消除社會(huì)發(fā)展之瘤
——洗錢罪問題與治理

案件鏈接

2007年上海潘儒民等金融詐騙洗錢案；2008年重慶傅尚芳受賄洗錢案；2009重慶蘇揚(yáng)涉黑洗錢案；2009浙江樂清葉某非法集資洗錢案；2009廣東廣州伍某毒品洗錢案。2010年7月22日，首宗證券操控洗錢案在安徽合肥開庭：公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，2008年5月27日，證監(jiān)會(huì)對(duì)北京首放投資顧問有限公司及其法人代表汪建中（另案處理）涉嫌操縱證券市場(chǎng)行為立案調(diào)查，汪建中因害怕證監(jiān)會(huì)凍結(jié)其更多財(cái)產(chǎn)，指使被告人汪建華等幫助其轉(zhuǎn)移資金。被告人在明知資金系汪建中操縱證券市場(chǎng)的犯罪所得的情況下，仍為其提供資金賬戶，通過轉(zhuǎn)賬等方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，涉嫌洗錢罪。目前，本案仍在進(jìn)一步審理中。

背景資料

◆1978年3月，意大利首次規(guī)定了武裝搶劫、勒索罪與劫持人質(zhì)罪的洗錢行為。

◆1988年12月，《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥品公約》將毒品犯罪及其洗錢行為規(guī)定為國(guó)際犯罪。

◆1989年7月，國(guó)際反洗錢問題特別小組（FATF）成立，專門研究和制定反洗錢措施和建議。

◆1993年9月，《歐洲理事會(huì)關(guān)于洗錢、追查、扣押以及沒收犯罪收益的公約》將洗錢犯罪擴(kuò)大到對(duì)所有犯罪收益進(jìn)行清洗的行為。

●1988年12月，我國(guó)加入《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥品公約》，履行國(guó)際義務(wù)，加快洗錢罪的立法進(jìn)程。1990年12月，《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于禁毒的決定》規(guī)定了“掩飾、隱瞞毒品違法所得”的洗錢行為。

●1997年10月，《刑法》以專門條款規(guī)定了洗錢罪，并將洗錢罪的上游犯罪從毒品犯罪，擴(kuò)大到黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私罪。

●2001年12月，《刑法修正案（三）》將恐怖主義犯罪列為洗錢犯罪的上游犯罪，并對(duì)單位犯洗錢罪增加了情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，提高了單位犯罪的法定刑。

●2006年6月,《刑法修正案(六)》將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪納入洗錢罪的上游犯罪。

●2009年11月，《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》施行。

★2003年1月，中國(guó)人民銀行發(fā)布了《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可疑資金支付交易報(bào)告管理辦法》和《金融機(jī)構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報(bào)告管理辦法》，建立了以銀行業(yè)為核心的、全面的金融機(jī)構(gòu)反洗錢管理制度。同年3月1日，中國(guó)人民銀行及國(guó)家外匯局開始正式履行反洗錢管理職責(zé)。

★2004年8月，中國(guó)反洗錢監(jiān)測(cè)分析中心正式開始接收、分析大額和可疑交易報(bào)告。

★2007年1月，《中華人民共和國(guó)反洗錢法》實(shí)施。

★2010年4月，全國(guó)的洗錢罪判例總共僅20個(gè)。

概念界定

洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限

◆黃曉亮 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授，法學(xué)博士

一、關(guān)于洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪界限的基本認(rèn)識(shí)

洗錢罪是指明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，采用法定的金融手段掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

（1）犯罪客體不完全相同。洗錢罪的犯罪客體為雙重客體，即國(guó)家的金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正常司法活動(dòng)，其中，國(guó)家的金融管理秩序?qū)儆谥饕腕w；而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪客體是單一客體，即司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)。

（2）犯罪對(duì)象不同。洗錢行為指向的對(duì)象是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其收益的非法性質(zhì)和來源，多以現(xiàn)金為主，而且不直接涉及財(cái)物本身；而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪則是針對(duì)除了上述犯罪之外的刑法分則規(guī)定的所有其他犯罪所產(chǎn)生的犯罪所得及其收益，包括贓款、贓物兩大類，通常而言，主要是指盜竊、詐騙、搶劫等其他財(cái)產(chǎn)性犯罪所獲得的財(cái)物。

（3）客觀行為方式并不相同。洗錢罪表現(xiàn)為將刑法規(guī)定的毒品犯罪等七種犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益通過銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，采用提供資金賬戶等金融方法，使其具有表面合法化的性質(zhì)；而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪主要是將犯罪所得及其產(chǎn)生的收益予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或以其他方法掩飾、隱瞞，而并無(wú)通過投資、金融業(yè)務(wù)等使犯罪所得及其產(chǎn)生的收益改變性質(zhì)，不具有使之形式合法化的特征。這也就是說，在掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的犯罪過程中，并不涉及金融機(jī)構(gòu)的活動(dòng)。因而洗錢罪在行為方法上要比掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪更為復(fù)雜，在查證和認(rèn)定上存在更大的困難。

（4）對(duì)犯罪所得及其收益的控制情況不相同。在洗錢罪中，行為人并不一定能夠直接控制此類財(cái)物，但是，該犯罪所得往往自始至終受到原生犯罪分子的擁有和支配；而后罪必然使該財(cái)物處于窩藏者自己的支配、控制范圍或狀態(tài)之下。

（5）犯罪主觀方面不同。洗錢罪的犯罪目的是使“黑錢”合法化，以便掩飾、隱瞞“黑錢”的來源和性質(zhì)，行為人的目的是使他人（尤其是司法機(jī)關(guān)）相信其財(cái)物是合法所得，因而其并不必然要對(duì)贓物加以隱藏，甚至公開于司法機(jī)關(guān)面前，因而行為中所表現(xiàn)的財(cái)物可能具有公開存在性；而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主觀目的是為了逃避司法機(jī)關(guān)的追繳，使得司法機(jī)關(guān)看不到犯罪所得、犯罪所得收益的真實(shí)性質(zhì)。行為人在掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的過程中，采用各種手段使該財(cái)物在形式上與犯罪分子脫離擁有關(guān)系。這就決定了行為人不會(huì)將財(cái)物主動(dòng)展露于司法人員的調(diào)查中，因此，行為人在主觀上意圖使該項(xiàng)財(cái)物的存在具有秘密性。

二、洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關(guān)系

客觀而言，對(duì)洗錢罪之刑法規(guī)定的不斷修正，全面地影響到了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的內(nèi)涵和外延，主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：（1）明確了《刑法》第312條規(guī)定之罪的本質(zhì)特征。在《刑法修正案（六）》對(duì)第312條修改之前，該條所規(guī)定的“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪”屬于典型的贓物犯罪，犯罪的本質(zhì)特征也僅表現(xiàn)為針對(duì)贓物實(shí)施掩蓋、隱瞞其空間存在或者實(shí)際性質(zhì)的行為?！缎谭ㄐ拚福吩趯?duì)第191條以及原有的修正再次予以修正的同時(shí)，一并修正了第312條的規(guī)定，突出和明確了該條規(guī)定之罪同樣具有掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得之來源和性質(zhì)的本質(zhì)特征，從而將對(duì)洗錢罪之本質(zhì)特征的理解也擴(kuò)展到了對(duì)傳統(tǒng)贓物犯罪之本質(zhì)的認(rèn)識(shí)上。（2）拓寬了《刑法》第312條規(guī)定之罪的犯罪構(gòu)成?！缎谭ㄐ拚福分苯有薷牧说?12條所規(guī)定的犯罪罪狀，增加了對(duì)行為人主觀上的要求（“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”）和行為手段上的要求（“以其他方法”），對(duì)實(shí)行行為和行為對(duì)象有了更為明確的界定（“掩飾、隱瞞”和“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”）；《刑法修正案（七）》則對(duì)第312條增加一款，將單位也規(guī)定為該罪的犯罪主體。顯然，對(duì)第312條的修正從內(nèi)涵和犯罪構(gòu)成上與洗錢罪保持了內(nèi)在的一致性，從而有利于更為全面地懲治和預(yù)防各種以贓物為對(duì)象的犯罪，也對(duì)二者的關(guān)系作了更為明確的揭示。

根據(jù)《刑法》第191條和第312條的具體規(guī)定，通過刑法修正案對(duì)這兩個(gè)條文的修正，我們可以更為清晰地看到，洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之間具有法條競(jìng)合的關(guān)系。具體而言，這種法條競(jìng)合關(guān)系具有如下兩個(gè)特征：（1）這兩種犯罪在行為方法和行為對(duì)象上存在包容關(guān)系。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪在行為方法和行為對(duì)象上都要比洗錢罪有更大的范圍，行為方法不限于金融手段，行為對(duì)象也不限于《刑法》第191條所規(guī)定的毒品犯罪等七種犯罪所產(chǎn)生的犯罪所得及其收益。（2）洗錢罪在贓物贓款犯罪的行為對(duì)象和行為方法上具有特定性。行為人對(duì)《刑法》第191條規(guī)定的毒品犯罪等七種犯罪所產(chǎn)生的犯罪所得及其收益，通過銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)采用金融手段掩飾、隱瞞來源和性質(zhì)，符合洗錢罪的犯罪構(gòu)成，必須按照洗錢罪的規(guī)定定罪處罰。但是，對(duì)這七種犯罪所產(chǎn)生的犯罪所得及其收益，采用窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售等非金融手段掩飾、隱瞞來源和性質(zhì)，或者對(duì)毒贓之外的其他犯罪所得及其收益通過銀行等金融機(jī)構(gòu)采用金融手段掩飾、隱瞞來源和性質(zhì)，則符合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)成特征，應(yīng)該按照該犯罪的規(guī)定定罪處罰。因此，行為人對(duì)他人洗錢所產(chǎn)生的犯罪所得及其收益，若通過金融機(jī)構(gòu)采用金融手段予以掩飾、隱瞞來源和性質(zhì)，則構(gòu)成洗錢罪；若沒有通過金融機(jī)構(gòu)，采用窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售等非金融手段，則符合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪構(gòu)成特征，按照該罪的規(guī)定定罪處罰。換言之，洗錢罪可以成為洗錢罪本身的上游犯罪，但對(duì)洗錢罪贓款贓物的犯罪，并否都是洗錢罪。

還要注意的問題是，洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與《刑法》第349條規(guī)定的“窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪”都存在特定的關(guān)系。在認(rèn)定時(shí)，要做出一定的區(qū)別。行為人窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品的，只能按照窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品罪來處理，不能認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；沒有通過金融機(jī)構(gòu)采用金融手段，采用其他方法為犯罪分子掩飾毒贓的來源和性質(zhì)的，不構(gòu)成洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，而構(gòu)成窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪?？梢?，洗錢罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪在是否通過金融機(jī)構(gòu)采用金融手段上存在相互否定的關(guān)系，而非法條競(jìng)合的關(guān)系。而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪則與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪存在法條競(jìng)合關(guān)系。

適用之惑

1.洗錢罪適用現(xiàn)狀評(píng)析

◆鄒 兵 西南大學(xué)法學(xué)院講師，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生

雖然洗錢罪案件數(shù)量沒有大幅度的增加，2004年至2008年間全國(guó)銀行業(yè)、期貨證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等洗錢犯罪的高發(fā)領(lǐng)域可疑交易報(bào)告接受數(shù)量連年呈倍數(shù)遞增。據(jù)2008中國(guó)人民銀行反洗錢報(bào)告顯示，相對(duì)于2007年，2008年銀行業(yè)可疑交易報(bào)告接受數(shù)量翻了近6倍，期貨證券業(yè)翻了近5倍，保險(xiǎn)業(yè)更是翻了高達(dá)近40倍，分別達(dá)到68596792件、147482件及170904件。而同期人民銀行協(xié)助破獲的涉嫌洗錢案件數(shù)量也呈倍數(shù)增長(zhǎng)?？梢姡袊?guó)逐漸高發(fā)的洗錢犯罪與刑法洗錢罪的極低的適用率已形成強(qiáng)烈反差。正是基于這一重要緣由，F(xiàn)ATF認(rèn)為我國(guó)反洗錢的罪名條文沒有得到有效的貫徹,從而將我國(guó)洗錢犯罪化事項(xiàng)的評(píng)估結(jié)果確定為“部分達(dá)標(biāo)”。這同時(shí)似乎也給國(guó)際社會(huì)造成了中國(guó)對(duì)洗錢犯罪打擊不力、司法效率低且可能成為全球洗錢犯罪的重災(zāi)區(qū)的印象，從而可能很大程度上抹殺中國(guó)在此問題上所付出的巨大努力和取得的進(jìn)步。造成《刑法》第191條洗錢罪適用率極低的原因有很多，主要包括以下幾個(gè)方面：

一、刑事立法上的制約。1.上游犯罪范圍的制約。當(dāng)今世界的立法例中，對(duì)洗錢犯罪的上游犯罪范圍規(guī)定不一，主要包括四類：其一，僅限于毒品犯罪，如韓國(guó)、新加坡等；其二，列舉數(shù)種嚴(yán)重犯罪，如荷蘭、瑞士、德國(guó)及中國(guó)等；其三，規(guī)定為所有嚴(yán)重犯罪，如FATF、英國(guó)等；其四，規(guī)定為一切犯罪，如歐盟1990年《歐洲反洗錢公約》、2003年《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》等。我國(guó)刑法第191條及其后來的司法解釋雖然逐步擴(kuò)大了上游犯罪范圍，但仍然僅限于少數(shù)嚴(yán)重犯罪，無(wú)形中大大限制了洗錢罪的適用范圍和機(jī)會(huì)。2.洗錢罪主體制約。有爭(zhēng)議的問題是，洗錢罪的主體是否應(yīng)該包括上游犯罪分子本身。對(duì)此，理論上一般認(rèn)為上游犯罪分子本身實(shí)施的事實(shí)洗錢行為僅僅是“事后不可罰”的行為，不宜再成為洗錢罪的主體，司法實(shí)踐中也多按此操作。3.洗錢罪主觀要件的制約。我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定洗錢罪的主觀要件為直接故意，且屬于“明知”。但在司法實(shí)踐中要證明行為人行為時(shí)的“明知”主觀狀態(tài)較為困難，這也造成了洗錢罪適用難的問題。

二、刑法適用上的制約。1.法條適用問題。這主要表現(xiàn)在對(duì)刑法第191條的洗錢罪與第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪二者間適用關(guān)系的把握有偏差。從中國(guó)已經(jīng)發(fā)布的歷年“反洗錢報(bào)告”中不難看出，人民銀行將二者所涉及的案件統(tǒng)統(tǒng)歸入洗錢犯罪案件，但在案件所涉及罪名分類上第312條的罪名卻幾乎占據(jù)全部份額。如2008年以洗錢罪審結(jié)的案件為12件，但以“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”審結(jié)的案件卻多達(dá)10318件。對(duì)于后者而言，雖然這些案件中有一部分的確僅僅屬于改變犯罪所得或所得收益的空間或占有狀態(tài)而未進(jìn)入金融、流通領(lǐng)域，也未破壞金融管理秩序的“純正”的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。但不可否認(rèn)的是，還有相當(dāng)大一批案件本應(yīng)以第191條處理而最終卻以第312條定性。這是造成《刑法》第191條洗錢罪適用率低下的重要原因之一。2.刑事政策適用的誤區(qū)。寬嚴(yán)相濟(jì)是我國(guó)目前的基本刑事政策。我國(guó)刑法規(guī)定的上游犯罪均為非常嚴(yán)重的犯罪。相形之下，處于下游的洗錢罪的危害性就容易被忽視或低估，結(jié)果是將絕大部分精力都放在上游犯罪的處理上，造成洗錢罪往往成為上游犯罪的附庸而較少被適用。

三、其他層面的制約。1.立案?jìng)刹榱Χ炔粔颉８鶕?jù)《中國(guó)反洗錢報(bào)告2008》的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2008年全國(guó)各地偵查機(jī)關(guān)根據(jù)人民銀行的報(bào)案線索共立案?jìng)刹?15起，占報(bào)案數(shù)的28.6%。雖然“比上年提高11個(gè)百分點(diǎn)，表明反洗錢調(diào)查的有效性不斷提高”，但這僅僅是從縱向上比較得出的結(jié)論，總體上不到30%的比例仍然比較低，從而在總量上制約了洗錢罪的適用率。2.源頭上監(jiān)管不力。一方面，目前金融機(jī)構(gòu)在反洗錢監(jiān)管制度設(shè)計(jì)、執(zhí)行方面還有較大提升空間；另一方面，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的洗錢罪高危行業(yè)如房地產(chǎn)等領(lǐng)域?qū)?jīng)常以大額交易出現(xiàn)的洗錢行為應(yīng)有的防御和監(jiān)督機(jī)制還有較大漏洞，從而在一定程度上縱容、助長(zhǎng)了洗錢犯罪數(shù)量的增多，令其被發(fā)現(xiàn)、處理幾率大大降低。

2.反洗錢工作面臨的困境透析及防治

◆周彬彬 浙江省人民檢察院檢察官，法學(xué)碩士

目前，在公認(rèn)的洗錢犯罪較為猖獗的東南沿海地區(qū)，個(gè)別省份仍未有判定洗錢罪的案件。這一司法實(shí)踐顯然難以滿足懲治洗錢犯罪的需要，與當(dāng)前利用合法的金融體系、地下錢莊、互聯(lián)網(wǎng)、現(xiàn)金走私、投資、進(jìn)出口貿(mào)易、彩票、投資電影等方式洗錢的猖獗活動(dòng)形成巨大反差。我國(guó)因此也備受金融行動(dòng)工作特別組的批評(píng)，認(rèn)為我國(guó)并未認(rèn)真執(zhí)行國(guó)際公約及中國(guó)刑法中關(guān)于洗錢犯罪的規(guī)定，進(jìn)而影響到國(guó)際社會(huì)對(duì)于我國(guó)投資環(huán)境的評(píng)價(jià)。當(dāng)前我國(guó)反洗錢工作面臨的巨大困境，不僅是反洗錢立法層面的缺陷所致，也與司法實(shí)踐中執(zhí)行不力息息相關(guān)，立法缺陷與執(zhí)行不力又相互糾結(jié)，進(jìn)一步弱化了我國(guó)反洗錢工作的成效，現(xiàn)擇其要者分析如下：

一、《反洗錢法》的部分表述過于抽象，可操作性較差

反洗錢工作的涉及面廣，包括金融行業(yè)、司法、執(zhí)法部門，惟有在專門的權(quán)威法律的指導(dǎo)下才能實(shí)現(xiàn)部門間的聯(lián)動(dòng)協(xié)作。《反洗錢法》就是這樣一部法律，但其主要就利用金融機(jī)構(gòu)洗錢作了具體規(guī)定，而對(duì)利用非金融機(jī)構(gòu)洗錢僅是在總則部分作了原則性規(guī)定，缺乏必要的程序規(guī)定。然則，洗錢行為呈現(xiàn)多樣性，其涉及領(lǐng)域已不僅僅局限于金融投資領(lǐng)域，也開始慢慢地向博彩業(yè)、商場(chǎng)、飯店、娛樂場(chǎng)所等現(xiàn)金密集型行業(yè)蔓延。顯然，這一立法從打擊范圍來看，未能覆蓋洗錢犯罪的所有領(lǐng)域。而在該些缺乏具體法律規(guī)定的反洗錢工作領(lǐng)域，執(zhí)法、司法部門之間無(wú)法實(shí)現(xiàn)聯(lián)動(dòng)協(xié)作，限制了打擊利用非金融機(jī)構(gòu)洗錢的犯罪行為的成效。

二、刑法中關(guān)于洗錢罪上游犯罪的規(guī)定滯后，無(wú)法可依的現(xiàn)象客觀存在

從上文分析可得，當(dāng)前我國(guó)刑法對(duì)于所有掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的洗錢行為均予以懲處，只是適用的罪名及刑罰嚴(yán)厲程度不同，即針對(duì)特定上游犯罪的洗錢行為以洗錢罪懲處，其他的洗錢行為則以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪懲處。但后一罪名直到2006年才通過修正案的方式確定，且到了2009年才將其犯罪主體擴(kuò)大至單位，這顯然無(wú)法滿足及時(shí)有效地打擊日益猖獗的有組織洗錢行為的需要。此外，國(guó)內(nèi)部分觀點(diǎn)將反洗錢的刑法規(guī)制局限于洗錢罪的立法及適用，犯了形式主義的錯(cuò)誤，無(wú)視我國(guó)懲治掩飾、隱瞞特定上游犯罪以外的犯罪所得及其收益的洗錢行為的客觀事實(shí)，進(jìn)一步惡化了國(guó)際社會(huì)對(duì)于我國(guó)反洗錢行為的成效的評(píng)價(jià)。

三、刑法對(duì)于洗錢行為的主觀故意要求過高，證明難度高

我國(guó)刑法將洗錢行為的主觀故意限定為直接故意，并要求當(dāng)事人具有掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的非法來源的目的，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家所規(guī)定的故意及重大過失的立法標(biāo)準(zhǔn)，顯得范圍太窄，不符合打擊該類犯罪行為的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)。司法實(shí)踐也充分證明，要證明當(dāng)事人對(duì)上游犯罪、洗錢行為具有“明知”心理十分困難，從而導(dǎo)致大量洗錢罪犯逃避刑事處罰。另外，自20世紀(jì)80年代以來，洗錢犯罪的上游犯罪大量增長(zhǎng)，且逃避偵查的能力不斷提高。如果無(wú)法認(rèn)定上游犯罪，將上游犯罪人員緝拿歸案，將難以有效地打擊洗錢行為。

四、反洗錢工作受制于國(guó)際刑事司法協(xié)作水平

洗錢犯罪呈現(xiàn)國(guó)際化的趨勢(shì)，因而，反洗錢偵查工作的順利開展與國(guó)際刑事司法協(xié)作關(guān)系密切，換言之，前者受制于后者的發(fā)展水平。這種限制表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，洗錢行為在極個(gè)別發(fā)展中國(guó)家并未入罪化，在這種情況下根本不存在進(jìn)行相互協(xié)作的基礎(chǔ)，或者，雖然已經(jīng)入罪化，但該國(guó)并未建立完備的反洗錢法律體系，這無(wú)疑限制了司法人員偵查取證工作的成效；一方面，洗錢犯罪多數(shù)由基層司法機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，在需要到境外取證時(shí)，不僅申請(qǐng)國(guó)際刑事司法協(xié)作的程序繁瑣，而且耗費(fèi)較大，使得多數(shù)偵查機(jī)關(guān)望而止步，往往以其它罪名替代進(jìn)行起訴或者干脆停止偵查作撤案處理，如涉及地下錢莊的部分案件，因?yàn)槿∽C工作十分困難，多數(shù)以非法經(jīng)營(yíng)罪替代進(jìn)行起訴，這無(wú)疑影響到反洗錢工作的成效。

偵查對(duì)策

1.論職務(wù)犯罪中洗錢行為的偵查模式與證據(jù)策略

◆王鐵玲 福建省廈門市中級(jí)人民法院法官，法學(xué)博士

一、互生：職務(wù)犯罪與洗錢行為事實(shí)上的牽連與查處

越來越多的貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等職務(wù)犯罪與洗錢犯罪出現(xiàn)在同一犯罪鏈條之中。隨著反腐力度的加大，職務(wù)犯罪的犯罪嫌疑人迫切希望犯罪獲益合法化甚至產(chǎn)生更大的收益，或者將贓款向境外轉(zhuǎn)移、藏匿后潛逃境外，這些行為均已涉嫌洗錢犯罪。當(dāng)前，職務(wù)犯罪中洗錢行為的查處存在一定的困難。除洗錢犯罪具有的隱蔽性、復(fù)雜性、專業(yè)性等特征外，一方面，洗錢犯罪偵查部門和上游職務(wù)犯罪偵查部門之間的協(xié)作關(guān)系尚未理順，上、下游犯罪管轄分工不同，在辦理有關(guān)案件時(shí)公安經(jīng)偵部門與檢察院各自為戰(zhàn)，較多關(guān)注本部門所負(fù)責(zé)的那部分罪名，削弱了對(duì)洗錢犯罪的查處力度。檢察院即使發(fā)現(xiàn)了洗錢犯罪的線索，也可能做追贓處理而不主動(dòng)移交公安經(jīng)偵部門；另一方面，洗錢犯罪缺乏顯現(xiàn)的受害者，偵查部門在主動(dòng)發(fā)現(xiàn)線索方面呈現(xiàn)出被動(dòng)性的特點(diǎn)。理論上，偵查部門的線索可以來源于金融機(jī)構(gòu)的可疑交易報(bào)告、上游犯罪查處時(shí)的信息、相關(guān)部門和人員的舉報(bào)控告等。但金融機(jī)構(gòu)出于部門利益的考量及洗錢行為的隱蔽性、專業(yè)性，實(shí)踐中，來源于金融機(jī)構(gòu)的情報(bào)和相關(guān)人的舉報(bào)控告并不多；再一方面，職務(wù)犯罪中的洗錢行為取證、定性難。按照通說，洗錢行為分為存放、分層、融合三個(gè)階段。當(dāng)犯罪嫌疑人將違法所得及收益與其他合法財(cái)產(chǎn)完全融合后，偵查部門識(shí)別、認(rèn)定的難度就相當(dāng)大了。

二、互動(dòng)：職務(wù)犯罪中洗錢行為的偵查模式與證據(jù)策略

洗錢行為涉及金融、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、地下錢莊、賭場(chǎng)、股票證券等多個(gè)領(lǐng)域。由于金融機(jī)構(gòu)的保密性、金融資金的安全性及部分金融單位和個(gè)人獲取非法利益的心態(tài)使洗錢犯罪活動(dòng)主要通過金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行。雖然通過金融機(jī)構(gòu)洗錢客觀上使犯罪資金的轉(zhuǎn)移更為隱蔽、秘密，但是，資金的流動(dòng)總會(huì)留下軌跡。如果以資金流向的調(diào)查為中心，改傳統(tǒng)的“人——事”的大眾偵查模式為“資金——人——案”的偵查模式，并輔之以其他偵查手段，將有利于及時(shí)洞悉暗藏在資金流動(dòng)背后的犯罪蹤跡，使犯罪嫌疑人清洗黑錢的目的不能得逞，甚至起到從下游堵截上游職務(wù)犯罪的根本作用。

目前，洗錢犯罪偵查部門鑒于查處的難度均不同程度地存在著“等”、“靠”等畏難思想。毋庸置疑，“資金——人——案”的偵查模式將提升洗錢犯罪偵查部門打擊犯罪的主動(dòng)性和效率。2003年，中國(guó)人民銀行制訂的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》和《人民幣大額和可疑支付交易報(bào)告管理辦法》、《金融機(jī)構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報(bào)告管理辦法》，要求銀行等金融機(jī)構(gòu)報(bào)告異常交易。2004年我國(guó)成立了中國(guó)反洗錢監(jiān)測(cè)分析中心（簡(jiǎn)稱反洗錢中心）專門負(fù)責(zé)接受金融機(jī)構(gòu)報(bào)送的大額和可疑交易信急，將移送執(zhí)法部門核查?！百Y金——人——案”的偵查模式要求偵查部門充分利用反洗錢中心涉嫌犯罪的交易線索，主動(dòng)發(fā)現(xiàn)犯罪、打擊犯罪。

職務(wù)犯罪中的洗錢行為基本上沒有承載犯罪線索、遺留物品、痕跡等犯罪信息的現(xiàn)場(chǎng)可供勘查取證，與犯罪相關(guān)的證據(jù)材料分散在金融機(jī)構(gòu)、行政執(zhí)法、被害人手中，犯罪嫌疑人往往不能直接掌握，因此，重口供、重證人證言成為辦案機(jī)關(guān)亟待克服的問題。當(dāng)務(wù)之急是實(shí)現(xiàn)從“口供本位”向“物證本位”的策略轉(zhuǎn)移。在突破犯罪嫌疑人的口供后。一是充分估計(jì)犯罪嫌疑人口供可能發(fā)生的變化，在口供突破后要乘勝追擊，迅速收集固定其他有關(guān)證據(jù)，使口供和其他證據(jù)相互印證，特別是要注意堵住供述漏洞。二是補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。詢問關(guān)鍵證人時(shí)，在征得其同意的前提下，盡量進(jìn)行同步錄音錄像，防止證人改變證言；讓犯罪嫌疑人自書供詞和請(qǐng)證人自書證言。三是利用再生證據(jù)搜索和發(fā)現(xiàn)新的犯罪線索，或者彌補(bǔ)原生證據(jù)的不足。四是技征手段的運(yùn)用。檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行證據(jù)認(rèn)定時(shí)則側(cè)重從以下幾個(gè)方面著手：一是是否符合證據(jù)的基本特征，即是否符合證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。二是審查每項(xiàng)證據(jù)在定案時(shí)的價(jià)值，區(qū)分傳來證據(jù)和原始證據(jù)，控訴證據(jù)和辯護(hù)證據(jù)。三是排除證據(jù)自身的矛盾，證據(jù)之間的矛盾、證據(jù)與事實(shí)的矛盾，使證據(jù)具有一致性。四是審查全部證據(jù)是否形成完整的證明體系。

三、互信：信息建設(shè)與辦案機(jī)制

（一）信息共建與共享。從宏觀看，F(xiàn)IU（金融情報(bào)中心）的創(chuàng)建，是國(guó)際社會(huì)反洗錢工作的重大進(jìn)展，它通過對(duì)重點(diǎn)領(lǐng)域、重點(diǎn)行業(yè)報(bào)送的大額和可疑交易信急進(jìn)行集中搜集、分析和甄別并將涉嫌犯罪的交易線索移送刑事執(zhí)法部門核查。日前己有近200個(gè)國(guó)家建立了專門的FIU。但我國(guó)的反洗錢中心作為一個(gè)重要的信息網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)核查中心并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。還有待于實(shí)現(xiàn)與公安司法部門、海關(guān)、稅務(wù)、工商、保險(xiǎn)之間的信息共享；從微觀看，在辦理職務(wù)犯罪中洗錢行為案件時(shí)，公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)之間也缺乏常規(guī)的信息溝通渠道，致使一些有價(jià)值的案件線索流失。公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)應(yīng)注意建立信息交流、傳遞機(jī)制，互通有無(wú)，提高反洗錢犯罪的偵查力度。

（二）辦案合作與協(xié)作。在縱向上，應(yīng)加強(qiáng)與國(guó)際反洗錢組織、大陸與港澳臺(tái)反洗錢部門、大陸各省市之間偵查部門、反洗錢偵查部門之間以及反洗錢偵查部門與洗錢犯罪上游犯罪偵查部門之間的合作與協(xié)作，以形成合力，打擊跨國(guó)、跨地區(qū)、跨區(qū)域的職務(wù)犯罪洗錢行為；在橫向上，應(yīng)加強(qiáng)反洗錢偵查部門與中國(guó)人民銀行、國(guó)家外匯管理局的協(xié)作，建立案件線索移送、情況通報(bào)、工作例會(huì)等制度性的協(xié)作配合關(guān)系，加大金融監(jiān)管力度以及對(duì)金融系統(tǒng)的調(diào)查控制。加強(qiáng)與檢察機(jī)關(guān)的合作，使其提前介入偵查，參與重大案件的現(xiàn)場(chǎng)勘查，參加案件討論，并對(duì)偵查取證工作進(jìn)行引導(dǎo)。

2.洗錢罪主觀"明知"的證明

◆肖澤順 廣州市番禺區(qū)檢察院副檢察長(zhǎng)，法學(xué)碩士
◆張兆奇 廣州市番禺區(qū)檢察院檢察官，法學(xué)碩士

一、必須證明被告人明知洗錢資金來源于上游犯罪

根據(jù)《刑法》191條的條文規(guī)定和罪刑法定原則，洗錢罪的成立，應(yīng)以被告人明知所清洗財(cái)產(chǎn)來源于毒品犯罪等七種上游犯罪的非法所得。即被告人不但認(rèn)識(shí)到所清洗的財(cái)產(chǎn)是非法財(cái)產(chǎn)，而且認(rèn)識(shí)到來源于特定犯罪的財(cái)產(chǎn)，非一般犯罪之所得。因此，辦理案件時(shí)，要查明相關(guān)事實(shí)和證據(jù)，證明被告人對(duì)清洗財(cái)產(chǎn)的具體渠道或途徑有一定據(jù)以判斷的事實(shí)基礎(chǔ)。如果缺少相應(yīng)的事實(shí)和證據(jù)，無(wú)法證明被告人明知財(cái)產(chǎn)來源于特定犯罪，則不以洗錢罪論處。實(shí)務(wù)中，證明行為人對(duì)具體犯罪明知通常有有兩種方式：一種被告人供述。在供述真實(shí)可信的前提下，可以直接證明被告人主觀明知。但實(shí)踐中極少有被告人主動(dòng)承認(rèn)明知所清洗財(cái)產(chǎn)是特定犯罪所得，甚至根本不承認(rèn)明知為犯罪所得，因此以被告人供述證明其主觀明知情況極少出現(xiàn)。二是通過相關(guān)事實(shí)和證據(jù)間接證明。在被告人否認(rèn)明知的情況下，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就以下事實(shí)進(jìn)行舉證：一是上游犯罪客觀存在；二是洗錢資金來源于上游犯罪；三是洗錢者主觀上意識(shí)到資金來源于上游犯罪的其中某一種或幾種。值得注意的是，即使所清洗的財(cái)產(chǎn)來源于上游犯罪中的一種或幾種，而洗錢者誤認(rèn)為來源于上游犯罪中的另一種或幾種，也不影響本罪的構(gòu)成。比如洗錢資金來源為販賣毒品所得，但洗錢者誤認(rèn)為是貪污賄賂所得，此時(shí)只要證明被告人的誤認(rèn)沒有超過上游犯罪的范圍，依然應(yīng)以洗錢罪定罪。但若洗錢者并不確知是洗錢資金來源于七種上游犯罪所得，只是概括認(rèn)為是犯罪所得，則不能以洗錢罪定罪，而應(yīng)適用《刑法》第312條規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得定罪。由于洗錢過程的復(fù)雜性、組織性、專業(yè)性，實(shí)務(wù)中公訴機(jī)關(guān)提供上述的證據(jù)具有相當(dāng)?shù)碾y度，這也造就目前洗錢行為成案難、定罪難、判決難的困境，現(xiàn)實(shí)中許多案件要么難以定罪，要么只能以掩飾、隱瞞犯罪所得罪指控，不利于對(duì)于猖獗的洗錢活動(dòng)的打擊。

二、證明被告人明知洗錢行為的資金來源必須達(dá)到法定判斷標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，在判斷洗錢罪中被告人是否明知時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。這一規(guī)定要求訴訟證明必須堅(jiān)持主客觀相一致，綜合認(rèn)定。既要考慮案發(fā)時(shí)的具體情況，又要考慮到行為人自身內(nèi)在的認(rèn)知能力。雖然從理論上容易說得通，但畢竟屬于高度抽象的理論概括，實(shí)踐中仍缺乏可操作的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為在判斷被告人明知時(shí)，應(yīng)按以下兩個(gè)層次的證明標(biāo)準(zhǔn)確定：一是被告人確切地知道他人的財(cái)產(chǎn)就是七種上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益；二是被告人雖然不確切知道洗錢資金來源于上游犯罪，但是被告人知道他人的財(cái)產(chǎn)可能是上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。其中第二種情況又應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下兩種具體情況加以判斷，一是對(duì)于具有特殊義務(wù)的主體，如銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，應(yīng)以被告人從事的職業(yè)活動(dòng)所要求的業(yè)務(wù)能力為標(biāo)準(zhǔn)。如果其違背與業(yè)務(wù)能力相適應(yīng)的謹(jǐn)慎注意力義務(wù)，而又不能證明自己沒有故意，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀明知。二是通常情況下，按照一般人通常的認(rèn)知能力，只要有充足的理由和根據(jù)懷疑是犯罪所得，就可認(rèn)定被告人明知。以案為例：甲是某市國(guó)土局副局長(zhǎng)，主管土地開發(fā)工作。乙與甲為朋友關(guān)系，私交甚密。乙受甲的委托，將甲交給其的500萬(wàn)元現(xiàn)金進(jìn)行投資，開設(shè)一家洗浴中心，乙聘請(qǐng)丁為洗浴中心會(huì)計(jì)，并指使丁偽造洗浴中心虛假虧損賬目，再將該500萬(wàn)中的450萬(wàn)資金轉(zhuǎn)入甲的兒子丙開設(shè)的裝潢設(shè)計(jì)公司合法運(yùn)營(yíng)。后甲涉嫌受賄罪被查獲，偵查機(jī)關(guān)在偵查受賄資金去向時(shí)，甲稱將錢交給乙，并告訴乙其兒子公司資金周轉(zhuǎn)不靈，要乙想想辦法，同時(shí)承諾給乙50萬(wàn)的手續(xù)費(fèi)。偵查機(jī)關(guān)遂以涉嫌洗錢罪對(duì)乙刑事拘留。在該案中，證明乙確實(shí)知道清洗資金來源于受賄犯罪的證據(jù)并不充足，但從甲的身份、甲乙雙方關(guān)系、巨額的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移、乙的虛假賬目等基礎(chǔ)事實(shí)出發(fā)，可得出乙知道所清洗資金可能為貪污受賄犯罪，乙有充分理由懷疑甲交給資金是貪污受賄犯罪所得。而丁只是受乙指使清洗財(cái)產(chǎn)，但對(duì)于具體資金來源并不知情，無(wú)從判斷其有知道的可能，對(duì)其不宜適用洗錢罪。

三、推定是證明被告人主觀明知的重要方式

人的心理活動(dòng)是一種繁復(fù)的生理活動(dòng)。訴訟過程中，被告人往往避重就輕，不愿如實(shí)供述自己的主觀心理活動(dòng)，以圖推脫罪責(zé)。公訴人如果有充分的證據(jù)直接證明明知的存在，那么自然可以憑借證據(jù)確認(rèn)明知的心理事實(shí)存在，但是在明知認(rèn)定這一領(lǐng)域，由于直接證據(jù)難于獲取，間接證據(jù)又往往難以形成相對(duì)完整的證據(jù)鎖鏈得出排他性的具有明知要件的結(jié)論，在這種情況下，能否借助推定方法來解決問題呢？換句話說，洗錢罪能否包括在明知推定的適用范圍之內(nèi)呢？這里存在兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，明知推定的范圍應(yīng)當(dāng)適用于所有故意犯罪的明知認(rèn)定；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，明知推定只適用于持有型犯罪的主觀狀態(tài)的認(rèn)定。我們認(rèn)為，明知推定是一種刑事推定，是明知認(rèn)定的重要方法，既不能無(wú)限制地?cái)U(kuò)大適用范圍，也不能對(duì)其適用范圍做不適當(dāng)?shù)南拗?。只要刑法?guī)定有特定明知內(nèi)容的犯罪，其明知都可以通過推定方法認(rèn)定。洗錢罪屬于明知是犯罪的特定范疇，最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》列舉了六種推定明知的具體情形，因此明知推定的適用范圍理應(yīng)包括洗錢罪。對(duì)于該六種情形，除有證據(jù)證明確實(shí)不知道的之外，均可以認(rèn)定行為人對(duì)犯罪所得及其收益具有主觀“明知”。而上文所舉例子中：乙的行為符合《解釋》關(guān)于沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場(chǎng)的“手續(xù)費(fèi)”的和協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財(cái)產(chǎn)狀況明顯不符的財(cái)物規(guī)定的情形，應(yīng)推定其主觀上“明知”，適用洗錢罪定罪量刑。

國(guó)際對(duì)策

1.國(guó)際治理腐敗與洗錢的經(jīng)驗(yàn)與啟示

◆邵沙平 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院國(guó)際法教授，博士生導(dǎo)師

腐敗與洗錢是國(guó)際社會(huì)面臨的亟需解決的全球性的問題。聯(lián)合國(guó)反腐敗公約是迄今為止國(guó)際社會(huì)治理腐敗與洗錢最為全面的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。作為聯(lián)合國(guó)反腐敗公約的締約國(guó)，按照公約的有關(guān)原則和理念，采取必要的國(guó)內(nèi)法措施治理腐敗與洗錢，不僅是我國(guó)履行公約義務(wù)的責(zé)任，也是高效而有力地預(yù)防和打擊腐敗和洗錢的必然要求。我們要進(jìn)一步做好公約的實(shí)施工作，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際，采取綜合性的法治措施，完善我國(guó)治理腐敗與洗錢的法治體系，推進(jìn)我國(guó)治理腐敗與洗錢的法治進(jìn)程。

一、聯(lián)合國(guó)反腐敗公約確立了治理腐敗與洗錢的綜合性國(guó)際法治措施

1988年《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》，是國(guó)際社會(huì)第一個(gè)規(guī)定洗錢為犯罪的國(guó)際公約，1988年公約確立了通過控制洗錢來控制犯罪這樣一種新的戰(zhàn)略措施。國(guó)際社會(huì)從20世紀(jì)初，就開始了預(yù)防、禁止和懲治國(guó)際毒品犯罪的國(guó)際合作。但國(guó)際實(shí)踐證明，打擊犯罪行為的傳統(tǒng)法律措施不足以對(duì)付在經(jīng)濟(jì)全球化情勢(shì)下的國(guó)際販毒活動(dòng)。在追逐非法經(jīng)濟(jì)利益的國(guó)際犯罪活動(dòng)中，犯罪收益的轉(zhuǎn)移已成為一個(gè)“關(guān)鍵點(diǎn)”。販毒者從販毒活動(dòng)中獲得的犯罪收益，通過洗錢得到偽裝，并成為對(duì)抗合法社會(huì)的重要“武器”。有組織犯罪的上層人物，他們雖然控制著從國(guó)際毒品販運(yùn)中獲得的巨額利潤(rùn)，但很少進(jìn)行具體的生產(chǎn)、制造以及販運(yùn)毒品的活動(dòng)。而以往國(guó)際公約有關(guān)犯罪的規(guī)定都沒有觸及到隱瞞或掩飾犯罪收益的洗錢活動(dòng)，因此依原有的規(guī)定難以懲治有組織犯罪的上層人物，也難以遏制愈演愈烈的國(guó)際毒品販運(yùn)活動(dòng)。為切斷維持國(guó)際毒品販運(yùn)活動(dòng)等國(guó)際犯罪活動(dòng)的“生命線”，1988年聯(lián)合國(guó)禁毒公約對(duì)“洗錢”采取了法律措施。

聯(lián)合國(guó)禁毒公約明確規(guī)定了毒品洗錢的犯罪行為，要求締約國(guó)將“洗錢行為”規(guī)定為其國(guó)內(nèi)法上的犯罪，明確規(guī)定將“沒收犯罪收益”作為一種制裁措施。為有效識(shí)別、扣押和沒收犯罪收益，聯(lián)合國(guó)禁毒公約擴(kuò)大了傳統(tǒng)的國(guó)際刑事司法協(xié)助范圍，使調(diào)查取證擴(kuò)大到銀行、公司等金融單位。公約明確締約國(guó)不得以保守銀行秘密為由拒絕提供公約所規(guī)定的相互法律協(xié)助，從而促使各國(guó)對(duì)傳統(tǒng)的國(guó)內(nèi)銀行保密法進(jìn)行改革以適應(yīng)控制洗錢犯罪的要求。

1997年《禁止在國(guó)際商業(yè)交易中賄賂外國(guó)公職人員公約》吸收了1988年公約反洗錢的規(guī)定，將反洗錢的措施用于治理國(guó)際商業(yè)賄賂。針對(duì)商業(yè)賄賂的國(guó)際性，公約確立了治理商業(yè)賄賂的國(guó)際法律合作措施；針對(duì)商業(yè)賄賂的貪利性，公約規(guī)定了沒收的措施；針對(duì)商業(yè)賄賂的隱秘性，公約規(guī)定了反洗錢的措施；針對(duì)商業(yè)賄賂的復(fù)雜性，公約規(guī)定了法人責(zé)任；針對(duì)商業(yè)賄賂的危害性，公約規(guī)定了民事、行政和刑事多種形式的制裁措施。

2000年《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》繼承并發(fā)展了1997年公約的規(guī)定。該公約不僅將洗錢規(guī)定為犯罪，還采取了治理洗錢和反腐敗的預(yù)防措施，改變了治理腐敗和洗錢的單一思路。2003年《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》在上述公約的基礎(chǔ)上確立了治理腐敗與洗錢的綜合性法治體系，強(qiáng)調(diào)對(duì)公共事務(wù)和公共財(cái)產(chǎn)的妥善管理。公約的綜合性措施包括：預(yù)防措施；定罪和執(zhí)法措施；國(guó)際合作措施；資產(chǎn)追回措施；技術(shù)援助和信息交流措施。我國(guó)要有效治理腐敗與洗錢，在立法和工作實(shí)踐中也應(yīng)借鑒和體現(xiàn)這些理念和原則，采取綜合性的法治措施。

2003年聯(lián)合國(guó)反腐敗公約規(guī)定，各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國(guó)法律的基本原則采取必要的措施，包括立法和行政措施，以切實(shí)履行根據(jù)本公約所承擔(dān)的義務(wù)。公約同時(shí)還規(guī)定，為預(yù)防和打擊腐敗，各締約國(guó)均可以采取比本公約的規(guī)定更為嚴(yán)格或嚴(yán)厲的措施。也就是說，對(duì)于成為公約締約國(guó)的國(guó)家而言，公約規(guī)定的只是最低國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，各締約國(guó)可以采取比公約規(guī)定更嚴(yán)格或嚴(yán)厲的措施。我國(guó)作為公約的締約國(guó)，與公約規(guī)定的最低國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)相比，無(wú)論是對(duì)洗錢上游犯罪的規(guī)定，還是對(duì)反洗錢國(guó)際合作的規(guī)定，我國(guó)都有改進(jìn)的空間。而且，值得指出的是，如果我們?cè)趪?guó)內(nèi)立法中對(duì)公約的最低標(biāo)準(zhǔn)沒有適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)，造成的后果可能直接危害我國(guó)國(guó)家和公民的利益。例如，按照現(xiàn)有的我國(guó)立法不構(gòu)成洗錢犯罪的我國(guó)公民，如果按照公約的規(guī)定構(gòu)成洗錢犯罪，可能到一個(gè)直接適用公約的國(guó)家會(huì)遭到逮捕，相關(guān)的財(cái)產(chǎn)可能會(huì)被凍結(jié)。由于公約的義務(wù)性規(guī)定不僅僅是義務(wù)性規(guī)范，還直接關(guān)系到國(guó)家的管轄權(quán)限，當(dāng)我國(guó)的國(guó)內(nèi)法規(guī)與公約有差距時(shí)，還可能直接影響到我們對(duì)同一事項(xiàng)的管轄權(quán)。因此，按照我國(guó)應(yīng)承擔(dān)的國(guó)際反洗錢公約的義務(wù)規(guī)定，完善我國(guó)相關(guān)法規(guī)，不僅是推進(jìn)國(guó)際法治的需要，也是保護(hù)我國(guó)國(guó)家和個(gè)人合法利益的要求。

二、借鑒和運(yùn)用公約確立的預(yù)防措施治理腐敗與洗錢

預(yù)防洗錢是反腐敗的重要措施。2003年公約在預(yù)防洗錢措施方面對(duì)締約國(guó)提出了以下要求：

第一，各締約國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)，建立全面的國(guó)內(nèi)管理和監(jiān)督制度，以便遏制并監(jiān)測(cè)各種形式的洗錢；還應(yīng)當(dāng)為此目的考慮建立金融情報(bào)機(jī)構(gòu)，作為國(guó)家中心收集、分析和傳遞關(guān)于潛在洗錢活動(dòng)的信息。

第二，締約國(guó)應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)施可行的措施，監(jiān)測(cè)和跟蹤現(xiàn)金和有關(guān)流通票據(jù)跨境轉(zhuǎn)移的情況。但必須有保障措施，以確保信息的正當(dāng)使用而且不致以任何方式妨礙合法資本的移動(dòng)。

第三，締約國(guó)應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)施適當(dāng)而可行的措施，要求包括匯款業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)在內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)：（1）在電子資金劃撥單和相關(guān)電文中列入關(guān)于發(fā)端人的準(zhǔn)確而有用的信息；（2）在整個(gè)支付過程中保留這種信息；（3）對(duì)發(fā)端人信息不完整的資金轉(zhuǎn)移加強(qiáng)審查。

在預(yù)防洗錢方面，我們應(yīng)注意采取措施預(yù)防網(wǎng)絡(luò)洗錢。我國(guó)應(yīng)對(duì)銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)，包括對(duì)辦理資金或者價(jià)值轉(zhuǎn)移正規(guī)或非正規(guī)業(yè)務(wù)的自然人或者法人，建立全面的國(guó)內(nèi)管理和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，以便遏制并監(jiān)測(cè)各種形式的洗錢。由于金融機(jī)構(gòu)及其雇員履行金融交易報(bào)告的義務(wù)是與其所承擔(dān)的保密義務(wù)相沖突的，因此法律在給他們施加報(bào)告義務(wù)的同時(shí)應(yīng)當(dāng)免除他們因履行這一義務(wù)而違反保密義務(wù)的責(zé)任，否則他們就會(huì)陷入兩難的境地。在這方面，可以參考金融行動(dòng)特別工作組2003年建議書的規(guī)定。該建議書的第14條規(guī)定：如果金融機(jī)構(gòu)、及其主管、官員或雇員的報(bào)告是善意的，即使他們并不確切地知道相關(guān)的犯罪是什么，也不論是否有非法活動(dòng)存在，他們都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，不因違反合同或任何法律、法規(guī)或行政規(guī)定的信息披露的限制而承擔(dān)刑事和民事責(zé)任。

三、借鑒和運(yùn)用公約確立的定罪與執(zhí)法措施治理腐敗與洗錢

第一，按照公約要求規(guī)定賄賂罪與洗錢罪。聯(lián)合國(guó)反腐敗公約規(guī)定的定罪與執(zhí)法措施首先是刑法措施。刑法措施是治理腐敗與洗錢的基本措施，關(guān)于賄賂罪與洗錢罪的規(guī)定至關(guān)重要。公約規(guī)定的賄賂包括賄賂本國(guó)公職人員、賄賂外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員以及私營(yíng)部門內(nèi)的賄賂。我國(guó)刑法沒有規(guī)定對(duì)外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員的賄賂，也沒有規(guī)定私營(yíng)部門內(nèi)的賄賂。聯(lián)合國(guó)反腐敗公約中的賄賂犯罪限定為“不正當(dāng)好處”：給予公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處；為其本人或者其他人員或?qū)嶓w索取或者收受不正當(dāng)好處。公約規(guī)定的賄賂犯罪并不一定實(shí)際得到好處，許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處也屬于犯罪的范圍。我國(guó)刑法中的賄賂罪限定為收受 “財(cái)產(chǎn)性利益”。在洗錢犯罪方面，我國(guó)1997年刑法規(guī)定的洗錢犯罪包括三種上游犯罪，近年來，我國(guó)通過刑法修正案，以補(bǔ)充立法的方式，擴(kuò)大了我國(guó)洗錢犯罪的范圍。盡管如此，我國(guó)洗錢犯罪涵蓋的范圍與我國(guó)參加的規(guī)定洗錢犯罪的公約相比，還有差距。因此，我國(guó)應(yīng)充分考慮聯(lián)合國(guó)反腐敗公約的規(guī)定，拓寬我國(guó)洗錢犯罪的范圍。

第二，按照公約要求規(guī)定法人責(zé)任。

第三，建立賠償制度。公約在刑法措施之外，還強(qiáng)調(diào)要采取措施消除腐敗行為的后果，并使腐敗犯罪受害者得到救濟(jì)和賠償。我們應(yīng)考慮在時(shí)機(jī)成熟時(shí)采取公約規(guī)定的非刑事措施，使賄賂取得的合同無(wú)效，確保因賄賂行為受到損害的實(shí)體和個(gè)人有權(quán)獲得賠償。

四、借鑒和運(yùn)用公約確立的國(guó)際合作措施治理商業(yè)賄賂

除了“引渡法”，在關(guān)于國(guó)際刑事司法協(xié)助與合作的其他方面，我國(guó)并沒有專門的法規(guī)。缺乏相應(yīng)的有關(guān)國(guó)際合作的國(guó)內(nèi)法規(guī)，無(wú)疑不利于我國(guó)有效開展治理腐敗與洗錢的國(guó)際合作。我國(guó)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公約規(guī)定，對(duì)這一問題加強(qiáng)研究、進(jìn)行規(guī)范，通過建立下述制度有效開展治理商業(yè)賄賂的國(guó)際合作。

第一，建立預(yù)防和監(jiān)測(cè)犯罪所得轉(zhuǎn)移的制度。在這方面，聯(lián)合國(guó)公約強(qiáng)調(diào)了對(duì)重點(diǎn)人的“強(qiáng)化審查”制度。對(duì)正在或者曾經(jīng)擔(dān)任重要公職的個(gè)人及其家庭成員和與其關(guān)系密切的人或者這些人的代理人所要求開立或者保持的賬戶進(jìn)行強(qiáng)化審查。

第二，建立直接追回財(cái)產(chǎn)的制度。

第三，建立通過沒收的國(guó)際合作追回資產(chǎn)的制度。

第四，建立確保沒收的國(guó)際合作的制度。

第五，建立資產(chǎn)的返還和處分制度。上述制度對(duì)于追回應(yīng)屬于我國(guó)的財(cái)產(chǎn)，防止我國(guó)的財(cái)產(chǎn)被商業(yè)賄賂者轉(zhuǎn)移到國(guó)外具有重要作用。

綜上所述，我們?cè)谥卫砀瘮∨c洗錢中，應(yīng)充分考慮聯(lián)合國(guó)反腐敗公約的規(guī)定，推進(jìn)治理腐敗與洗錢的國(guó)際法治與中國(guó)法治的良性互動(dòng)。

2.反洗錢國(guó)際合作

◆張幼平 國(guó)家檢察官學(xué)院教師

一、洗錢犯罪行為的國(guó)際化、信息化

社會(huì)信息化使洗錢犯罪活動(dòng)更便捷、廉價(jià)、高效。信息社會(huì)的到來，網(wǎng)絡(luò)的普及，使得網(wǎng)絡(luò)洗錢大肆滲透，即利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)，隱瞞或掩飾犯罪收益所得，使之表面上看來源合法。網(wǎng)上銀行、電子貨幣突破傳統(tǒng)銀行柜臺(tái)支付結(jié)算方式，支付轉(zhuǎn)移到虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，具有無(wú)紙化、瞬時(shí)化、方便性的特征。隨著網(wǎng)上銀行、電子貨幣、電子交易等事物的出現(xiàn)和發(fā)展，洗錢活動(dòng)從現(xiàn)實(shí)世界轉(zhuǎn)向虛擬空間，利用網(wǎng)絡(luò)能將犯罪收益在很快的時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)移到世界的任何角落。與傳統(tǒng)意義上的洗錢相比，網(wǎng)絡(luò)洗錢更為隱蔽、全球化程度更高、成本更低廉。面對(duì)日益猖獗的跨國(guó)洗錢活動(dòng)，國(guó)際社會(huì)進(jìn)行了積極的應(yīng)對(duì)，建立起形式多樣、不同層次、不同側(cè)重的反洗錢國(guó)際合作機(jī)制。反洗錢國(guó)際合作是反洗錢工作深入開展的產(chǎn)物，是預(yù)防和控制洗錢犯罪得必然要求。反洗錢是一項(xiàng)復(fù)雜的綜合系統(tǒng)性專門工作，需要跨國(guó)、跨區(qū)域、多部門的協(xié)調(diào)配合才能達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)。反洗錢的國(guó)際合作中，既包括協(xié)作方的行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的合作，也包括協(xié)作方的金融與非金融機(jī)構(gòu)合作，以及專業(yè)性的反洗錢機(jī)構(gòu)的合作。既涉及聯(lián)合國(guó)出臺(tái)的一系列與專業(yè)國(guó)際反洗錢組織相關(guān)的公約，又涉及區(qū)域性合作組織以及公約。

值得一提的是FATF金融行動(dòng)特別工作組 （The Financial Action Task Force，F(xiàn)ATF）。FATF是專門致力于反洗錢的國(guó)際組織，于1989年7月由七國(guó)集團(tuán)巴黎峰會(huì)建立?，F(xiàn)在其成員已擴(kuò)大到36個(gè)國(guó)家、地區(qū)和國(guó)際組織。還有一些國(guó)際組織和實(shí)體具有FATF觀察員的地位，包括FATF式區(qū)域性組織以及其他一些國(guó)際組織。FATF的職責(zé)是考察洗錢的技巧和趨勢(shì)，審查國(guó)內(nèi)和國(guó)際層面已經(jīng)采取的反洗錢行動(dòng)，并提出仍然需要采取的措施。2001年9·11事件之后，F(xiàn)ATF將其職能擴(kuò)大到反恐怖主義融資領(lǐng)域。FATF的主要工作方式是提出有關(guān)反洗錢的建議并監(jiān)督建議的實(shí)施。FATF于1990年2月提出了有關(guān)反洗錢的40條建議（后有修改），2001年9·11事件之后，又提出了反恐融資8條特別建議（2004年公布了第9條）。評(píng)估并促進(jìn)這些建議的履行是FATF的工作重點(diǎn)，這主要是通過各成員的自我評(píng)估行為和成員之間的相互評(píng)估程序來進(jìn)行的。這9項(xiàng)特別建議與“40條建議”合稱“40+9項(xiàng)建議”?！?0＋9項(xiàng)建議”是國(guó)際反洗錢和反恐融資領(lǐng)域中最著名的指導(dǎo)性文件，目前已經(jīng)得到眾多國(guó)家和地區(qū)以及國(guó)際組織的認(rèn)可，成為反洗錢和反恐融資領(lǐng)域的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則。

二、中國(guó)參與反洗錢國(guó)際合作的努力

中國(guó)面臨的洗錢問題很嚴(yán)峻，其中最引人注目的是貪官的洗錢問題，即有相當(dāng)數(shù)量的腐敗分子將巨額贓款通過洗錢途徑轉(zhuǎn)移到境外，隨后自己偕同家人亦逃往該地，依靠這筆資產(chǎn)過著奢侈的生活。大量腐敗資金外逃，不僅給國(guó)家造成了巨大損失，也導(dǎo)致極大的社會(huì)不公。洗錢的國(guó)際化和危害性使我國(guó)努力進(jìn)行全方位的反洗錢國(guó)際合作。

■中國(guó)簽署、批準(zhǔn)、執(zhí)行了聯(lián)合國(guó)在反洗錢反恐融資領(lǐng)域的一系列重要法律文件。如：《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品及精神藥物公約》、《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國(guó)制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》、《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》。

■2004年10月，中國(guó)與俄羅斯、哈薩克斯坦、塔吉克斯坦、吉爾吉斯斯坦、白俄羅斯共同作為創(chuàng)始成員國(guó)成立了“歐亞反洗錢與反恐融資小組”（EAG）。中國(guó)已開始作為主要成員在EAG中發(fā)揮作用。

■2006年通過了《中華人民共和國(guó)反洗錢法》?！斗聪村X法》專門確定了反洗錢國(guó)際合作的基本原則，對(duì)反洗錢信息交換、司法協(xié)助等作了原則性規(guī)定?！斗聪村X法》的頒布，表明中國(guó)已通過立法，將反洗錢和反恐融資的國(guó)際義務(wù)轉(zhuǎn)換為國(guó)內(nèi)法，為中國(guó)加入國(guó)際反洗錢組織、參與國(guó)際規(guī)則制定、增大國(guó)際事務(wù)話語(yǔ)權(quán)和保障國(guó)家利益鋪平了道路。

■2007年成為全球反洗錢國(guó)際組織——金融行動(dòng)特別工作組（FATF）的正式成員。我國(guó)正式加入了金融行動(dòng)特別工作組（FATF），標(biāo)志著中國(guó)的反洗錢、反恐融資工作開啟了新的一頁(yè)。中國(guó)加入FATF有利于提高FATF規(guī)則的普遍性、權(quán)威性，有利于反洗錢國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)在全世界范圍內(nèi)的有效實(shí)施。對(duì)我國(guó)而言，加入FATF有利于發(fā)揮我國(guó)在國(guó)際反洗錢和反恐融資事務(wù)中的積極作用，有利于我國(guó)參與新的國(guó)際反洗錢國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的制定，有利于我國(guó)反洗錢國(guó)際合作的拓展和深化。

■在司法合作方面，《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》均以專章或?qū)ｉT條款對(duì)司法管轄權(quán)確定、法律文書送達(dá)和司法判決承認(rèn)執(zhí)行予以規(guī)定。中國(guó)參加了《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》，并與多個(gè)國(guó)家簽訂了有關(guān)司法合作的條約。

■在警務(wù)合作方面，中國(guó)先后與多個(gè)國(guó)家簽署了有關(guān)警務(wù)合作和打擊犯罪方面的合作協(xié)議、諒解備忘錄和紀(jì)要，并多次協(xié)助國(guó)外執(zhí)法部門來我國(guó)進(jìn)行洗錢犯罪的調(diào)查取證工作。

■在反洗錢多邊合作方面，近年來，中國(guó)人民銀行、公安部、財(cái)政部、外交部等部門與FATF、世界銀行、國(guó)際貨幣基金組織、亞歐會(huì)議、20國(guó)集團(tuán)等廣泛接觸，在業(yè)務(wù)培訓(xùn)、個(gè)案合作、信息交流等方面進(jìn)行了合作。

三、中國(guó)反洗錢戰(zhàn)略

2009年10月23日，國(guó)務(wù)院正式批準(zhǔn)，同意對(duì)外發(fā)布《中國(guó)2008-2012年反洗錢戰(zhàn)略》（以下簡(jiǎn)稱《戰(zhàn)略》）?！稇?zhàn)略》分析了我國(guó)反洗錢發(fā)展現(xiàn)狀、機(jī)遇與挑戰(zhàn)，對(duì)未來一個(gè)時(shí)期我國(guó)反洗錢工作做出了戰(zhàn)略安排，提出了與現(xiàn)階段中國(guó)國(guó)情相適應(yīng)的反洗錢工作指導(dǎo)思想、總體目標(biāo)、實(shí)施原則和步驟?？傮w目標(biāo)是2012年前，參照國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，創(chuàng)建具有中國(guó)特色的“以防為主、打防結(jié)合、密切合作、高效務(wù)實(shí)”的反洗錢機(jī)制。針對(duì)我國(guó)反洗錢工作中存在的主要問題和制度障礙，《戰(zhàn)略》進(jìn)一步將反洗錢總體目標(biāo)分解為八個(gè)具體目標(biāo)和行動(dòng)要點(diǎn)：完善反洗錢刑事法律體系；構(gòu)建國(guó)家反恐融資網(wǎng)絡(luò)；提升反洗錢監(jiān)管的有效性；建立特定非金融行業(yè)反洗錢制度；加強(qiáng)國(guó)內(nèi)部門間交流合作；培養(yǎng)高素質(zhì)反洗錢專家隊(duì)伍；積極參與國(guó)際合作與標(biāo)準(zhǔn)制定；全力追償境外犯罪資產(chǎn)。

編者按：近年來，洗錢犯罪越來越受到人們的關(guān)注。尤其重慶發(fā)生一系列洗錢案等，引發(fā)人們深入思考。各方面數(shù)據(jù)顯示，洗錢犯罪案件呈現(xiàn)出逐步上升的趨勢(shì)，案發(fā)量及涉案金額令人觸目驚心；洗錢犯罪往往與職務(wù)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、金融犯罪等緊密相關(guān)，且呈現(xiàn)出互生的態(tài)勢(shì)。隨著經(jīng)濟(jì)一體化、金融全球化的發(fā)展，洗錢犯罪呈現(xiàn)出國(guó)際化的態(tài)勢(shì)?？梢韵胂?，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，預(yù)防、治理洗錢犯罪必定成為各級(jí)司法機(jī)關(guān)的重要任務(wù)之一。本期熱案聚焦關(guān)注洗錢行為，以期引起社會(huì)各界對(duì)其危害性的認(rèn)識(shí)，并期望能為預(yù)防、懲治洗錢行為有所裨益。