文◎王進(jìn)琪劉禮軍謝直波

相對不起訴中“犯罪情節(jié)輕微”的認(rèn)定

文◎王進(jìn)琪*劉禮軍*謝直波*

案名：魏某偷越國（邊）境罪

［基本案情］2003年10月30日，犯罪嫌疑人魏某冒用其嫂子賈某的戶口信息，以自已的頭像，在敘永縣公安局辦理了一張賈某的身份證。2004年6月3日，犯罪嫌疑人魏某持該騙取的身份證在瀘州市公安局以賈某名義和自己的頭像辦理護(hù)照，后持該護(hù)照六次出入國境。2009年1月7日，犯罪嫌疑人魏某再次使用該身份證到敘永縣公安局申請換發(fā)護(hù)照時，被公安機(jī)關(guān)識破并當(dāng)場抓獲，魏某的認(rèn)罪態(tài)度很好。

一、問題的提出

《刑法》第322條規(guī)定：“違反國（邊）境管理法規(guī)，偷越國（邊）境，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2項規(guī)定：“偷越國（邊）境，具有下列情形之一的，屬于《刑法》第322條規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：……（二）偷越國（邊）境三次以上的；……”?？梢姡缸锵右扇宋耗车男袨闃?gòu)成偷越國（邊）境罪。在檢察機(jī)關(guān)對此案的審查起訴過程中，對魏某是否可以根據(jù)《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”作出相對不起訴（又稱為“微罪不訴”）決定。對此存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)可以認(rèn)定魏某的行為是“犯罪情節(jié)輕微”，對魏某可以作出相對不起訴決定；第二種意見認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)不能認(rèn)定魏某的行為是“犯罪情節(jié)輕微”，對魏某不能作出相對不起訴的決定。

二、觀點(diǎn)立論

（一）第一種意見：檢察機(jī)關(guān)可以認(rèn)定魏某的行為是“犯罪情節(jié)輕微”，對魏某可以作出相對不起訴決定。

首先，“犯罪情節(jié)輕微”是指可能判處的宣告刑在三年以下有期徒刑，具備這一情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度好的，檢察機(jī)關(guān)可以作出相對不起訴決定。魏某的行為構(gòu)成偷越國（邊）境罪，但是對其處罰在“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”的量刑幅度內(nèi)，低于“宣告刑在三年以下有期徒刑”，屬于《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微”。同時，結(jié)合《刑法》第37條：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”之規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對魏某可以作出免予刑事處罰的相對不起訴決定。

其次，《刑法》第322條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”是定罪情節(jié)，不是量刑情節(jié)，《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微”是量刑情節(jié)，不是定罪情節(jié)，在定罪之后，還可以根據(jù)犯罪的性質(zhì)、動機(jī)、后果等來判定其量刑情節(jié)是否輕微。犯罪情節(jié)分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。定罪情節(jié)是指直接說明犯罪構(gòu)成事實(shí)的狀況或程度，從而影響犯罪的社會危害性程度，影響定罪的各種事實(shí)情況。定罪情節(jié)具體是指具備刑法分則明確規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”的犯罪情節(jié)才構(gòu)成犯罪，屬于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的事實(shí)因素。如《刑法》第314條規(guī)定：“隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金”。量刑情節(jié)是指在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，據(jù)此以決定量刑輕重或免除刑罰的各種情況。量刑情節(jié)不具有犯罪構(gòu)成的意義、不能說明犯罪基本性質(zhì)的事實(shí)情況。適用《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定時，認(rèn)定“犯罪情節(jié)輕微”的前提是“構(gòu)成犯罪”，“情節(jié)輕微”是在“犯罪”之后，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及危害后果都很輕，所以“情節(jié)輕微”是量刑情節(jié)。本案中，魏某多次偷越（邊）境的行為在構(gòu)成偷越（邊）境罪的要件上屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，但從其危害結(jié)果、犯罪動機(jī)、認(rèn)罪態(tài)度上綜合考慮，魏某的量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)是輕微的。雖然“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)輕微”都是犯罪情節(jié)，都可以作定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，但是，在本案中，魏某多次偷越國（邊）境的“情節(jié)嚴(yán)重”行為是定罪情節(jié)，不是量刑情節(jié)，根據(jù)其犯罪后的表現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)在量刑上考慮量刑情節(jié)是否是“情節(jié)輕微”，由于魏某認(rèn)罪態(tài)度好，完全可以認(rèn)定其有“情節(jié)輕微”的量刑情節(jié)。本案中的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)輕微”劃分的依據(jù)不同，“情節(jié)嚴(yán)重”是從定罪層面劃分，“情節(jié)輕微”是從量刑層面劃分。劃分的依據(jù)不同，就不能將二者進(jìn)行比較，不能得出“情節(jié)嚴(yán)重”就不是“情節(jié)輕微”的結(jié)論。相反，由于“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)輕微”劃分的依據(jù)不同，能夠得出“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)輕微”可以并存的結(jié)論。

（二）第二種意見：檢察機(jī)關(guān)不能認(rèn)定魏某的行為是“犯罪情節(jié)輕微”，對魏某不能作出相對不起訴的決定。

首先，魏某的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，不符合《刑事訴訟法》第142條第2款“犯罪情節(jié)輕微”的規(guī)定。本案中，魏某的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”才觸犯了《刑法》第322條，構(gòu)成偷越國（邊）境罪?！缎谭ā返?22條明確規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪，“情節(jié)輕微”的情況不構(gòu)成犯罪。另外，魏某的行為屬于《最高人民法院關(guān)于審理組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2項規(guī)定的“偷越國（邊）境三次以上的”的“情節(jié)嚴(yán)重”情形，不屬于“犯罪情節(jié)輕微”，不能由檢察機(jī)關(guān)作出微罪不訴（又叫相對不起訴）決定。

其次，判定“犯罪情節(jié)輕微”不能以量刑幅度在三年以下有期徒刑為標(biāo)準(zhǔn)。量刑幅度在三年以下有期徒刑的原因，可能是“犯罪情節(jié)輕微”，也可能不是“犯罪情節(jié)輕微”。如《刑法》第390條規(guī)定：“對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”。據(jù)此規(guī)定，即使行賄人的行賄情節(jié)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”，只要行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，就可以減輕處罰，甚至可以者免除處罰，其量刑幅度完全有可能在三年以下有期徒刑，甚至于免除處罰，但是我們不能說行賄人“犯罪情節(jié)輕微”?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的犯罪行為在量刑方面完全有可能被判處三年以下有期徒刑，因?yàn)檫@是其他從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)造成的結(jié)果，所以，以量刑幅度“在三年以下有期徒刑”為標(biāo)準(zhǔn)判定“犯罪情節(jié)輕微”是錯誤的。

最后，刑法分則對有些犯罪行為明文規(guī)定要“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪，說明這種行為是應(yīng)當(dāng)由刑法予以嚴(yán)厲制裁的行為。刑法規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪的意義，在于界定犯罪與一般危害社會行為的界限，表明只有達(dá)到某種嚴(yán)重程度的危害社會的行為，才會受到刑法制裁，而且刑法也應(yīng)當(dāng)予以制裁。魏某多次偷越國（邊）境的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，是應(yīng)當(dāng)由刑法予以制裁的行為，不是“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”的情形，所以，檢察機(jī)關(guān)不能對魏某作出相對不起訴的決定。

三、問題的分析與解答

本文同意第二種意見，根據(jù)上述分析，再補(bǔ)充四點(diǎn)理由。

首先，檢察機(jī)關(guān)作出微罪不訴（又叫相對不起訴）的基礎(chǔ)條件是“犯罪情節(jié)輕微”，另外還要具備“依照刑法規(guī)定”和“不需要判處刑罰或者免除刑罰”兩個條件，三者缺一不可?！缎淌略V訟法》第142條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。該規(guī)定中，有“犯罪情節(jié)輕微”、“依照刑法規(guī)定”和“不需要判處刑罰或免除刑罰”三個條件，這三者的含義及關(guān)系是明確的。“犯罪情節(jié)輕微”是指已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及危害后果都很輕?！耙勒招谭ㄒ?guī)定”是指刑法明確規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”或“可以”不需要判處刑罰或免除刑罰時，人民檢察院才可以考慮是否適用相對不起訴，否則人民檢察院是濫用相對不起訴權(quán)。而刑法對“不需要判處刑罰或免除刑罰”的規(guī)定主要是指刑法總則與分則中免除處罰的各種情形，如預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰；中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰等。“不需要判處刑罰”是指不適用刑事懲罰也可以達(dá)到教育目的，犯罪人已認(rèn)罪、悔罪，對其沒有判處刑罰的必要?！懊獬塘P”是指某種行為構(gòu)成犯罪，但不予刑事處罰，用行政處分或行政處罰來制裁。相對不起訴的三個條件是必須同時具備。“犯罪情節(jié)輕微”只是相對不起訴的前提、基礎(chǔ)，僅作為相對不起訴的可能性，它受到“不需要判處刑罰或免除刑罰”的限制，而“不需要判處刑罰或免除刑罰”又必須限定在“刑法規(guī)定”當(dāng)中。針對本案，魏某多次偷越國（邊）境，其行為已屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，這是由《最高人民法院關(guān)于審理組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定的，魏某偷越國境的次數(shù)是六次，是立案標(biāo)準(zhǔn) （偷越國境三次屬于情節(jié)嚴(yán)重）的兩倍，所以其行為不屬于“犯罪情節(jié)輕微”。另外、《刑法》第322條之所以對“情節(jié)嚴(yán)重”的偷越國（邊）境行為的處罰在“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”的量刑幅度內(nèi)，是從罪刑相適應(yīng)原則來考慮的，并不是“處罰在一年以下有期徒刑”就說明偷越國（邊）境罪的情節(jié)輕微，如果是“處罰在一年以下有期徒刑”就說明偷越國（邊）境罪的情節(jié)輕微，可以免予刑事處罰，那么就沒有設(shè)置《刑法》第322條的必要，因?yàn)楸緱l規(guī)定的最高刑只在“一年以下有期徒刑”。然而，與之相反，刑法設(shè)置了這一條，恰恰說明偷越國（邊）境情節(jié)嚴(yán)重的行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑事處罰，不是不需要判處刑罰或免除刑罰”。綜上所述，對刑法分則明文規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”（有時稱為“情節(jié)惡劣”）才構(gòu)成犯罪的行為，不能認(rèn)定為“犯罪情節(jié)輕微”。

其次，在規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”才構(gòu)成犯罪的法條中，“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”既是定罪情節(jié)，又是量刑情節(jié)，不存在在“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”之內(nèi)還要認(rèn)定一個“犯罪情節(jié)輕微”的問題，即事出有因、情有可原，從“情節(jié)嚴(yán)重”內(nèi)部尋找可以從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)。定罪和量刑是分不開的，二者都是對犯罪行為社會危害程度的衡量。定罪和量刑之間通過“罪刑相適應(yīng)”原則來溝通和聯(lián)系，當(dāng)某種行為惡劣，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，社會必須對其進(jìn)行刑事處罰時，就要定罪量刑，但是刑與罪之間要相適應(yīng)，不能罪大刑小，也不能罪小刑大，二者要相協(xié)調(diào)。刑法上將一些犯罪規(guī)定在達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”才構(gòu)成犯罪，是因?yàn)檫@類犯罪在總體上看，其社會危害性在一般情況下不是很大，在其行為處于“情節(jié)輕微”階段沒有必要動用刑罰懲罰，只有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”時才會危及社會利益，才需要動用刑罰懲罰。如虐待罪，在犯罪情節(jié)輕微階段，若公權(quán)力介入，有時反而將家庭成員關(guān)系惡化，況且，家庭成員的關(guān)系有其自身的調(diào)解適應(yīng)過程，在這個階段不能介入。只有當(dāng)犯罪情節(jié)嚴(yán)重時，公權(quán)力才介入，因?yàn)檫@個時候不介入，就有人的生命健康權(quán)會受到或已受到嚴(yán)重威脅和侵犯。這就說明“情節(jié)嚴(yán)重”是不可原諒的，不能說事出有因、情有可原就可以認(rèn)定為“情節(jié)輕微”，從而免除刑罰處罰。當(dāng)然，這種在行為程度上是“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，在量刑上也應(yīng)與之相適應(yīng)，也屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。所以，從刑法對達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”才構(gòu)成犯罪的規(guī)定來看，“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”既是定罪情節(jié)，又是量刑情節(jié)，在“情節(jié)嚴(yán)重”之內(nèi)不可能找到“情節(jié)輕微”。

再次，《刑法》第37條規(guī)定可以免予刑事處罰的條件同樣是“犯罪情節(jié)輕微”和“不需要判處刑罰”兩個條件都要同時具備。此處的“犯罪情節(jié)輕微”和“不需要判處刑罰”與《刑事訴訟法》第142條第2款中的“犯罪情節(jié)輕微”和“不需要判處刑罰”的含義都是一樣的?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的行為是應(yīng)當(dāng)由刑罰處罰的行為，不可能“不需要判處刑罰”。所以，認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”才構(gòu)成犯罪的行為，除了“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”之外，還要尋找量刑情節(jié)中有“犯罪情節(jié)輕微”的觀點(diǎn)，是對《刑事訴訟法》第142第2款理解錯誤，用這種觀點(diǎn)去對《刑法》第37條理解，也要理解錯誤。這種觀點(diǎn)分割了《刑法》第37條和《刑事訴訟法》第142第2款中規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微”和“不需要判處刑罰”，沒有從整體上把握法條內(nèi)部各條件之間的關(guān)系，屬于斷章取義。

最后，舉例說明一下 “情節(jié)顯著輕微”、“情節(jié)輕微”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”之間的層次及區(qū)別；“犯罪情節(jié)輕微”與“免除刑事處罰”之間不具有必然的因果關(guān)系，可以“免除刑事處罰”的犯罪行為不一定就是“犯罪情節(jié)輕微”，不存在“情節(jié)嚴(yán)重”之外還有“情節(jié)輕微”；“情節(jié)輕微”和“情節(jié)嚴(yán)重”不能并存。

第一，“情節(jié)顯著輕微”、“情節(jié)輕微”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”之間的層次及區(qū)別是清晰的。例如故意傷害罪，損傷程度是輕微傷的，屬于 “情節(jié)顯著輕微”，不構(gòu)成犯罪，對行為人進(jìn)行治安處罰；損傷程度是輕傷的，屬于“情節(jié)輕微”，構(gòu)成故意傷害罪，這就屬于《刑法》第37條規(guī)定的若“犯罪情節(jié)輕微”和“不需要判處刑罰”，則可以免予刑事處罰的情形；損傷程度是重傷的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成故意傷害罪，同時有結(jié)果加重情節(jié)，法定刑升格為三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，也有結(jié)果加重情節(jié)，法定刑升格為處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。由此觀之，“情節(jié)輕微”和“情節(jié)嚴(yán)重”之間的界線是清晰的。

第二，“犯罪情節(jié)輕微”與“免除刑事處罰”之間不具有必然的因果關(guān)系，可以“免除刑事處罰”的犯罪行為不一定就是“犯罪情節(jié)輕微”，不存在“情節(jié)嚴(yán)重”之外還有“情節(jié)輕微”，即在“情節(jié)嚴(yán)重”的外部尋找可以從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)來認(rèn)定“情節(jié)輕微”。例如，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的犯罪行為，由于有自首、立功、脅從犯，未成年人等從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)，而最終量刑在三年以下有期徒刑或者免予刑事處罰的情況，不屬于因“情節(jié)輕微”而免予刑事處罰的情形，那是法律的特殊規(guī)定，更不能因免除刑事處罰就認(rèn)為其“犯罪情節(jié)輕微”，不能把從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)認(rèn)為是“情節(jié)輕微”，不能混淆“從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)”與“情節(jié)輕微”的概念。對“情節(jié)輕微”的認(rèn)定要以犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及危害后果幾方面綜合評判，對犯罪的性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重及危害后果大的，不能因?yàn)槠溆袕妮p、減輕或者免除處罰的情節(jié)認(rèn)為是 “情節(jié)輕微”。如《刑法》第68條規(guī)定：“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。據(jù)此規(guī)定，即使犯故意殺人罪，若有“自首又有重大立功”這兩個情節(jié)，至少應(yīng)當(dāng)減輕處罰，在死刑以下量刑，即在無期徒刑及其以下量刑；情節(jié)不是特別嚴(yán)重的，還可以免除處罰。但我們無論如何都不能說故意殺人是“情節(jié)輕微”，因?yàn)楣室鈿⑷俗钶p的情節(jié)是“情節(jié)較輕”，沒有“情節(jié)輕微”的規(guī)定和說法?！扒楣?jié)較輕”是比“情節(jié)輕微”要重，是介于“情節(jié)輕微”與“情節(jié)嚴(yán)重”之間的過渡帶，即使故意殺人屬于“情節(jié)較輕”的，其量刑幅度也在“處三年以上十年以下有期徒刑”之內(nèi)。所以，“犯罪情節(jié)輕微”與“免除刑事處罰”之間不具有必然的因果關(guān)系，可以“免除刑事處罰”的犯罪行為不一定就是“犯罪情節(jié)輕微”，在“情節(jié)嚴(yán)重”之外不可能找到“情節(jié)輕微”。

第三，“情節(jié)輕微”和“情節(jié)嚴(yán)重”不能并存。例如盜竊罪（未遂）和詐騙罪（未遂）。一般情況下盜竊罪和詐騙罪都要達(dá)到“數(shù)額較大”才能夠定罪處罰，但“情節(jié)嚴(yán)重”的，反映了犯罪行為人的主觀惡性大，潛在的社會危害性大，即使一分錢也沒有偷到或者詐騙到，依然要定罪處罰，而且法定刑還可能要升格，在量刑上也要嚴(yán)厲處罰，不能認(rèn)定為“犯罪情節(jié)輕微”，更不能免予刑事處罰。如《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2項規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”。又如《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第1條第4款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行詐騙行為，只是由于行為人意志以外的原因而未獲取財物的，是詐騙未遂。詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰?！痹谶@兩個司法解釋中，對盜竊未遂和詐騙未遂定罪，都以“情節(jié)嚴(yán)重”為前提，作為盜竊罪（未遂），法定必須升格，因?yàn)橐浴皵?shù)額巨大”以上的盜竊數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰；詐騙罪（未遂）也要定罪處罰，法定還可能會升格；這里的“情節(jié)嚴(yán)重”既是定罪情節(jié)，又是量刑情節(jié)。若要在構(gòu)成犯罪盜竊罪（未遂）和詐騙罪（未遂）的“情節(jié)嚴(yán)重”中再去尋找一個“情節(jié)輕微，不需要刑罰處罰”的情節(jié)來免予刑事處罰，正如瞎子戴眼鏡是多余的圈圈，因?yàn)楸I竊罪（未遂）和詐騙罪（未遂）可能根本就沒有得到一分錢，或者犯罪金額連立案標(biāo)準(zhǔn)都達(dá)不到，若按照“情節(jié)輕微，不需要刑罰處罰”來認(rèn)定，完全是無罪。但是，恰恰相反，刑法對盜竊罪（未遂）和詐騙罪（未遂）規(guī)定在“情節(jié)嚴(yán)重”時要定罪處罰，其目的就是對這種主觀惡性大的行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑罰制裁，此處的“情節(jié)嚴(yán)重”既是定罪情節(jié)，又是量刑情節(jié)。所以，認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪情節(jié)之外還有“情節(jié)輕微”的量刑情節(jié)是錯的，“情節(jié)輕微”和“情節(jié)嚴(yán)重”不能并存。

*四川省敘永縣人民檢察院［646400］