□傅躍建，胡曉景

（1.金華市人民警察學(xué)校，浙江 金華 321000）

（2.義烏市人民檢察院，浙江 義烏 322000）

○法治論壇 主持人：錢江

論組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的主體范圍

□傅躍建1，胡曉景2

（1.金華市人民警察學(xué)校，浙江 金華 321000）

（2.義烏市人民檢察院，浙江 義烏 322000）

我國《刑法修正案（七）》增設(shè)了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，對打擊傳銷活動具有積極的作用。但實(shí)踐中，如何理解和界定本罪的主體范圍存在較大爭議。本文試結(jié)合具體案例就如何理解“組織”的含義、界定本罪的主體范圍提出自己的見解，并呼吁盡快明確廢止《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》，出臺相關(guān)立法或司法解釋。

組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪；犯罪主體；適用范圍

2009年2月28日，第十一屆全國人大常委會第七次會議通過 《中華人民共和國刑法修正案 （七）》（以下簡稱《刑法修正案（七）》），在《刑法》第二百二十四條后增加一款，作為第二百二十四條之一：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！边@是國家立法首次明確傳銷是一種犯罪，為司法機(jī)關(guān)打擊傳銷活動提供了法律依據(jù)。①但是，司法實(shí)踐中對如何界定本罪的主體存在較大分歧。顯然，處在傳銷組織塔尖的人物，無疑是犯罪主體，但那些較低層級的組織者，是不是犯罪主體呢？對此，筆者試結(jié)合具體案例就如何理解“組織”的含義、界定本罪的主體范圍提出自己的見解，并呼吁盡快出臺相關(guān)立法或司法解釋。

一、困境：傳銷類犯罪的主體范圍之爭

案例：2006年4月，王甲與其父王乙等人在他人游說下在貴州加入“深圳某公司”。該公司的銷售模式為每人購買1—10個(gè)股份（每股3800元）獲得加入資格，其中只有第一股有實(shí)物產(chǎn)品（價(jià)值500元的保健品）。之后發(fā)展1—3名下家，下家以同樣方法加入后，接著再發(fā)展下線，以此類推，然后按照投資和自身下線的發(fā)展情況進(jìn)行分紅和升級。公司還規(guī)定某會員的下線達(dá)到一定人數(shù)則淘汰出局，可重新加盟，但加盟次數(shù)限于兩次。加入該公司后，王乙等人回居住地義烏游說他人前往貴州加入該組織，王甲則留在貴州都勻租房，負(fù)責(zé)義烏籍人士到貴州都勻“考察”時(shí)的食宿接待、行程安排、上課和上下家排序等工作。到2006年底王乙被群眾扭送至公安機(jī)關(guān)時(shí)，王乙父子以“拉人頭”的方式層層發(fā)展了二十多名義烏籍人士加入該傳銷組織，其直接和間接下線上交“深圳某公司”的投資額近90萬元。

2008年12月，王乙因犯非法經(jīng)營罪被義烏市人民法院判處有期徒刑兩年。②2009年1月，王甲在深圳被抓獲，同年3月5日，由義烏市公安局向檢察機(jī)關(guān)移送起訴。實(shí)踐中，對王甲的行為當(dāng)如何處置爭議較大。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某不構(gòu)成犯罪。理由是：目前官方和學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪處罰的是傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。所謂“傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”是指策劃、發(fā)起、設(shè)立、指揮傳銷組織，或者對傳銷組織的活動進(jìn)行策劃、決策、指揮、協(xié)調(diào)，在傳銷組織的層級結(jié)構(gòu)中居于最核心的地位、對傳銷組織的正常運(yùn)轉(zhuǎn)起關(guān)鍵作用的極少數(shù)人員。③從《刑法修正案（七）》第四條的規(guī)定看，其規(guī)定的行為類型僅限于“組織、領(lǐng)導(dǎo)”行為，而不包括“積極參加”、“參加”等行為。④本案中，王某只是傳銷活動的參加者，并不是組織、領(lǐng)導(dǎo)者，因此，根據(jù)罪刑法定和從舊兼從輕的原則，王某不構(gòu)成犯罪。對其參加傳銷活動的違法行為，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)給予行政處罰。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某構(gòu)成非法經(jīng)營罪。該觀點(diǎn)對于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪主體范圍的理解與第一種觀點(diǎn)相同，但同時(shí)認(rèn)為，《刑法修正案（七）》頒布后，對于傳銷活動的組織、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)適用 《刑法修正案（七）》新增的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，而對于傳銷活動的積極參加者，仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》），以非法經(jīng)營罪定罪處罰。理由是：從立法目的來看，新的修正案增設(shè)傳銷犯罪就在于加大對愈演愈烈的傳銷活動的打擊力度，因此將原先按照非法經(jīng)營罪定罪處罰的積極參加者排除在刑法規(guī)制范圍外不符合立法初衷和現(xiàn)實(shí)需求。同時(shí)，《刑法修正案（七）》規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪是行為犯，突出嚴(yán)懲首惡，而《批復(fù)》規(guī)定適用的非法經(jīng)營罪是情節(jié)犯，適用于“從事傳銷活動”、“情節(jié)嚴(yán)重”的積極參加者，兩者并不矛盾。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，但根據(jù)從舊兼從輕的原則，仍適用非法經(jīng)營罪。理由是：“組織、領(lǐng)導(dǎo)”行為的對象是“傳銷活動”而非“傳銷組織”，組織、領(lǐng)導(dǎo)者不限于傳銷組織塔尖的人物。凡是組織、領(lǐng)導(dǎo)一定數(shù)量傳銷人員的授課人，安排住宿、指使監(jiān)視、決定活動地點(diǎn)及負(fù)責(zé)收取和分配費(fèi)用等作用的人員，都是犯罪主體，可以構(gòu)成主犯或從犯。如果法律僅僅處罰塔尖級的犯罪人員，既減弱了法律的震懾力，也增加了查處的難度。⑤本案中王某的行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪。另外，《刑法修正案（七）》新增的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的處刑標(biāo)準(zhǔn)與非法經(jīng)營罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)相同，由于王某的行為發(fā)生在頒布《刑法修正案》之前，而新的修正案對于這種傳銷行為的量刑標(biāo)準(zhǔn)相對于當(dāng)時(shí)施行的《刑法》也沒有從輕的改變，因此，應(yīng)該適用王某行為發(fā)生時(shí)的刑罰規(guī)定，即以非法經(jīng)營罪定罪。

上述觀點(diǎn)的爭議主要集中在兩個(gè)方面：一是王某的行為是否是《刑法修正案（七）》規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的“組織”行為；二是《刑法修正案（七）》生效后，在《批復(fù)》未廢止的情況下，如何解決組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪和非法經(jīng)營罪適用沖突的問題。在這兩個(gè)方面，第一個(gè)爭議是根本，是第二個(gè)爭議的前提。歸結(jié)起來，就是對傳銷犯罪主體范圍的界定之爭，這涉及刑法對傳銷犯罪的規(guī)制范圍問題。

從事傳銷活動的行為人可以分為兩類：傳銷組織的發(fā)起人、領(lǐng)導(dǎo)人和傳銷活動的參加者。對于傳銷組織的發(fā)起人或領(lǐng)導(dǎo)者，由于主觀惡性和社會危害性大，追究其刑事責(zé)任當(dāng)無疑問。而傳銷活動的參加者情況卻比較復(fù)雜，有的明知是非法傳銷組織，為了追逐高額回報(bào)積極參與其中；有的參加者是被欺騙或脅迫加入傳銷組織，其本身就是受害者；更有大批受騙的參加者為了挽回個(gè)人利益，越過道德界限，踏上“殺熟”的道路并越陷越深。筆者認(rèn)為，傳銷活動參加人員眾多，涉及面廣，處理難度較大。根據(jù)刑法的謙抑性，對于傳銷組織的參加人員，不應(yīng)該也不可能全部都以刑罰方式進(jìn)行懲處，應(yīng)當(dāng)根據(jù)參加人員的主觀惡性、行為危害性及后果等方面綜合考慮是否追究其刑事責(zé)任。如何訂定刑法介入的“度”，是傳銷對法律的最大挑戰(zhàn)，也是社會對法律的迫切要求。

二、取向：積極參加者犯罪化的必要性

積極參加者是對參與傳銷活動的人參與程度的評價(jià)，這種評價(jià)既考慮行為人參與傳銷活動主觀惡性的輕與重，又考慮其危害行為在傳銷組織中作用的大與小。傳銷活動的積極參加者可以分為廣義和狹義兩種。狹義的積極參加者是指積極開展傳銷活動者，他們上交入門費(fèi)加入傳銷組織后，通過介紹、誘騙、脅迫等方式積極發(fā)展眾多下線，牟取高額回報(bào)，對整個(gè)傳銷組織的運(yùn)作和發(fā)展起到重要作用。廣義的積極參加者還包括本身沒有加入傳銷組織的上下線網(wǎng)絡(luò)，但積極協(xié)助組織、領(lǐng)導(dǎo)者運(yùn)營傳銷活動的人。典型的有供職于傳銷組織重要環(huán)節(jié)的職員，如負(fù)責(zé)看管新成員的打手、上課的講師和財(cái)務(wù)會計(jì)等。按照我國《刑法》關(guān)于共同犯罪的理論，這部分屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的從犯，按主犯的犯罪性質(zhì)定罪并比照處罰。因此，本文要探討的主要是狹義的積極參加者的定罪處罰問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)將積極參加傳銷活動者犯罪化。理由有如下四點(diǎn)。

（一）有利于實(shí)現(xiàn)《刑法》與《禁止傳銷條例》的協(xié)調(diào)。國務(wù)院《禁止傳銷條例》第二十四條第一、二款規(guī)定：“有本條例第七條規(guī)定的行為，組織策劃傳銷的，由工商行政管理部門沒收非法財(cái)物，沒收違法所得，處50萬元以上200萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄坝斜緱l例第七條規(guī)定的行為，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收非法財(cái)物，沒收違法所得，處10萬元以上50萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”可見，根據(jù)《禁止傳銷條例》的這一規(guī)定，組織、策劃傳銷和介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷，構(gòu)成犯罪的要追究刑事責(zé)任。要達(dá)到刑法典與行政刑法的協(xié)調(diào)，最好的辦法就是在《刑法》中對傳銷行為規(guī)定專門的罪名，并且明確規(guī)定對組織、策劃傳銷和介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為定罪處罰。

（二）符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。積極參與者雖然不是傳銷組織的發(fā)起人，但通常是發(fā)展人員較多、領(lǐng)取高額不法獎金的，或?qū)掖伪粓?zhí)法機(jī)關(guān)查獲仍繼續(xù)發(fā)展人員從事傳銷的，或采用誘騙、脅迫等不法手段發(fā)展下線的人員。在實(shí)踐中，這些積極參與者往往是骨干，在傳銷組織中發(fā)揮了重要的作用。若不對其進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，則會影響執(zhí)法的力度和有效性。⑥從積極參加傳銷者主觀上的惡性和客觀上的危害結(jié)果等綜合考慮，對其予以刑法規(guī)制是十分必要的。

（三）有利于提升打擊傳銷活動的執(zhí)法效果。現(xiàn)實(shí)生活中，傳銷組織大多想方設(shè)法向新成員灌輸傳銷行為不違法，參加傳銷活動不會受到刑事處罰的觀點(diǎn)，致使有的人認(rèn)為刑法處罰的只是傳銷組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，參加者最多是行政處罰，而肆無忌憚地進(jìn)行傳銷違法行為。特別是在本案中，王某的父親在《刑法修正案（七）》頒布前被判處非法經(jīng)營罪，如果《刑法修正案（七）》頒布后對王某不定罪處罰，必然會抵消執(zhí)法的威懾力，甚至為組織者向新成員編制傳銷不犯法的謊言提供口實(shí)。所以，對積極參加傳銷活動者定罪處罰，有利于發(fā)揮刑罰的威懾和教育功能，起到預(yù)防犯罪的作用。

（四）是適應(yīng)國際發(fā)展趨勢的需要。傳銷，即國外的“金字塔欺詐”。雖然各國和地區(qū)對其稱謂各異，如連鎖信、滾雪球、連鎖式銷售、金錢游戲、推薦式銷售、投資樂透抽獎、老鼠會等，但都將其明確作為非法行為加以禁止，并給予相應(yīng)的刑罰處置。⑦如日本《防止無限連鎖鏈法》規(guī)定，“開設(shè)或運(yùn)營無限連鎖會者，處年以下有期徒刑或萬日元以下罰金，可以并罰”、“作為職業(yè)勸誘他人加入無限連鎖會者，處年以下有期徒刑或萬日元以下罰金”、“一般的勸誘他人加入無限連鎖會者，處萬日元以下罰金”。⑧其中，“作為職業(yè)勸誘他人加入”就屬于傳銷活動的積極參加者。

綜上所述，我國有必要在立法中盡快明確追究積極參加傳銷活動者法律責(zé)任所適用的罪名。對此，筆者認(rèn)為，為了避免理論上的困境和司法適用中的困難，最好的解決辦法是在法條中明確規(guī)定傳銷犯罪主體包括積極參加者。但是鑒于 《刑法修正案（七）》剛剛頒布，在短時(shí)間內(nèi)修改刑事法律規(guī)定沒有現(xiàn)實(shí)可操作性，因此，建議盡快出臺立法或司法解釋，明確積極參加傳銷活動者的刑事責(zé)任。

本文第一部分所述的第二、第三兩種觀點(diǎn)正是代表了司法實(shí)務(wù)部門探索追究積極參加者刑事責(zé)任的兩條路徑。第二種觀點(diǎn)試圖根據(jù)傳銷犯罪的主體不同分別適用《刑法修正案（七）》和最高人民法院的《批復(fù)》。筆者認(rèn)為，這既不符合刑法基本原則，也不符合立法目的。首先，出臺《批復(fù)》是在我國沒有專門針對傳銷的罪名情況下的權(quán)宜之計(jì)。司法機(jī)關(guān)通過司法解釋的形式將某些非法傳銷行為視為 “其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，并將某些情節(jié)嚴(yán)重的傳銷行為以非法經(jīng)營罪論處，使非法經(jīng)營罪演變成一個(gè)新的“口袋犯罪”，從而弱化了刑法的保障機(jī)能。⑨《刑法修正案（七）》頒布后，《批復(fù)》應(yīng)當(dāng)被廢止。其次，修正案增設(shè)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的主要原因在于，“拉人頭”傳銷不完全符合非法經(jīng)營罪的特征，造成辦案中適用法律的困難，嚴(yán)重影響了打擊傳銷的工作力度與效率。非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營行為，客觀方面表現(xiàn)為犯罪主體實(shí)施了違法經(jīng)營活動，但本質(zhì)上仍然是一種提供商品或者服務(wù)的商業(yè)活動。而 “拉人頭”傳銷，欺騙他人發(fā)展人員或者繳納一定的費(fèi)用，才能取得入門資格，既沒有商品，也不提供服務(wù)，不存在真實(shí)的交易標(biāo)的，實(shí)際上也沒有“經(jīng)營活動”，難以適用非法經(jīng)營罪進(jìn)行打擊，給辦案帶來困難。⑩因此，對積極參加傳銷活動者繼續(xù)適用非法經(jīng)營罪顯然不合適。

筆者認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)從界定組織、領(lǐng)導(dǎo)者的內(nèi)涵和外延出發(fā)，解決積極參加傳銷者的處罰問題具有一定的可行性和借鑒意義。

三、路徑：廓清組織、領(lǐng)導(dǎo)行為的內(nèi)涵和外延

“領(lǐng)導(dǎo)”作為犯罪行為，是指在某種犯罪組織中具有決策、指揮作用的行為。傳銷活動的領(lǐng)導(dǎo)者除了企業(yè)主和總裁等核心領(lǐng)導(dǎo)人外，還可以包括更多的職業(yè)經(jīng)理人。因?yàn)樵趯?shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，很多市場行為則由職業(yè)經(jīng)理人發(fā)揮決策、指揮作用，尤其是負(fù)責(zé)市場銷售一線的銷售總裁、銷售總監(jiān)或分公司經(jīng)理等。(11)

“組織”，《現(xiàn)代漢語詞典》將其解釋為“安排分散的人或事物使其具有一定的系統(tǒng)性或整體性”?！掇o海》解釋為 “按照一定的目的、任務(wù)和形式加以編制”。據(jù)此，組織作為犯罪行為，其基本含義應(yīng)當(dāng)是行為人為了實(shí)現(xiàn)其犯罪目的，編制多人參加犯罪的行為。由于犯罪的具體內(nèi)容、行為方式不同，組織行為的具體表現(xiàn)也不同。(12)

根據(jù)《刑法》的規(guī)定，我們可以把組織行為分為兩類：一是《刑法》總則規(guī)定的共同犯罪中組織犯的組織行為，二是《刑法》分則規(guī)定的組織行為。

我國《刑法》總則規(guī)定了共同犯罪中的組織行為。刑法第二十六條規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯，三人以上為實(shí)施共同犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或組織、指揮的全部犯罪處罰。”據(jù)此，我國《刑法》總則中的組織犯具有如下特征：一是只能存在于有組織的共同犯罪，即犯罪集團(tuán)當(dāng)中；二是從客觀方面看，必須實(shí)施了犯罪的組織行為，即在集團(tuán)犯罪中起組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮作用的行為。總則規(guī)定的組織行為和實(shí)行行為有嚴(yán)格的劃分，亦即正是相對于集團(tuán)犯罪中實(shí)行犯的實(shí)行行為才區(qū)分出、獨(dú)立出犯罪集團(tuán)中組織犯的組織行為。這和《刑法》分則規(guī)定的組織行為都是實(shí)行行為不同。(13)

根據(jù)行為對象不同，《刑法》分則規(guī)定的組織行為可以分為兩類：一類是組織“犯罪集團(tuán)”，一類是組織“犯罪活動”。前者如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪等，是必要的共同犯罪，組織者是犯罪集團(tuán)的首要分子。后者如組織他人偷越國（邊）境罪、組織賣淫罪、組織賣血罪等，組織者可以是犯罪集團(tuán)的首要分子，也可以是一般共同犯罪和單獨(dú)犯罪中的組織者；被組織者可以是犯罪集團(tuán)的成員，也可以是犯罪集團(tuán)以外的人，可以構(gòu)成犯罪，也可以不構(gòu)成犯罪。以組織他人偷越國（邊）境罪為例，組織者可以是“人蛇集團(tuán)”的首要分子，也可以是領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮偷渡分子偷越國（邊）境的個(gè)人，如某漁民四處游說并糾集眾多人偷越國（邊）境的，符合組織他人偷越國（邊）境罪的構(gòu)成特點(diǎn)。

可見，組織“犯罪活動”的組織者，可以是犯罪集團(tuán)的首要分子，也可以是某項(xiàng)犯罪活動中起組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮作用的人。前者是組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)及其成員，后者是組織、領(lǐng)導(dǎo)被組織人（如偷渡者、賣淫者、賣血者）。

《刑法修正案 （七）》有關(guān)傳銷犯罪的規(guī)定較之2008年 8月 25日《刑法修正案（七）》（草案），將組織、領(lǐng)導(dǎo)的對象由“傳銷組織”改變?yōu)椤皞麂N活動”(14)，實(shí)際上導(dǎo)致了傳銷立法模式的變化。傳銷犯罪的特殊性在于，開展傳銷活動與發(fā)展新成員、壯大傳銷組織具有統(tǒng)一性和同步性，因此，傳銷組織成立后積極加入其中，并在由其實(shí)施的傳銷活動中起到組織作用的，也可能成為“傳銷活動”的組織者。由此，傳銷活動的組織者可以分為不同層次，包括處于傳銷組織塔尖的核心人物和處于較為低層級的組織者。

至此，如何認(rèn)定較低層級的組織者，如何劃定組織者與一般參加者的界線成為關(guān)鍵的法律問題。是否傳銷活動的參加者發(fā)展了三名以上的會員就意味著實(shí)施了“組織”行為呢？筆者認(rèn)為，發(fā)展下線是傳銷組織規(guī)定的獲得報(bào)酬的條件。為了回收自己所支出的費(fèi)用而在必要的范圍內(nèi)發(fā)展會員的行為，具有受組織規(guī)定約束的被動性質(zhì)，不能視為組織或積極參加傳銷活動的表現(xiàn)。正如有的日本學(xué)者主張，為了回收自己所支出的金錢而在必要的范圍內(nèi)勸誘子會員，由于是一個(gè)伴隨不處罰之單純加入行為的必然行為，不參與這種行為的期待可能性極小，因此，在這種情況下應(yīng)當(dāng)以單純勸誘罪處罰，如果超出這一范圍則可以以職業(yè)性勸誘罪處罰。(15)

綜上，筆者認(rèn)為，認(rèn)定較低層級的組織者，應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一的原則。其主觀上應(yīng)表現(xiàn)為明知，即知道所參加的是非法傳銷活動，會給社會帶來危險(xiǎn)性；客觀上對整個(gè)傳銷組織的運(yùn)作和發(fā)展起到重要作用。判斷時(shí)可以從其與傳銷組織首要分子關(guān)系的緊密程度、執(zhí)行傳銷組織活動的積極主動程度、在傳銷活動中的作用、發(fā)展下線人數(shù)的多少、為傳銷組織貢獻(xiàn)的大小等多方面來考慮。

四、方法：盡快出臺立法或司法解釋

綜合前文關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪在適用中的困境和構(gòu)成特征的闡述，筆者呼吁盡快出臺立法或司法解釋，明確以下內(nèi)容。

（一）傳銷組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者是行為犯。他們位于整個(gè)金字塔的最頂端，在傳銷網(wǎng)絡(luò)中處于核心地位，社會危害性最大。只要其實(shí)施了倡導(dǎo)、發(fā)起、策劃、組建傳銷組織的行為，就構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪。具體表現(xiàn)為創(chuàng)建組織，確定傳銷商品名稱、組織管理制度和獎金分配制度，招募骨干成員等。

（二）較低層級的組織者的認(rèn)定。低層級的組織者是傳銷組織中的骨干分子，其作用和危害比組織的首要分子小，又比一般參與者大。積極參與到什么程度構(gòu)成犯罪，必須要有明確的標(biāo)準(zhǔn)。

首先，低層級的組織者在主觀方面表現(xiàn)為故意，具有非法牟利的目的。即行為人明知自己實(shí)施傳銷行為，為國家法規(guī)所禁止，但為達(dá)到非法牟利的目的，仍然實(shí)施這種行為。

其次，在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，組織、從事傳銷活動，情節(jié)嚴(yán)重的行為。不是所有的傳銷行為都構(gòu)成犯罪，情節(jié)一般的，屬于一般違法行為，由工商行政管理部門予以行政處罰；只有行為人實(shí)施傳銷行為情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任。對低層級的組織者可以采用數(shù)額犯的立法模式。數(shù)額是我國《刑法》規(guī)定的最為常見的量罪要素。在財(cái)產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪中，數(shù)額在通常情況下表現(xiàn)為一定財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，因而具有可計(jì)量性。我國《刑法》中關(guān)于數(shù)額的量罪要素包括：違法所得數(shù)額、違法經(jīng)營數(shù)額和特定數(shù)額。(16)對于低層級的組織者采用特定數(shù)額，即采用收取入門費(fèi)總額較大或發(fā)展下線人數(shù)較多兩個(gè)數(shù)額作為定罪的量刑要素。收取入門費(fèi)金額是加入傳銷組織的人繳納或變相繳納一定的入門費(fèi)，全部傳銷人所交納的入門費(fèi)的總和便是入門費(fèi)總額。(17)

綜上，應(yīng)通過立法或司法解釋規(guī)定：“明知違反國家規(guī)定，積極參加傳銷活動，收取入門費(fèi)總額較大或發(fā)展下線人數(shù)較多的，視為傳銷活動的組織者?！睂τ诰唧w的追訴標(biāo)準(zhǔn)，比如拉多少“人頭”構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上，總結(jié)過去執(zhí)法司法的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，制定出具有可操作性的公平合理的追訴標(biāo)準(zhǔn)。

（三）協(xié)助組織者的責(zé)任。在組織、領(lǐng)導(dǎo)者的指揮下，幫助運(yùn)營傳銷組織介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的共犯。如對保鏢、打手、上課人、管賬人等，按共同犯罪中的從犯處理。

（四）明確廢止《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》。以免出現(xiàn)《刑法修正案（七）》頒布后，司法實(shí)務(wù)部門出于打擊需要對組織、領(lǐng)導(dǎo)和實(shí)施傳銷活動分別適用《刑法修正案（七）》和《批復(fù)》的尷尬局面。

注釋：

①此前，我國沒有專門針對傳銷的罪名，打擊傳銷犯罪的主要法律依據(jù)是最高人民法院在2001年3月29日給廣東省高級人民法院的復(fù)函《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》，其規(guī)定：“對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。實(shí)施上述犯罪，同時(shí)構(gòu)成《刑法》規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

②根據(jù)2002年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于傳銷或者變相傳銷行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪有關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知》，個(gè)人實(shí)施傳銷或變相傳銷行為，經(jīng)營數(shù)額在30萬元以上或者違法所得

③黃太云：《〈刑法修正案（七）〉解讀》，《人民檢察》2009年第3期。

④高銘暄、趙秉志、黃曉亮、袁彬：《〈刑法修正案（七）〉罪名之研析（上）》，《法制日報(bào)》2009年3月18日第12版。

⑤李衛(wèi)民、王強(qiáng)：《斬?cái)鄠麂N黑手究竟難在何處》，《城市快報(bào)》2009年4月6日第2版。

⑥⑦詹慶：《“傳銷罪”罪名法定化之研究——兼評〈刑法修正案（七）〉（草案）中“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”》，載《政治與法律》2009年第2期。

⑧鄭澤善：《日本對非法傳銷行為的刑事處罰》，載《中國刑事法雜志》2007年第6期。

⑨陸詩忠：《論非法傳銷行為的司法定性與立法完善》，載《河北法學(xué)》2005年第6期。

⑩黃太云：《〈刑法修正案（七）〉解讀》，《人民檢察》2009年第3期。

(11)李昌培：《認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪應(yīng)注意三個(gè)問題》，《檢察日報(bào)》2009年5月15日第3版。

(12)邢曼媛、朱蕓：《論刑法中的組織行為》，《中國刑事法雜志》2001年第6期。

(13)林躍河、林童、林貴文：《論組織他人偷越國（邊）境罪的“組織”行為》，《中共伊犁州委黨校學(xué)報(bào)》2007年第4期。

(14)我國 2008年 8月 25日《刑法修正案（七）》（草案）第四條規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷行為的組織，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。傳銷行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。”

(15)參見〔日〕野村稱著《經(jīng)濟(jì)刑法之論點(diǎn)》，現(xiàn)代法律出版社2002年版，第164頁。轉(zhuǎn)引自鄭澤善：《日本對非法傳銷行為的刑事處罰》，《中國刑事法雜志》2007年第6期。

(16)參見陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，《環(huán)球法律評論》2003年第3期。

(17)張紅林：《設(shè)立傳銷罪的立法構(gòu)想》，《中國工商管理研究》2008年第3期。

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1674-3040（2010）01-0063-05

2009-11-27

傅躍建，浙江省金華市人民警察學(xué)校高級講師、中國犯罪學(xué)研究會副秘書長，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、犯罪學(xué)；胡曉景，浙江省義烏市人民檢察院助理檢察員，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：莊 稼）