馬 輝

（首都醫(yī)科大學(xué)衛(wèi)生法學(xué)系，北京 100069）

醫(yī)學(xué)院校長學(xué)制后期學(xué)生，絕大部分的碩士生、博士生以及畢業(yè)后試用期階段的醫(yī)生（以下簡稱未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者），均未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。這些“未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者”不但從事著“執(zhí)業(yè)醫(yī)師”的工作，而且，在某些情況下，還從事著技術(shù)要求更高的主治醫(yī)師、住院總醫(yī)師工作[1]。理論上，這類未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者從事臨床工作有非法行醫(yī)的嫌疑。實踐中，有因非法行醫(yī)被指控的先例[2]。如何使該類主體的行為合法化，是法學(xué)界、更是醫(yī)學(xué)界面臨的重大課題。

1 修改執(zhí)業(yè)醫(yī)師法

1.1 畢業(yè)后實習(xí)制度仍然是醫(yī)師培養(yǎng)的主要制度之一

縱觀世界各國的醫(yī)師資格取得制度，有在校就可參加醫(yī)師資格考試的，如德國；有畢業(yè)后直接參加的，如日本，也有畢業(yè)后經(jīng)一定年限的研修才能參加的，如我國臺灣地區(qū)；有取得醫(yī)師資格就能獨立行醫(yī)的，有的擁有資格后尚需一定時限的研究才能獨立行醫(yī)的[3]。我國采用了畢業(yè)后實習(xí)制度，并無不妥。

1.2 執(zhí)業(yè)醫(yī)師法修改的條件尚未具備

1.2.1 修改理由欠充分

作為法律，其修改程序比較嚴格，啟動修改程序需要有充分的理由。僅以有利于未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者從事臨床活動為理由，似乎很難說充分。

1.2.2 修改需要欠迫切

從法律修改的迫切性來看，盡管存在種種問題，但是執(zhí)業(yè)醫(yī)師法并沒有成為阻礙醫(yī)學(xué)生培養(yǎng)的主要因素，醫(yī)師培養(yǎng)仍在有條不紊地進行。

1.2.3 理論研究欠扎實

修改法律之前，應(yīng)該有比較充分的理論準備。就目前的情況看，研究醫(yī)師法的人非常少，進行深入研究者少之又少，有分量的研究成果鳳毛麟角。

即使執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的修改程序啟動，到修改完成也需時日。在此期間，未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者仍然得行醫(yī)，仍然有使行為合法化的需要。我們認為，寄希望于執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的修改，是不太明智的，應(yīng)該在現(xiàn)有的法律框架下尋求解決問題的途徑。

2 患者承諾阻卻違法

被害人承諾，是指具體法益所有人對于他人侵害自己可以支配的權(quán)益所表示的承諾[4]。學(xué)者們普遍將受害人同意的概念界定為受害人自愿承擔(dān)損害后果的意思表示[5]，如：受害人事前明確作出自愿承擔(dān)某種損害結(jié)果的意思表示[6]；容許他人侵害其權(quán)利，自己自愿承擔(dān)損害后果，且不違背法律和公共道德的一方意思表示[7]；事先明確表示自愿承擔(dān)某種損害結(jié)果, 行為人在其所表示的自愿承擔(dān)的損害結(jié)果的范圍內(nèi)對其實施侵害，而不承擔(dān)民事責(zé)任[8]。

根據(jù)法學(xué)理論，受害人承諾阻卻違法，即可以將非法行為合法化。但在非法行醫(yī)領(lǐng)域，一般不主張采用該理論，理由是：首先，非法行醫(yī)行為所侵害的主要是公共衛(wèi)生以及國家的醫(yī)療管理秩序，個人對這樣的公共權(quán)益沒有處分權(quán)，因此不能就其作出承諾；其次，患者對非法行醫(yī)行為的承諾表面上看是出于自愿，似乎是其真實的意思表示，但是由于醫(yī)療行為是一項具有高度專業(yè)性的業(yè)務(wù)行為，患者往往無法對醫(yī)生的技術(shù)水平作出正確的判斷，而往往出于病急亂投醫(yī)的心理求助于非法行醫(yī)的行為人，事實上是一種因為誤解而作出的承諾；再次，非法行醫(yī)違反了法律規(guī)定，患者承諾也不能排除其違法性；同時因為患者的承諾，使非法行醫(yī)行為受到鼓勵，客觀上對社會公共利益造成了威脅[9]。

另外，目前我國大陸地區(qū)，沒有經(jīng)過注冊擅自行醫(yī)的情況比較普遍，非法行醫(yī)者主要是接受過醫(yī)學(xué)培訓(xùn)、正規(guī)醫(yī)學(xué)院畢業(yè)、醫(yī)院的離退休人員，其醫(yī)療技術(shù)水平往往不比注冊人員低，更不用說醫(yī)學(xué)院的學(xué)生、規(guī)范化培訓(xùn)的醫(yī)師了。如果他們不能通過“承諾”免責(zé)，醫(yī)學(xué)院校學(xué)生、規(guī)范化培訓(xùn)的醫(yī)生，也不應(yīng)該有理由免責(zé)。

因此，我們認為，患者承諾不能作為未取得資格者實施醫(yī)療行為合法化的途徑。

3 限制醫(yī)療行為的范圍

3.1 醫(yī)療行為的范圍

醫(yī)療行為的概念和范圍是衛(wèi)生法學(xué)研究的難點之一，至今尚未形成共識，司法實踐中甚至出現(xiàn)了具體列舉和個案歸納的形式[10]。

有學(xué)者認為，醫(yī)療行為應(yīng)該是醫(yī)務(wù)人員對患者疾病的診斷、治療、愈后判斷及療養(yǎng)指導(dǎo)等具有綜合性內(nèi)容的行為。醫(yī)療行為的內(nèi)容包括：疾病的檢查、診斷、治療、手術(shù)、麻醉、注射、給藥以及處方、病歷記錄、術(shù)后療養(yǎng)指導(dǎo),中醫(yī)的望、問、切、針灸、推拿等[11]。衛(wèi)生部的文件也明確提出，書寫病歷等也屬于醫(yī)療行為。我國臺灣地區(qū)認為醫(yī)療行為包括：屬于診斷方面之問診、聽診及檢查，屬于治療方面之注射、給藥、敷涂（外傷藥物），手術(shù)、復(fù)健，屬于治療情況判定之追蹤、檢證等[12]。日本的通說認為，醫(yī)行為是指若欠缺醫(yī)師的醫(yī)學(xué)判斷及其技術(shù),則對人體會有危害的行為[13]，我國的一些學(xué)者同意這種觀點[14]。

綜上，醫(yī)療行為應(yīng)該包括：診斷、治療行為（包括醫(yī)學(xué)美容中的診斷、治療）、醫(yī)學(xué)護理行為、轉(zhuǎn)醫(yī)指示、療養(yǎng)指導(dǎo)行為、書寫醫(yī)學(xué)文書。

3.2 醫(yī)療行為的分類

根據(jù)行為的操作復(fù)雜程度、危險發(fā)生的可能性、危險的嚴重性等，可以將醫(yī)療行為分為特殊醫(yī)療行為和一般醫(yī)療行為。一般醫(yī)療行為包括量血壓、拔睫毛、放血等等操作簡單、危害可能性較小的醫(yī)療行為；將診斷、治療行為、護理行為中的操作復(fù)雜、危害后果嚴重、危害發(fā)生頻率高的行為界定為特殊醫(yī)療行為。借鑒“生活護理”的概念，將一般醫(yī)療行為認定為“生活醫(yī)療”，即具有相應(yīng)技能者皆可實施，而僅將特殊醫(yī)療行為認定為醫(yī)療行為，從而將目前“醫(yī)療行為”的范圍人為地縮小，使未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者可以從事的診療活動范圍增大。

3.3 限制醫(yī)療行為范圍的缺陷

首先，一般醫(yī)療行為也是公認是醫(yī)療行為；其次，一般醫(yī)療行為和特殊醫(yī)療行為的區(qū)分標準難以確定；再次，一般醫(yī)療行為也存在危害可能性，也需要相應(yīng)的知識和技能作后盾，畢竟與“生活護理”不同；最后，應(yīng)該達到主治醫(yī)、住院總水平的博士們應(yīng)該掌握“特殊醫(yī)療行為”，單純的縮小醫(yī)療行為的范圍，也無法解決該類主體獨立行醫(yī)的合法性問題。

4 明確未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者作為“指導(dǎo)”醫(yī)師履行輔助人的法律地位

按照學(xué)界通說，醫(yī)患關(guān)系屬于特殊的民事合同關(guān)系，醫(yī)療合同的當(dāng)事人是患者和醫(yī)療機構(gòu)。醫(yī)療機構(gòu)是法律上的義務(wù)承擔(dān)者，醫(yī)務(wù)人員是義務(wù)的實際履行者。醫(yī)療機構(gòu)是義務(wù)人，醫(yī)務(wù)人員是義務(wù)人的履行輔助人。根據(jù)合同全面履行的原則，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)安排有相應(yīng)資格的醫(yī)務(wù)人員提供診療服務(wù)，即只有具有相應(yīng)資質(zhì)的人才能成為合同的履行輔助人。

醫(yī)師是提供診療服務(wù)的核心，醫(yī)療工作的順利開展還需要其他醫(yī)務(wù)人員的配合，如護士、醫(yī)技、藥劑等等，學(xué)界一般將這類在醫(yī)師的指導(dǎo)下、配合醫(yī)師工作的人稱謂醫(yī)師的履行輔助人。

未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者與護士、醫(yī)技、藥劑等人員，都是在醫(yī)生的指導(dǎo)下從事臨床工作，其工作均是提供診療服務(wù)。但是，護士、醫(yī)技、藥劑等人員，擁有專門的知識和技能，在醫(yī)生的指導(dǎo)下獨立從事相應(yīng)的工作，具有獨立完成相應(yīng)工作的能力，工作的目的是提供診療服務(wù)；未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者尚處于知識積累和技能培訓(xùn)的過程中，一般不具有獨立完成工作的能力，從事診療工作的主要目的是接受培訓(xùn)，提供診療服務(wù)不過是接受“醫(yī)學(xué)培訓(xùn)”的“副產(chǎn)品”。因此，未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者與傳統(tǒng)的履行輔助人又有明顯的不同。

如果不考慮未取得資格者從事醫(yī)療行為的“學(xué)習(xí)”性質(zhì)，將其視為醫(yī)師的輔助人，則其行為可以視為醫(yī)師的行為，行為的一切后果可由指導(dǎo)醫(yī)師承擔(dān)。

一般來說，履行輔助人均是由義務(wù)人選任的，義務(wù)人在選擇輔助人時，也應(yīng)盡到最善的注意，而在教學(xué)領(lǐng)域，指導(dǎo)非執(zhí)業(yè)醫(yī)師是其職責(zé)，對被指導(dǎo)的對象沒有選擇權(quán)，因此，要求其就被指導(dǎo)人員的行為負責(zé)，似乎不合傳統(tǒng)的法理。

指導(dǎo)醫(yī)師沒有選擇被指導(dǎo)對象的權(quán)力，但是確有允許或者禁止被指導(dǎo)對象作什么的權(quán)力。從這個角度看，指導(dǎo)醫(yī)師又擁有一定的選擇權(quán)。

事實上，許多醫(yī)院均明文規(guī)定，學(xué)生出現(xiàn)醫(yī)療過失，由指導(dǎo)醫(yī)師負責(zé)。

將指導(dǎo)醫(yī)師與被指導(dǎo)對象的關(guān)系界定為義務(wù)履行者與輔助人的關(guān)系，可以解決非執(zhí)業(yè)醫(yī)師從事醫(yī)療行為的合法性問題。在被指導(dǎo)者得到從事醫(yī)療活動機會的同時，醫(yī)療質(zhì)量也能得到保障。

如果采用醫(yī)師輔助人的理論，則在現(xiàn)有的法律框架下解決了非執(zhí)業(yè)醫(yī)師從事醫(yī)療行為的合法性問題，但是，為了避免承擔(dān)被指導(dǎo)對象的過失侵權(quán)責(zé)任，指導(dǎo)者很可能選擇減少、甚至禁止被指導(dǎo)對象實施醫(yī)療行為，最終結(jié)果必然是影響到教學(xué)、培訓(xùn)的質(zhì)量，事實上，許多醫(yī)師已經(jīng)這么“干”了。

5 對“獨立”、“指導(dǎo)”作適當(dāng)解釋

根據(jù)人大法工委的解釋和衛(wèi)生部的批復(fù)，未取得醫(yī)師資格者，可以在臨床醫(yī)師“指導(dǎo)”下從事臨床活動，但不得“獨立”從事臨床活動。該規(guī)定，從正反兩個方面對未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者可以從事的醫(yī)療行為進行了界定，有“指導(dǎo)”，就是“非獨立”，“獨立”，就是“沒指導(dǎo)”。放寬“指導(dǎo)”的形式，是非執(zhí)業(yè)醫(yī)師從事醫(yī)療行為合法化的途徑之一。

5.1 “指導(dǎo)”的擴張解釋

5.1.1 “指導(dǎo)”可以采用通訊的形式

指導(dǎo)并不僅僅只有“當(dāng)場”一種形式。我國臺灣地區(qū)醫(yī)師法規(guī)定：“醫(yī)師非經(jīng)診察，不得實施治療、開給方劑或交付診斷書”。為應(yīng)醫(yī)療需要，醫(yī)師得“以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑”。大陸地區(qū)一醫(yī)學(xué)院大二學(xué)生，在列車上遭遇產(chǎn)婦難產(chǎn)，遂在醫(yī)學(xué)院老師的電話指導(dǎo)下為產(chǎn)婦接生，得到衛(wèi)生行政部門的表揚[15]。

隨著通訊技術(shù)的發(fā)展，遠程會診越來越普及，不當(dāng)場診查患者、利用通訊技術(shù)手段診斷、指導(dǎo)診療活動的現(xiàn)象越來越普遍。因此，作為指導(dǎo)手段之一的通訊手段，也有理由應(yīng)用于指導(dǎo)醫(yī)師指導(dǎo)未取得資格者的過程中。

5.1.2 指導(dǎo)可以預(yù)先做出

在臨床查房、會診時，經(jīng)常出現(xiàn)以下情況：指導(dǎo)醫(yī)師預(yù)計到可能出現(xiàn)某種情況，遂制定應(yīng)對方案，并要求未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格者遵照執(zhí)行。此時，診療行為的“腦”仍然是指導(dǎo)醫(yī)師，非執(zhí)業(yè)醫(yī)師不過是一只“手”。因此，針對個體情況，指導(dǎo)的時間應(yīng)該可以向前延伸。

5.1.3 指導(dǎo)的范圍不應(yīng)延伸到“某一類情況”

針對某一類問題的指導(dǎo)，體現(xiàn)的是某一類問題的“共性”，對“個性”重視不夠，而病情均是“個別”的，統(tǒng)一的指導(dǎo)往往容易影響到醫(yī)療的質(zhì)量。因此，“指導(dǎo)”的范圍不宜延伸至此。

綜上，“指導(dǎo)”可以采用多種形式，可以是當(dāng)場指導(dǎo)，也可以采用其他手段遠距離指導(dǎo)，如通訊方式；可以事中指導(dǎo)，也可以事前指導(dǎo)。但針對某一類問題的指導(dǎo)、教學(xué)等等，不應(yīng)屬于“指導(dǎo)”的范疇。

5.2 擴張解釋“指導(dǎo)”的弊端

首先，過于靈活的“指導(dǎo)”方式，使得指導(dǎo)醫(yī)師有更多的理由不在現(xiàn)場，醫(yī)療質(zhì)量和教學(xué)質(zhì)量均難以保證；其次，即使拋開醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置，按照合同法舉證責(zé)任的一般原理，指導(dǎo)醫(yī)師是否履行了“指導(dǎo)”義務(wù)的舉證責(zé)任由醫(yī)方承擔(dān)，加重了醫(yī)方的收集證據(jù)責(zé)任，何況，某些口頭指導(dǎo)是非常不容易保存證據(jù)的；最后，對于教學(xué)目標定位住院醫(yī)師水平、主治醫(yī)水平的非執(zhí)業(yè)醫(yī)師來說，事事均須指導(dǎo)于理不合。

我們認為，為了避免靈活解釋“指導(dǎo)”、“獨立”的弊端，應(yīng)同時強調(diào)被指導(dǎo)對象做為指導(dǎo)醫(yī)師輔助人的法律地位，從責(zé)任的角度約束指導(dǎo)醫(yī)師的行為，以促使指導(dǎo)醫(yī)師加強對被指導(dǎo)對象的監(jiān)督，確保醫(yī)療服務(wù)的質(zhì)量。

[1]李益明,張 春.“兩法”實施對臨床醫(yī)學(xué)研究生教育的影響與對策[J].學(xué)位與研究生教育,2003,(12):35.

[2]搜狐網(wǎng).尊義附院實習(xí)生搶救病人失敗 被判非法行醫(yī)退學(xué)[EB/OL].http://news.sohu.com/20060824/n244970970_1.sh tml.,2006-08-24.

[3]宮城島一明.世界各國的國家醫(yī)師考試現(xiàn)狀[J].醫(yī)學(xué)教育,1993,(1)：48-54.

[4]李海東.刑法原理入門[M].北京:法律出版社,1998:90.

[5]程 嘯.論侵權(quán)行為法中受害人的同意[J].中國人民大學(xué)學(xué)報,2004,(4):110.

[6]王利明.侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究[M].北京：北京中國政法大學(xué)出版社,2003:458.

[7]楊立新.侵權(quán)法論[M].吉林：吉林人民出版社,2000:245.

[8]張新寶.中國侵權(quán)行為法[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,1998:590.

[9]陳麗莉.非法行醫(yī)罪研究[D].西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文,2007:25.

[10]臧冬斌.醫(yī)療事故罪中醫(yī)療行為的法律界定[J].甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報,2003,(6):23.

[11]柳經(jīng)緯,李茂年.醫(yī)患關(guān)系法論[M].北京:中信出版社,2002:14.

[12]龔賽紅：醫(yī)療損害賠償立法研究[A].吳建梁.醫(yī)師與病患“醫(yī)療關(guān)系”之法律分析[D].臺灣:東吳大學(xué),1994:114.

[13]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[A].野田寬.醫(yī)師法（上卷）[C].日本:青林書院,平城4年:59-60.

[14]李大平.醫(yī)事法學(xué)[M].廣州:華南理工大學(xué)出版社,2007:123.

[15]段曉宏.四醫(yī)大學(xué)員王慎列車上救產(chǎn)婦受贊譽[EB/OL].http://www.pladaily.com.cn/site1/xwpdxw/2008-03/10/co ntent_1156554.htm.,2008-03-10.