崔向前

(鐵道警官高等專科學(xué)校治安系,河南鄭州 450053)

一、問題的提出

2009年 8月某日甲某在網(wǎng)吧上網(wǎng)失竊手機一部,經(jīng)調(diào)查得知屬于甲某鄰座的李某所為。李某現(xiàn)年 13周歲,初中一年級學(xué)生,父母離異,經(jīng)常泡網(wǎng)吧,還曾經(jīng)伙同同班同學(xué)王某(15周歲)向同校小學(xué)生搶要錢物。問:①對于李某的行為如何來認(rèn)定,如何處理?②對于李某和王某向低年級同學(xué)搶錢的行為如何處理?

二、現(xiàn)行違反治安管理行為概念的反思

在上述提問①中,關(guān)鍵在于年齡是不是違法行為的必備構(gòu)成要件。而提問②則涉及違反治安管理行為與犯罪行為的銜接問題或者說是界限問題。要回答這兩個問題,必須澄清“違反治安管理行為”與“違反治安管理的行為”的區(qū)別,厘清“違反治安管理行為”的邊界。

(一)現(xiàn)行“違反治安管理行為”概念之通說

通過梳理現(xiàn)行理論及立法規(guī)定,現(xiàn)行立法并未像《刑法》在法條中直接給出“犯罪行為”概念那樣給出“違反治安管理行為”概念,違反治安管理行為及其構(gòu)成是我國理論界借助刑法理論構(gòu)建而成的。

人們所給出的“違反治安管理行為”概念,一般是援引《治安管理處罰法》第 2條之規(guī)定,仿照現(xiàn)行《刑法》第 13條“犯罪”概念的邏輯模式而引申出來。例如現(xiàn)行通說:“根據(jù)《治安管理處罰法》第 2條的規(guī)定,違反治安管理行為是指擾亂公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利,妨害社會管理,具有社會危害性,尚不夠刑事處罰,應(yīng)當(dāng)給予治安管理處罰的行為。”該說認(rèn)為,“違反治安管理行為具備社會危害性、行政違法性、情節(jié)輕微性和應(yīng)受處罰性四個特征,應(yīng)受處罰性是指違反治安管理行為按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到治安管理處罰的行為,如果某種危害行為情節(jié)特別輕微,不需要采用行政處罰的方法,則不屬于違反治安管理行為,應(yīng)受處罰性是行為人的違法行為所要承擔(dān)的后果”[1]。筆者認(rèn)為,其實質(zhì)包括符合性、違法性、行為量 (尚不夠刑事處罰)和責(zé)任擔(dān)當(dāng)方式 (應(yīng)受處罰性中解釋的行政處罰)。但也有學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)受處罰性”是一種程度。例如:“比較輕微的具有社會危害性的行為,并不一定都會受到治安行政處罰。只有當(dāng)違法行為人的行為達到了應(yīng)當(dāng)予以治安行政處罰的程度,才構(gòu)成違反治安管理行為。”[2]筆者認(rèn)為,第二種理解中的應(yīng)受處罰性指的是一種程度,實質(zhì)仍然可以歸為量的范疇,也就是說違反治安管理的行為只有達到了一定的量才構(gòu)成違反治安管理行為。

針對違反治安管理行為的構(gòu)成理論幾乎是照搬我國刑法學(xué)中關(guān)于犯罪構(gòu)成的四要件理論,即客體、客觀方面、主體、主觀方面平面結(jié)構(gòu)理論。這樣的論述比比皆是,不再贅述。

(二)現(xiàn)行“違反治安管理行為”概念之缺陷

概念最基本的應(yīng)該解決邏輯性和實用性,筆者認(rèn)為現(xiàn)行概念存在諸多缺陷。

首先,缺乏邏輯性導(dǎo)致“違反治安管理的行為”與“違反治安管理行為”語義模糊使用。按照上述第一種說法(通說),“如果某種危害行為情節(jié)特別輕微,不需要采用行政處罰的方法,則不屬于違反治安管理行為”。按照這一模式分析《治安管理處罰法》第 19條之規(guī)定:“違反治安管理有下列情形之一的,減輕或不予處罰……”按照行政處罰一般原理,“減輕”是對已經(jīng)構(gòu)成行政違法行為的適用,“不予處罰”是對沒有構(gòu)成行政違法行為的適用 (當(dāng)然其行政違法行為的構(gòu)成理論也是采用的四要件理論)①見中國人大網(wǎng):《法律問答與釋義》[2002-04-18]。解釋:“不予處罰是指因有法律、法規(guī)所規(guī)定的法定事由存在,行政機關(guān)對某些形式上雖違法但實質(zhì)上不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法責(zé)任的人不適用行政處罰。行政處罰法對兩種情況作出了不予處罰的規(guī)定:第一是不滿 14周歲的人有違法行為的,不予處罰;第二是精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時有違法行為的,不予行政處罰?！逼鋵?《行政處罰法》第 27條第 2款也規(guī)定了不予處罰。同時該釋義認(rèn)為,“只有構(gòu)成了行政違法,才可以對行為人給以行政處罰”,構(gòu)成行政違法行為需要客體、主體、客觀方面、主觀方面四個條件。[2],那么在這里“違反治安管理”豈不是包含了雙層意思,到底是指“構(gòu)成違反治安管理行為的行為”還是指“不構(gòu)成違反治安管理行為的行為”,還是兩者兼而有之呢?按照既可以減輕處罰又可以不予處罰的處理結(jié)果來看它所指的應(yīng)該是一種兩者兼有的“違反治安管理的行為”。那就會出現(xiàn)同一個行為不同的辦案警察認(rèn)定出不同結(jié)論的現(xiàn)象,給予減輕處罰說明其構(gòu)成“違反治安管理行為”了,不予處罰說明其沒有構(gòu)成違反治安管理行為,而屬于一般的“違反治安管理的行為”,這就出現(xiàn)了身份矛盾,同一個行為怎么既可以構(gòu)成又可以不構(gòu)成違反治安管理行為呢?這樣就導(dǎo)致客觀事實與主觀認(rèn)定不相一致,這種不一致并不是因為警察法律素養(yǎng)差,而是立法的模糊語言所致。

其次是不實用,不利于辦案主體辦理案件。針對上述案例問題①,李某的行為是否構(gòu)成違反治安管理行為呢?按照現(xiàn)行違反治安管理行為套用的刑法學(xué)犯罪構(gòu)成“四要件”理論,由于主體不適格顯然不構(gòu)成違反治安管理行為。但《治安管理處罰法》第 12條規(guī)定,“不滿 14周歲的人違反治安管理的,不予處罰,但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護人嚴(yán)加管教”。監(jiān)護人接受“責(zé)令管教”是履行一種行政法意義上的義務(wù),如果監(jiān)護人不履行管教義務(wù)可以按照《未成年人保護法》追究責(zé)任,或者是必要時對未成年的行為主體實施教育矯治措施。那么,在這里履行行政法上義務(wù)的責(zé)任依據(jù)何在?是行為主體違法了還是一般的公民義務(wù)?如果不是國家設(shè)定的公民義務(wù)那就說明是由于公民的私人行為引起了行政法意義上的后果 (責(zé)任),那么這種行為就是一種違法行為,如果沒有構(gòu)成違反治安管理行為,那在這里它是一種違反什么法而產(chǎn)生的責(zé)任?這是現(xiàn)行“四要件”構(gòu)成理論無法回答的問題。

對于上述案例問題②中王某的行為,目前的理論也不能滿足其問題的解決。王某其實已經(jīng)符合搶劫罪的構(gòu)成要件,但依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定,已滿 14周歲不滿 16周歲的人以大欺小,以強欺弱,使用語言威脅或者使用輕微暴力強行索要其他未成年人的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財?shù)?不以犯罪論處。因此一般認(rèn)為,該解釋承認(rèn)這種“輕微的搶劫行為”是適用《刑法》第 13條之規(guī)定的,而在侵財?shù)倪`反治安管理行為中,它顯然又不符合最相近的敲詐勒索行為或搶奪行為的構(gòu)成要件,那么對這種行為只能放之任之[3]?！缎谭ā返?17條規(guī)定的“因不滿 16周歲不予刑事處罰的,責(zé)令他的家長或者監(jiān)護人加以管教;在必要的時候,也可以由政府收容教養(yǎng)”中的責(zé)令管教和收容教養(yǎng)措施,由于其屬于行政強制和教育矯治措施而不是行政處罰,按目前的違反治安管理行為的定義是無法容納進來的,所以這種“輕微的搶劫”在目前的違反治安管理行為面前也就好像只能“放之任之”了。

三、違反治安管理行為概念新解

針對上述情況,筆者認(rèn)為這并不是立法的缺陷所致,而是治安行政管理基礎(chǔ)理論的缺陷導(dǎo)致的。因為,先借鑒成文法后翻譯或補習(xí)理論的現(xiàn)象在立法領(lǐng)域我們已不鮮見。但如果理論嚴(yán)重滯后就會給執(zhí)法實踐中的說明理由和公安應(yīng)訴工作造成一定程度上的理論障礙。所以,筆者試圖站在前輩的肩膀上對目前的違反治安管理行為概念進行解構(gòu),以期能夠盡量滿足目前執(zhí)法辦案實踐的需要。

筆者認(rèn)為,違反治安管理行為是指違反社會治安管理類的有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定,產(chǎn)生治安行政法律義務(wù)(責(zé)任)的行為。它具有兩個基本特征。首先,其本質(zhì)特征應(yīng)是治安違法性。即違反的是有關(guān)社會治安秩序管理類的法律,這類法律不僅僅包括行政性質(zhì)的法律,甚至還包括刑法中關(guān)于保護社會治安秩序類的條款及刑事責(zé)任與行政責(zé)任的銜接等條款。因為對一些觸犯刑法規(guī)定的維護社會治安秩序類條款的行為免予刑事處罰或不予刑事處罰后會出現(xiàn)給予行政處罰、行政強制教育措施等行政處理①關(guān)于“行政處理”的概念,在中國行政法研究的語境下是指“由行政主體依法實施的、能夠?qū)π姓鄬Ψ街苯赢a(chǎn)生法律后果的行政行為”。參見宋功德:《聚焦行政處理——行政法上“熟悉的陌生人》,北京:北京大學(xué)出版社,2007,第 21頁。方式的承接,所以它應(yīng)該包括刑法中的上述條款。其次,是有責(zé)性。違反治安管理行為是一種產(chǎn)生行政法律關(guān)系中的行政義務(wù)行為,是一種能夠引起行政法律責(zé)任的行為。但行政法律責(zé)任的承擔(dān)方式不拘泥于承擔(dān)行政處罰,履行管教義務(wù)、接受收容教養(yǎng)與勞動教養(yǎng)等等均是承擔(dān)行政法律責(zé)任的方式,違法主體與責(zé)任承擔(dān)主體也并不是一一對應(yīng)的關(guān)系。例如,監(jiān)護人是履行管教義務(wù)的責(zé)任主體,但其通常并不是違法主體,這是其與刑事責(zé)任承擔(dān)主體的顯著區(qū)別。

筆者認(rèn)為,違反治安管理的行為包含違反治安管理行為。它是指一切違反治安管理類的法律 (廣義)的行為,包括產(chǎn)生治安行政法律義務(wù) (責(zé)任)的行為和產(chǎn)生刑罰責(zé)任的違反社會治安秩序的行為,它與犯罪行為是一種交叉關(guān)系。也就是說違反治安管理類法律(廣義)的行為沒有給予刑事處罰的,轉(zhuǎn)由履行行政責(zé)任方式承擔(dān)的違法行為和違反治安管理處罰法的行為均屬于違反治安管理行為的范疇。

一般來講,界定違法行為的概念之后,對違法行為的認(rèn)定離不開行為構(gòu)成理論,在違反治安管理行為的構(gòu)成理論上,行為構(gòu)成不僅僅是行為成立條件的問題,關(guān)鍵還應(yīng)當(dāng)為執(zhí)法、司法人員提供一套思維方法以便于認(rèn)定案情。所以,行為構(gòu)成理論體系應(yīng)當(dāng)反映出執(zhí)法、司法人員的思維過程,一個國家可以存在多種關(guān)于行為構(gòu)成理論體系以便于執(zhí)法、司法人員選擇。筆者試圖借鑒大陸法系國家犯罪構(gòu)成的理論結(jié)合我國刑法理論中定性與定量相結(jié)合的現(xiàn)狀,對違反治安管理行為構(gòu)成理論進行探索性建構(gòu),提出“構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、行為度 (量)、有責(zé)性”四層次位階體系,也就是說確立違反治安管理行為成立需要經(jīng)過四個階段的判斷。

在第一個階段,首先判斷一行為是否與構(gòu)成要件相符合,構(gòu)成要件是指治安管理類法律(廣義)規(guī)定的各種違反社會治安秩序行為的類型要件。

如果符合,接下去進行第二階段——違法性的判斷,這一階段的違法性判斷,并不是根據(jù)具體的違法性要素來作積極的評判,而是判斷排除行為違法性的情形是否存在,例如是否存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、法令行為等,但無責(zé)任能力人的行為不排除,因為違法主體和責(zé)任主體在行政法律關(guān)系中并非一致②違法行為主體與違法責(zé)任主體是兩個不同的概念,張文顯教授認(rèn)為,造成把二者混為一談的原因主要是我國法學(xué)界長期受蘇聯(lián)的影響,違法者應(yīng)否和能否承擔(dān)責(zé)任屬于法律責(zé)任主體的論題,兩者有聯(lián)系但卻是不同的概念。參見張文顯:《法哲學(xué)范疇研究》(修訂版),北京:中國政法大學(xué)出版社,2001年版,第 127-128頁。。

如果不存在排除違法的事由,那么就進入第三階段——行為度(量)的判斷,這一階段主要考慮是否達到立法上應(yīng)予刑事處罰的度或是否未予刑事處罰情況,度量上只考慮上限,不考慮下限,即只考慮與刑事處罰的銜接。這一考慮是鑒于我國目前刑事立法不是采用國外“立法定性、司法定量”的模式而是“既定性又定量”的現(xiàn)狀決定的,所以為了能和現(xiàn)行立法銜接這是一種不得不為的考慮,但這種定量是承擔(dān)刑事處罰責(zé)任與行政違法責(zé)任 (義務(wù))的界限,所以毋庸給行政違法行為中的違反社會治安秩序類行為再設(shè)下限,如果設(shè)一類似刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)的下限必將導(dǎo)致危害社會、侵害百姓利益的違反社會治安秩序類行為人為地?zé)o法進入警察執(zhí)法的視野,不利于公民權(quán)利保護和遏制日益惡化的社會治安秩序,不利于個體公民對違法性認(rèn)識的提高,這也是辦理治安案件采取“受案”登記方法而不是“立案”登記的程序性原理之所在。

如果不應(yīng)給予刑事處罰或未予刑事處罰,則進入最后一個階段——有責(zé)性的判斷。違法是違反法律規(guī)范產(chǎn)生法律責(zé)任 (后果)的行為,從有利于執(zhí)法、司法的角度看,從訴訟意義上應(yīng)當(dāng)在違法行為的構(gòu)成理論體系中,規(guī)定認(rèn)定責(zé)任的思維方法技術(shù)從而對法律后果進行分析。違反治安管理行為的法律后果是行為產(chǎn)生的行政法律義務(wù) (責(zé)任),理應(yīng)對它的認(rèn)定歸責(zé)給出判斷范式。刑事有責(zé)性一般包括責(zé)任形態(tài)(故意、過失)、責(zé)任能力①責(zé)任能力作為行為人主觀方面,年齡和精神病人屬于心理認(rèn)識上缺乏違法性認(rèn)識。參見《2009年國家司法考試教材》(第二卷),北京:法律出版社,2009.等行為人的主觀方面的條件,但行政責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)跳出刑事責(zé)任的歸責(zé)范式,即這里的有責(zé)性判斷不同于刑事有責(zé)性判斷。

首先,在責(zé)任主體與違法主體的關(guān)系的認(rèn)識上應(yīng)改變傳統(tǒng)思維范式。在刑法領(lǐng)域法律責(zé)任的主體必須是違法主體,是現(xiàn)代民主社會通行的責(zé)任自負(fù)原則的基本要求,即要求行為可“罰”性與主體可“罰”性之統(tǒng)一,但在民法、經(jīng)濟法、行政法領(lǐng)域由于監(jiān)護關(guān)系、代理關(guān)系、上下級關(guān)系等的存在會出現(xiàn)違法行為主體與責(zé)任主體不一致的情況,行為可“罰”性與主體可“罰”性并非統(tǒng)一。所以,在責(zé)任承擔(dān)主體上應(yīng)當(dāng)把違反治安管理行為的主體與責(zé)任承擔(dān)的主體在一定范圍內(nèi)適當(dāng)分開,即在行政處罰作為責(zé)任承擔(dān)方式的范圍內(nèi)要求兩者的一致性。

其次,應(yīng)在責(zé)任能力與責(zé)任形態(tài)上分層次分析。一是責(zé)任能力條件中的責(zé)任年齡和精神病因素作為行政法律責(zé)任中承擔(dān)行政處罰責(zé)任的歸責(zé)條件仍然適用,因為在此范圍內(nèi)違法主體與責(zé)任主體是一致的,年齡和精神病因素不是行政責(zé)任的排除條件,僅僅是排除行政處罰這種行政責(zé)任承擔(dān)方式對違法主體的適用。二是責(zé)任形態(tài)(故意、過失)可以不予過多考慮。如果強調(diào)違反治安管理行為是秩序犯,那么對違反治安管理行為的主觀構(gòu)成方面將淡化[4],對于秩序犯只要客觀上有破壞秩序的行為就足以構(gòu)成[5],例如,我國臺灣地區(qū)的《社會秩序維護法》第 7條規(guī)定:“違反本法行為,不問出于故意或過失,均應(yīng)處罰。但出于過失者,不得罰以拘留,并得減輕之?！绷硗鈴男姓ǖ幕驹砩峡?通說認(rèn)為,“行政違法的判斷,基本上屬于客觀判斷,即只要行為人客觀上違反了行政法律規(guī)范,就構(gòu)成行政違法,而不必過問主觀是否有過錯,除非法律另有規(guī)定的情況”[6]。所以,主觀方面的因素不影響行政違法行為的成立,只是決定責(zé)任的大小與責(zé)任的具體承擔(dān)方式。

再次,在具體責(zé)任的承擔(dān)方式上可以用“行政處理”的概念囊括。能夠適用行政處罰的選擇給予行政處罰的方式承擔(dān),無法適用行政處罰的可以運用行政處理的其他方法,例如給予勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、責(zé)令管教、強制戒毒、強制檢查性病、收容教育等方式,只要是具體行政行為均可運用。

四、意義與作用

對違反治安管理行為概念的梳理與重構(gòu),目的是解答公安機關(guān)行政案件辦理實踐中的理論困惑,使立法與執(zhí)法實踐邏輯上嚴(yán)密而又和諧,筆者期望前文所述觀點在以下幾個方面起到積極作用。

第一,能夠解答辦案實踐中的問題。例如運用本文的“違反治安管理行為”與“違反治安管理的行為”這兩個概念的范圍區(qū)分,結(jié)合本文的違反治安管理行為構(gòu)成體系能夠回答開篇案例中所提出的問題①,即李某的行為構(gòu)成違反治安管理行為,只不過其違法行為責(zé)任由其監(jiān)護人承擔(dān)而已。

第二,可以促進犯罪與行政違法行為懲罰機制的協(xié)調(diào)。利用本文的概念能夠回答開篇案例中所提出的問題②,即王某的行為也屬于違反治安管理行為,可以運用責(zé)令管教、收容教養(yǎng)等行政處理方式與《刑法》第 17條的規(guī)定相承接,而不是“放之任之”。

第三,可以促進《治安管理處罰法》法條邏輯上的統(tǒng)一。因為年齡和精神病因素不排除行政違法行為的成立,利用本文的違反治安管理行為構(gòu)成體系可以得知行政處罰中“不予處罰”,其適用的前提是違法行為已經(jīng)成立,而不涉及違法行為成立的構(gòu)成要件。那么,中國人大網(wǎng)《法律問答與釋義》中“不予處罰”的釋義值得商榷,如果拋棄該釋義的觀點,結(jié)合構(gòu)成體系中量的解釋,《治安管理處罰法》第 19條之“減輕處罰”與“不予處罰”的問題就迎刃而解。即,19條中“下列情形之一”的五項情節(jié)中的“(二)主動消除或減輕違法后果,并取得當(dāng)事人諒解的……(四)主動投案,向公安機關(guān)如實陳述自己的違法行為的;(五)有立功表現(xiàn)的”,從辯訴交易的原理可以理解這三種情形已經(jīng)構(gòu)成違法性行為,只不過執(zhí)法政策對其存在鼓勵性妥協(xié);五項情節(jié)中的“(三)出于脅迫或誘騙”其實屬于意識不能自治,但主觀的問題不影響行政違法行為的成立;五項情節(jié)中的“(一)情節(jié)特別輕微”屬于 (度)量的范疇,但如果將“罪量因素”作為行政違法行為的構(gòu)成要件要素的話我們考慮的是刑事處罰的度,即前文所述的只需考慮上限不考慮下限。所以,如此看來《治安管理處罰法》第 19適用“減輕處罰”與“不予處罰”的邏輯前提也就統(tǒng)一了,即五項情形均已構(gòu)成違反治安管理行為。在此意義上的“不予處罰”使《治安管理處罰法》第 9條、第 12條、第 13條、第 14條、第 19條和《執(zhí)行解釋 (一)》第 3條中的不予處罰使用的語境得以統(tǒng)一。

第四,使正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險行為在辦理治安案件中得以合理定位。根據(jù)本文的觀點,正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險是違法性的阻卻事由,不構(gòu)成違反治安管理行為,這樣做就能對今天“打架”類治安案件辦理中不分清紅皂白各打 50大板的現(xiàn)象從理論上有所遏制,從而使執(zhí)法趨于實質(zhì)合理。

第五,使勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、強制戒毒等教育矯治措施的合理性得以加強。目前,很多人對公安行政強制措施及教育矯治措施提出種種質(zhì)疑,特別是勞動教養(yǎng)制度甚至出現(xiàn)了合理性危機。引入行政處理概念后,從違法行為人的人格和人性角度考慮的勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)制度在行政處理框架的容納下可以獲得合理的身份,公安機關(guān)辦理這些行政案件也就名正言順,為“違法行為矯治法”的性質(zhì)的切入奠定了基礎(chǔ)。承擔(dān)行政違法責(zé)任的勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、強制戒毒、強制治療、責(zé)令管教等各種方式如果和行政處罰方式互相配合從而使行政處理的復(fù)合功能得以發(fā)揮,可以彌補當(dāng)前辦案中違背基本原理的“只罰不教”現(xiàn)象的缺陷。長遠看來,處理方式的多樣化,可以促使社會治安秩序的行政治理理念從懲罰性治理向綜合治理轉(zhuǎn)變,使教育與預(yù)防作用得到強化,使教育與處罰結(jié)合的原則得到實際落實的制度空間,同時對于公安機關(guān)及其民警來講,使其對治安案案件調(diào)查與處理的駕馭能力也得以加強。

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