文◎宋 鋼*

國有資產(chǎn)與職務(wù)行為的性質(zhì)認(rèn)定

文◎宋 鋼*

根據(jù)王某案定性的爭(zhēng)論，本文從以下四方面進(jìn)行分析。

一、本案中經(jīng)濟(jì)實(shí)體的財(cái)產(chǎn)是否屬于國有資產(chǎn)

1993年國家國有資產(chǎn)管理局 《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第2條對(duì)“國有資產(chǎn)”作了明確定義，即國有資產(chǎn)是指國家依法取得和認(rèn)定的，或者國家以各種形式對(duì)企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的財(cái)產(chǎn)。1999年8月最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》附則部分對(duì)國有資產(chǎn)界定為：“國家依法取得和認(rèn)定的，或者國家以各種形式對(duì)企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產(chǎn)?！?006年財(cái)政部《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱的事業(yè)單位國有資產(chǎn)，是指事業(yè)單位占有、使用的，依法確認(rèn)為國家所有，能以貨幣計(jì)量的各種經(jīng)濟(jì)資源的總稱，即事業(yè)單位的國有（公共）財(cái)產(chǎn)。事業(yè)單位國有資產(chǎn)包括國家撥給事業(yè)單位的資產(chǎn)，事業(yè)單位按照國家規(guī)定運(yùn)用國有資產(chǎn)組織收入形成的資產(chǎn)，以及接受捐贈(zèng)和其他經(jīng)法律確認(rèn)為國家所有的資產(chǎn)，其表現(xiàn)形式為流動(dòng)資產(chǎn)、固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和對(duì)外投資等?！备鶕?jù)上述規(guī)定，國有資產(chǎn)主要有三大類：一是國家依法取得和認(rèn)定的國有資產(chǎn)；二是國家以各種形式對(duì)國有公司、企業(yè)投資形成的財(cái)產(chǎn)和投資收益；三是國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的財(cái)產(chǎn)?！本唧w到本案中，既涉及到行政事業(yè)單位資產(chǎn)，又涉及到行政事業(yè)單位投資后所形成的經(jīng)營性國有資產(chǎn)。我們認(rèn)為，不管畜牧站收益能否滿足日常開支，畜牧站的資產(chǎn)屬國有資產(chǎn)無疑。這既可能是國家撥給，也可能是在按照國家規(guī)定卻有國有資產(chǎn)組織收入形成的資產(chǎn)，因此，畜牧站對(duì)實(shí)體的投資應(yīng)屬于國有資產(chǎn)。但整個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體并非國有性質(zhì)，因?yàn)槠渲羞€有個(gè)人出資的參與，并且王某個(gè)人與畜牧站的出資也未分清，故實(shí)體的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為有國有資產(chǎn)成分的混合經(jīng)濟(jì)組織。

二、王某處置經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的權(quán)限與職務(wù)的關(guān)聯(lián)問題

王某是該經(jīng)濟(jì)實(shí)體的發(fā)起人和經(jīng)營者，是實(shí)體日常經(jīng)營的負(fù)責(zé)人，也是事業(yè)單位畜牧站出資的具體代表者，當(dāng)然有權(quán)處置經(jīng)濟(jì)實(shí)體的資產(chǎn)。但處置資產(chǎn)前，依《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》中第23條：“事業(yè)單位對(duì)外投資收益以及利用國有資產(chǎn)出租、出借和擔(dān)保等取得的收入應(yīng)當(dāng)納入單位預(yù)算，統(tǒng)一核算，統(tǒng)一管理。國家另有規(guī)定的除外?！钡?4條：“事業(yè)單位國有資產(chǎn)處置，是指事業(yè)單位對(duì)其占有、使用的國有資產(chǎn)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或者注銷產(chǎn)權(quán)的行為。處置方式包括出售、出讓、轉(zhuǎn)讓、對(duì)外捐贈(zèng)、報(bào)廢、報(bào)損以及貨幣性資產(chǎn)損失核銷等。”第25條：“事業(yè)單位處置國有資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行審批手續(xù)，未經(jīng)批準(zhǔn)不得自行處置?！钡?6條：“事業(yè)單位占有、使用的房屋建筑物、土地和車輛的處置，貨幣性資產(chǎn)損失的核銷，以及單位價(jià)值或者批量?jī)r(jià)值在規(guī)定限額以上的資產(chǎn)的處置，經(jīng)主管部門審核后報(bào)同級(jí)財(cái)政部門審批；規(guī)定限額以下的資產(chǎn)的處置報(bào)主管部門審批，主管部門將審批結(jié)果定期報(bào)同級(jí)財(cái)政部門備案。”等的有關(guān)規(guī)定，必須要履行報(bào)批的有關(guān)手續(xù)，本案中有畜牧站系鄉(xiāng)屬事業(yè)單位、管理不規(guī)范這樣一個(gè)特殊情況，王某雖然向鄉(xiāng)黨委請(qǐng)求了處理資產(chǎn)，在鄉(xiāng)黨委做為管理者沒有給予回應(yīng)，王某擅自處理資產(chǎn)后，將18萬元用于畜牧站開支，我們認(rèn)為，在管理者沒有履行對(duì)國有資產(chǎn)管理的情況下，王某等在前期18萬資產(chǎn)的處理中，并無不妥。

分析全案，我們注意到王某在退休后仍向鄉(xiāng)黨委請(qǐng)示處理經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)，也就是王某主觀上仍認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)實(shí)體中有畜牧站的資產(chǎn)成分，經(jīng)2002年18萬元付畜牧站后，可以認(rèn)為經(jīng)濟(jì)實(shí)體中即使有畜牧站的投資，也已占很小的比例，經(jīng)濟(jì)實(shí)體主要股東來自于個(gè)人，故王某之后對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的處理主要基于其大股東的地位，與其在畜牧站的職務(wù)已沒有關(guān)聯(lián)。故我們認(rèn)為，退休后處理資產(chǎn)的行為是基于大股東的地位，而非利用了畜牧站站長職務(wù)。

三、“從事公務(wù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

“從事公務(wù)”是國家工作人員的本質(zhì)屬性，是構(gòu)成國家工作人員和界定《刑法》第93條規(guī)定的以國家工作人員論的主體范圍的核心因素。所謂“從事公務(wù)”是指在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體、社會(huì)團(tuán)體中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職務(wù)的行為。一般而言，國家工作人員從事公務(wù)的時(shí)間始于具備一定身份職責(zé)，終于退休離職。然而，實(shí)踐中，由于辦理退休手續(xù)和工作的實(shí)際交接完成均需要一定的時(shí)間，從而導(dǎo)致國家工作人員在達(dá)到法定退休年齡或者符合退休條件的，辦理退休手續(xù)與交接工作往往交叉進(jìn)行：有的是先辦理退休手續(xù)后交接工作，有的是先交接工作后辦理退休手續(xù)，而交接工作與辦理退休手續(xù)的具體時(shí)間及其所用時(shí)間長短，各地、各單位，甚至不同的人也都不完全相同。有的已辦理退休手續(xù)但未實(shí)際交出工作，有的雖未辦理完退休手續(xù)但已實(shí)際交出原有工作，如果一律以退休時(shí)間為準(zhǔn)來確定行為人的主體資格，就可能導(dǎo)致有的人雖已退休，但仍享有職權(quán)，對(duì)其瀆職腐敗行為不負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任；而有的人雖然還未辦理退休手續(xù)，但已經(jīng)完成了工作交接，實(shí)際沒有相應(yīng)的職權(quán)，卻要承擔(dān)相應(yīng)的職責(zé)、負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任的現(xiàn)象。為準(zhǔn)確懲罰犯罪防止放縱犯罪的發(fā)生，同時(shí)也要注意保障人權(quán)避免出現(xiàn)這種責(zé)權(quán)不對(duì)等而殃及無辜，我們認(rèn)為，對(duì)處于離退休階段的人員是否屬于國家工作人員的認(rèn)定，應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，從單純以身份本身來判斷主體性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)橐月殭?quán)和職責(zé)為主，兼顧身份作為判斷主體性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)職權(quán)和職責(zé)對(duì)于主體性質(zhì)的關(guān)鍵性。具體而言，應(yīng)以行為人實(shí)際交接工作的時(shí)間為準(zhǔn)，認(rèn)定其是否具有國家工作人員相應(yīng)的職權(quán)和應(yīng)履行相應(yīng)的職責(zé)，確定其行為是否屬于“從事公務(wù)”，這樣才能準(zhǔn)確地區(qū)分罪與非罪。2002年12月28日全國人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》中“雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，即體現(xiàn)了摒棄身份論，以“從事公務(wù)”作為認(rèn)定國家工作人員本質(zhì)特征的基本精神。

四、結(jié)論

我們認(rèn)為，王某退休后變賣經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的行為主體上不符合國家工作人員，原因前文已進(jìn)行了分析，處理資產(chǎn)是基于其大股東的身份，而非畜牧站的職務(wù)，不存在繼續(xù)“從事公務(wù)”的情況，因此，不應(yīng)將變賣資產(chǎn)的行為在主體上認(rèn)定為國家工作人員。其行為不應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。

綜上，王某的行為不構(gòu)成犯罪，2009年其處置經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的行為，國有資產(chǎn)在其中只占極小部分，即便造成畜牧站資產(chǎn)流失，也可依財(cái)政部《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》第51條的規(guī)定，事業(yè)單位及其工作人員違反本辦法，擅自占有、使用和處分國有資產(chǎn)的，依據(jù)《財(cái)政違法行為處罰處分條例》的規(guī)定進(jìn)行處罰、處理、處分，并依此追討流失財(cái)產(chǎn)。

*山東省煙臺(tái)市人民檢察院公訴處處長，法學(xué)碩士［264000］