■ 張千帆

以“更高的法”去衡量法規(guī)

■ 張千帆

如今的公眾事件，非要出了人命才可能受關(guān)注。繼成都唐福珍自焚抗拆之后，近日天津市靜?？h部分電動(dòng)和燃油三輪車主因?qū)兄卫怼胺欠ㄟ\(yùn)營(yíng)”的措施不滿，闖入京滬鐵路線臥軌，被快速行駛的列車撞上造成4死5傷。報(bào)道稱，靜?？h對(duì)非法運(yùn)營(yíng)電動(dòng)和燃油三輪車展開集中整治，是因?yàn)檫@些“黑車”擾亂了出租車運(yùn)營(yíng)市場(chǎng)，引起交通事故頻發(fā)，給群眾出行帶來了“極大的交通隱患”?？傊?，報(bào)道似乎是想表明，禁止“黑車”是有充分理由的，而“黑車”車主既已違法在先，然后又試圖以非理智行為要挾政府，即便死傷慘重也是咎由自取。不過按照這種邏輯，唐福珍之死也同樣是“活該”，因?yàn)樗姆孔悠鋵?shí)是一個(gè)“違法建筑”，按規(guī)定即便不給任何補(bǔ)償也是可以強(qiáng)拆的；要嚴(yán)格依法論事的話，她的全部抵抗行為包括自焚都是“非法”的，最后因此喪命，又能怪誰呢？

如果大多數(shù)人不能接受這種邏輯，那么要怪的話最后就只能怪這個(gè)“法”了。我們之所以不認(rèn)為唐福珍咎由自取，不只是出于對(duì)其命運(yùn)的同情，而更在于對(duì)拆遷條例自身是否合法的根本質(zhì)疑。當(dāng)然，理論上，拆遷暴力直接來自執(zhí)法人員，而未必歸咎于拆遷條例，但如果條例授權(quán)下的拆遷產(chǎn)生了那么多的暴力沖突和社會(huì)悲劇，我們就不得不思考條例本身乃至整個(gè)城市發(fā)展模式的缺陷了。換言之，唐福珍的屋子是“違法建筑”并不足以為整個(gè)事件蓋棺論定，我們還要進(jìn)一步追問究竟違的什么章，犯的什么法，這些“章法”本身是否正當(dāng)合法——是否符合憲法、法律等“更高的法”(H igher Law)。如果拆遷條例在不符合憲法要求的“公共利益”和公正補(bǔ)償?shù)那闆r下就授權(quán)拆遷，那么條例本身就已違憲違法，當(dāng)然不能被用來為公民的行為定性。

同樣，地方整治“黑車”的措施，也不僅僅因?yàn)槟硞€(gè)規(guī)定將出租車壟斷行業(yè)之外的運(yùn)營(yíng)車輛統(tǒng)統(tǒng)貼上“非法”的標(biāo)簽而自動(dòng)合法。就和廣東商販并不因?yàn)楸环Q為“走鬼”而成為“鬼”一樣，“黑車”也不因?yàn)楸坏胤秸?guī)定貼上“非法”標(biāo)簽就“黑”，出租車壟斷行業(yè)也不僅僅被貼上“合法”標(biāo)簽就“白”。法治國家的公民要養(yǎng)成一個(gè)習(xí)慣，那就是但凡有政府措施出臺(tái)，首先不是拿這個(gè)規(guī)定衡量自己的行為是否“合法”，而是用憲法、法律等“更高的法”去衡量這個(gè)規(guī)定本身是否合法。如果規(guī)定符合“更高的法”，那么它就是國家法律體系的正當(dāng)組成部分，理應(yīng)嚴(yán)格遵守；但是如果規(guī)定本身不合法，那么它至多是形式合法、實(shí)質(zhì)違法的“惡法”，本來就不是有效的法，應(yīng)該通過各種合法途徑取消之。即便表面上不取消也不應(yīng)再實(shí)施，通過執(zhí)法“冷處理”使之名存實(shí)亡。20年前，我們還經(jīng)常打擊“投機(jī)倒把”，按此邏輯，今天在各大城市經(jīng)營(yíng)的流動(dòng)商販應(yīng)被統(tǒng)統(tǒng)取締，但是時(shí)代不同了，中國進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之后，對(duì)“投機(jī)倒把”的禁令反而成了“非法之法”，因?yàn)樗徽?dāng)?shù)叵拗屏斯竦慕?jīng)濟(jì)活動(dòng)自由，即便這類規(guī)定還在紙上存在，也對(duì)商販經(jīng)營(yíng)失去約束效力。

經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)基本前提，并經(jīng)過歷次修憲而成為中國的基本憲法原則。1982年憲法第十六、十七條規(guī)定，國有企業(yè)和集體經(jīng)濟(jì)組織“有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)”。但我理解，這種自由并不局限于國有或集體企業(yè)，而是適用于每一個(gè)公民，因?yàn)樾拚蟮牡谑粭l規(guī)定，“個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”，因而也應(yīng)該享有憲法為國有或集體企業(yè)保障的自由。如果個(gè)人沒有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由，那么中國經(jīng)濟(jì)體制的市場(chǎng)特征究竟體現(xiàn)在何處呢？我們的“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的區(qū)別又體現(xiàn)在何處呢？自由是不需要理由的，對(duì)自由的限制則是需要理由的。如果有人將自己擁有的車輛用于載客或載貨等商業(yè)目的，那么這種行為首先應(yīng)被假定合法。“假定合法”并不等于“合法”，法律或規(guī)定還是可以限制或禁止的，但是不能為了限制而限制，而必須“師出有名”——確實(shí)為了公共利益而有必要限制，并不抵觸上位法。因此，如果“黑車”運(yùn)營(yíng)行為受到禁止，我們首先要追究的不是“黑車”違法，而是禁止“黑車”的合法性與合理性。

說“黑車”擾亂了“出租車運(yùn)營(yíng)市場(chǎng)”，很可能只是打破出租車行業(yè)壟斷的另一種表達(dá)。至于“交通事故頻發(fā)”是否確實(shí)由黑車引起，“極大的交通隱患”究竟體現(xiàn)在哪里，也不應(yīng)只聽和出租車壟斷利益有糾葛的地方政府一面之詞，而必須擺出確切的證據(jù)來。沒有事實(shí)和法理的支撐，靜海縣整治“黑車”的行動(dòng)本身便涉嫌違憲，真正需要規(guī)范整治的恰恰是表面合法的壟斷行業(yè)。“黑車”只不過是被抹黑的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由，而剝奪了這個(gè)自由和車主賴以謀生的手段，那么就和剝奪商販崔英杰的活動(dòng)自由或拆掉唐福珍的“違法建筑”一樣，殺人、自焚、臥軌等形形色色的社會(huì)悲劇就不可避免了。

因此，黑白并不像看上去那么分明；但是孰黑孰白，倒確實(shí)是要弄清楚的。