行操作,嚴格依法購買。

3.健全供應商市場準入制度。(1)在《政府采購法》及《政府采購法實施條例》中應完善供應商資格標準。具體而言,就是使供應商的資格標準具體化,對不同的政府購買活動中供應商資格標準進行詳細的規(guī)定。(2)明確招投標公告發(fā)布的時間、發(fā)布渠道、程序及方式等程序性內(nèi)容;(3)借鑒WTO《政府采購協(xié)議》中的規(guī)定,在《政府采購法》及《政府采購法實施條例》中對公共服務供應商資格瑕疵作出規(guī)定;(4)建立供應商資源庫,例如在政府采購網(wǎng)上設立專欄。建立國家統(tǒng)一的協(xié)議供應商名錄,凡是入圍國家協(xié)議供應商名錄的供應商均具備在全國范圍內(nèi)參與政府購買招標的資格。

4.完善信息公開制度。政府購買公共服務中要求及時披露、公開相關的信息,否則,不同的競爭主體在競逐過程中將會處于信息不對稱的狀態(tài)之中,信息獲取不完全的供應商在競爭中也將處于劣勢,結果將不利于調動供應商參與公用事業(yè)的積極性,并最終影響到政府購買公共服務的效果。因此,應該建立信息公開披露制度,使得政府購買信息的公開制度化、經(jīng)?；?為供應商營造一個公平的信息環(huán)境?！墩少彿▽嵤l例(征求意見稿)》第12條規(guī)定:“除涉及國家秘密或商業(yè)秘密外,政府采購項目、采購程序性文件、采購結果等政府采購信息應當公開,政府采購信息應當在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發(fā)布。采購金額達到500萬元以上的政府采購項目信息應當在國務院財政部門指定的媒體上發(fā)布?！备诘?4條指出:“政府采購可以全部或部分通過電子系統(tǒng)進行操作,保證政府采購活動公開統(tǒng)一、安全通暢、高效便捷。”我們認為,征求意見稿的規(guī)定就很好,有利于雙方信息的對稱。同時,政府應該根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》制定詳細、具體的政府購買公共服務公開招投標制度,從而保證政府購買過程中的招投標活動有法可依,有章可循。

5.完善績效評估制度。我國傳統(tǒng)上對公共服務的評估方式是內(nèi)部取向的,主要取決于上級部門的滿意程度,無需考慮外部壓力。然而,公共服務的評估恰恰應當取決于公眾的滿意度,把公眾滿意作為衡量公共服務的核心要素,建立公民評估機制,與社會公眾進行互動,建設“外部取向型”的評估體系。(1)要推進社會公眾參與,《政府采購法》及《政府采購法實施條例》要明確公眾參與的辦法和途徑,如設立民意信箱、開通網(wǎng)上通道、開展民意調查等,使之制度化、規(guī)范化,通過公眾的參與和監(jiān)督,不斷規(guī)范政府和供應商的行為,提高公共服務整體供給能力;(2)要建立評估專家?guī)?。通過專家評估和群眾評議,對相關購買服務項目實行定期考核、評價,保持和提高項目運行的質量,進一步提高公共服務的效率。

6.建立有效的政府購買監(jiān)督架構。公共服務可以購買,可以外包,但政府的責任不能外包,甚至更應加強跟蹤監(jiān)督,保障公共服務的數(shù)量和質量不會因外包而縮水。因此,為健全監(jiān)管機制,強化監(jiān)管效果,應做到:(1)建立相對獨立的專業(yè)化監(jiān)管機構,《政府采購法》應明確政府購買公共服務的監(jiān)管部門和監(jiān)管職責,可參照國際慣例,在財政部門內(nèi)設政府購買管理機構,負責制定政府購買法規(guī)、編制政府購買預算、協(xié)調管理政府購買等事務;(2)強化合同監(jiān)管,對供應商提供服務的質量、數(shù)量、價格水平進行監(jiān)督,制止暴利;(3)建立責任追究制度和仲裁機構,仲裁機構既可以是專門成立的政府購買仲裁委員會,也可以是一般性的仲裁機構,應按規(guī)范的工作程序和規(guī)則進行仲裁,解決招投標和履行中的爭議;(4)提高監(jiān)管人員素質,尤其是法律素質,嚴格依法監(jiān)管;(5)重視社會監(jiān)督,建立健全內(nèi)外結合的全方位、全過程的監(jiān)督機制,構建一個由決策者、供應商和公共服務消費者組成的互動監(jiān)管機制,尤其要重視納稅人的監(jiān)督,切實發(fā)揮有效監(jiān)督的作用。

政府購買公共服務,實質上是將市場機制引入公共行政的領域,用市場機制這只“看不見的手”來克服政府這只“看得見的手”的失靈。由于我國市場經(jīng)濟體制不完善、法律法規(guī)體系不健全、信息公開制度尚未形成、有效監(jiān)督機制尚未建立等現(xiàn)實國情的存在,我國政府購買公共服務改革必須隨著配套機制的不斷完善而逐步進行。要建立有中國特色的政府購買公共服務法律制度,還需要更多的配套工作:盡快建立健全相關法律法規(guī),適時修改《政府采購法》,出臺《政府采購法實施條例》;完善相關配套措施,建立有效的政府購買監(jiān)督機制,建立政府購買投訴制度、信息公開制度、績效評估制度、供應商庫等。只有這些都做好了,才能讓政府購買公共服務充分發(fā)揮它的作用。□

[1]高斯.生產(chǎn)的制度結構[J].銀溫泉譯.經(jīng)濟社會體制比較,1992,(2):56-57.

[2]馮玉軍.法律的交易成本分析[J].法制與社會發(fā)展,2001,(6):10-16.

[3]布朗,加勒,威廉斯.政府績效審計[M].北京:中國財政經(jīng)濟出版社,1992:98.