王平原

(中國人民公安大學學報編輯部，北京100038)

論鴉片戰(zhàn)爭與晚清法制

王平原

(中國人民公安大學學報編輯部，北京100038)

清中期以后，由于貪污腐敗、瀆職枉法現(xiàn)象大量存在，禁煙法令愈來愈嚴，效果卻越來越差。林則徐采用了非常嚴厲的法律措施來禁絕鴉片，但清政府此時已經(jīng)無力承擔這樣一次嚴厲的法制行動。以許乃濟為代表的弛禁主張實際上承認了晚清法制已無力承擔禁煙重任。清政府采取以英官管束英民的政策，體現(xiàn)出為了王權穩(wěn)定而不惜犧牲國家主權的傾向。但英國人和英國政府卻一以貫之地窺視中國的司法主權，林則徐廣州禁煙與英國謀求在華司法權的追求發(fā)生了強烈沖突，鴉片戰(zhàn)爭不可避免。1842年的中英《南京條約》是用條約體系控制中國的開端，“惡法不遵”是西方國家在中國建立領事裁判權的借口，會審制度是雙重標準下對中國司法權的進一步侵占。

鴉片戰(zhàn)爭;司法主權;領事裁判權;條約體系

1840年6月開始的第一次鴉片戰(zhàn)爭，是中國歷史上的重大事件，中國近代史由此開端。自此以后，有數(shù)千年歷史的中國逐步淪為半殖民地半封建國家。170年之后的今天重提這段歷史，研究其發(fā)生之前的法制狀況、其間的法制爭斗以及其后對法制的影響，仍然有著十分重要的價值。

一、晚清法制腐敗是鴉片戰(zhàn)爭的重要內(nèi)因

鴉片戰(zhàn)爭是英國對中國發(fā)動的侵略戰(zhàn)爭，歸其原因，帝國主義的侵略本性是毫無疑問的。但如果僅僅停留在這一點上，或者把鴉片戰(zhàn)爭發(fā)生的原因完全歸咎于這一點，無疑也是不正確的。如果從中國內(nèi)部，也就是當時的清朝政府和社會來找原因，我們會發(fā)現(xiàn)，其中一個重要的原因就是清代司法的腐敗。而這一點在許多時候、在許多著述里都被忽略了。

(一)清中期以后法制松弛是鴉片泛濫的主要原因

鴉片，俗稱大煙，又稱阿芙蓉，是罌粟果內(nèi)乳汁經(jīng)干燥而成的褐色塊狀物品。鴉片原產(chǎn)于南歐及小亞細亞，后來傳到了阿拉伯、印度及東南亞等地。鴉片具有強烈的麻醉功能，吸食易成癮，難以戒絕。但它含有嗎啡，能鎮(zhèn)痛安眠，所以在唐代已經(jīng)有少量鴉片輸入中國，并且很早就作為麻醉藥品進入了李時珍所著的《本草綱目》中。

中國歷來強調(diào)關津之禁，現(xiàn)存最早最完整的法典《唐律疏議》在《衛(wèi)禁律》中就有許多專門規(guī)定?！缎l(wèi)禁律》在唐律中占有非常重要的地位，因此它緊隨作為律典總則的《名例律》。唐律500條，《衛(wèi)禁律》中即有“私度及越度關”、“不應度關而給過所”、“關津留難”、“私度有他罪”、“人兵度關妄隨度”、“赍禁物私度關”、“越度緣邊關塞”等條，專門對關、津等處的管理加以規(guī)定。這里的關、津還并不是專指設置在邊境地區(qū)的關口，而是包括廣大內(nèi)陸地區(qū)在內(nèi)的所有關津要害地區(qū)，對于邊境地區(qū)的關塞，唐律專門用“緣邊”一詞加以限定。對于緣邊關塞的管理，則更嚴格。除了人員出入的限制外，對于貨物的限制更嚴。自唐以后，各朝關津之防仍然非常嚴格。而到清初，由于鄭成功占據(jù)臺灣圖謀反清復明，清政府對東南沿海的海禁實行得更為嚴格，鴉片煙亦在禁止之列?！洞笄迓衫芬?guī)定:“興販鴉片煙，照收買違禁貨物例，枷號一個月，發(fā)邊衛(wèi)充軍。如私開鴉片煙館，引誘良家子弟者，照邪教惑眾律，擬絞監(jiān)候;為從，杖一百、流三千里。船戶、地保、鄰佑人等，俱杖一百、徒三年。如兵役人等借端需索，計贓照枉法律治罪。失察之汛口地文武各官，并不行監(jiān)察之海關監(jiān)督，均交部嚴加議處。”［1］

由于有上述法律對鴉片的輸入加以嚴格控制，且清代前期法禁森嚴，法律規(guī)定得到了很好的執(zhí)行，因而雖然中國人一直有用鴉片作藥傳統(tǒng)，但清代前期每年輸入的鴉片數(shù)量一直在一個很小的、可控制的范圍內(nèi)。但清中葉之后，隨著清朝官場的腐敗與司法的松弛，鴉片輸入數(shù)量開始增加。嘉慶元年(1796年)，朝廷再次下詔嚴禁鴉片煙輸入。但由于官吏貪污、受賄與瀆職，鴉片輸入數(shù)量反而越來越大，白銀外流量也越來越大，政府財政也越來越困難，清政府只好越來越頻繁地重申和加重鴉片禁令。清道光元年(1821年)，兩廣總督阮元遵旨宣布:嗣后，凡吸食鴉片煙者，輕者枷、杖、徒、流，重者絞監(jiān)候。并嚴令斷絕澳門與黃埔之間交通，防止鴉片由澳至粵，但禁煙的效果并不理想［2］。道光十年(1830年)，鄧八販賣鴉片煙案發(fā)，刑部按照收買違禁貨物例擬判其充軍刑。根據(jù)以往定例，鄧八因其親老丁單可以留養(yǎng)而不充軍。但道光皇帝認為:“惟鴉片煙貽害生民，屢經(jīng)嚴禁，而奸徒仍敢藐法販賣，罪既無可復加，若再以親老丁單準其留養(yǎng)，殊不足以儆藐玩?！保?］(P426)最后，鄧八仍然被充軍到近邊，不準留養(yǎng)。道光十二年(1832年)，定買食鴉片煙例，規(guī)定:“軍民人等買食鴉片煙，不將賣煙之人供出，照販賣為從滿徒例，系官職，加一等，杖一百，流二千里?！保?］(P427)

但是，此時的法制經(jīng)過一百余年的盛世之后，和清代前期相比已經(jīng)發(fā)生了很大變化，表現(xiàn)在司法領域，就是由于貪污腐敗、瀆職枉法現(xiàn)象大量存在，許多法令已經(jīng)變成具文。因而禁令雖越來越嚴，效果卻越來越差?！肚迨犯濉穼α愣⊙笊系镍f片煙走私進行了一番生動的描述:“道光初，英吉利大舶終歲停泊于零丁洋大嶼山等處，名曰躉船。凡販鴉片煙至粵者，先剝赴躉船。然后入口省城，包買戶謂之窯口，議定價值。同至夷船，兌價給單，即雇快艇至躉船，憑單取土。其快艇名快蟹，械炮畢具，行駛?cè)顼w。兵船追捕不及，灌輸內(nèi)地。愈禁愈多，各項貨物亦多從躉船私售。紋銀之出洋，關稅之偷漏，率由于此。迭經(jīng)諭飭，驅(qū)逐嚴拿，而躉船停泊、快蟹遞私如故。”［4］

(二)弛禁主張實際上承認了晚清法制已無力承擔禁煙重任

禁條越來越多，但鴉片的輸入量與白銀的輸出量卻越來越大，以致最后連統(tǒng)治集團內(nèi)部也對禁煙是否有效發(fā)生了疑問。19世紀30年代后期，清政府內(nèi)部就如何解決鴉片泛濫問題展開了激烈爭論。1836年6月，曾任廣東按察使多年的太常寺少卿許乃濟上道光帝《鴉片例禁愈嚴流弊愈大亟請變通辦理折》，其基本點就是鴉片貿(mào)易合法化、提高鴉片稅收、準民間自種罌粟和嚴禁官員、士子、兵丁等吸食，否則立予斥革。許乃濟的奏折，在朝臣中得到大學士阮元(曾任兩廣總督)的強有力支持。同年9月，在打擊鴉片走私前沿的兩廣總督鄧廷楨、粵海關監(jiān)督文祥等也上奏支持許乃濟的弛禁主張。公行和地方官員紛紛表示贊同并提出具體弛禁方案。鄧廷楨等綜合各種建議，擬成具體章程9條上奏，全面支持徐乃濟的馳禁主張［5］(P49－58)。許乃濟建議鴉片貿(mào)易合法化，實際上默認了禁煙之無效，而無效的原因就是賄賂公行所導致的執(zhí)法腐敗。所以，弛禁一經(jīng)提出，不僅在當時遭到主張嚴禁的官僚強烈反對，最高統(tǒng)治者道光帝也偏向于嚴禁。1837年1月，鄧廷楨等不得不上奏，聲明放棄弛禁主張。1838年許乃濟被“降為六品頂帶，即行休致，以示懲儆”［5］(P319)。

許乃濟的觀點一直不為許多人注意，或者直接被當作主和派、投降派加以批判。事實上，關于包括鴉片煙在內(nèi)的毒品是用禁的辦法還是用弛的辦法來解決，直到今天也還是一個有爭論的學術問題。許乃濟等已經(jīng)認識到，到道光時期時，整個帝國的法制已經(jīng)病疴沉重，難以承擔禁煙重任，所以像曾經(jīng)主張禁煙的阮元等反而一改初衷，支持許乃濟的主張。許乃濟的主張是在看到法律手段無效之后，轉(zhuǎn)而試圖通過經(jīng)濟方法來解決鴉片問題。就是要求把鴉片當作一種商品來對待，然后按商品經(jīng)濟的價值法則，嚴格實行貿(mào)易保護主義，運用關稅壁壘和對等貿(mào)易手段，把英國鴉片擠出國內(nèi)市場。對此，馬克思1858年曾經(jīng)評論:“早在1830年，如果征收25%的關稅，就會帶來385萬美元的收入，到1837年，就會雙倍于此。可是，天朝的野人當時拒絕一項隨著人民墮落的程度而增大的稅收。……英國政府在印度的財政，實際上不僅要依靠對鴉片的貿(mào)易，而且還要依靠這種貿(mào)易的不合法性。如果中國政府使鴉片貿(mào)易合法化，同時允許在中國栽種罌粟，英印政府的國庫會遭到嚴重災難?！保?］(P718－719)當代，也有學者認為:“許乃濟經(jīng)濟思想指導下的對策，是迄今看到的可以不通過戰(zhàn)爭，挫敗西方殖民者對中國罪惡企圖的最早的一個理性解決方案?！保?］

(三)林則徐嚴法禁煙的主張實際已無相應的法制基礎

與弛禁派相對立的是嚴禁派。道光十八年(1838年)，鴻臚寺卿黃爵滋向道光遞上了一份《請嚴塞漏卮以培國本疏》，主張“重治吸食”。他指出:自煙土入中國，粵奸商勾通巡海弁兵，運銀出洋，運土入口，導致白銀大量流失。耗銀之多，由于販煙之盛;販煙之盛，由于食煙之眾。實力查禁，宜加重罪名，“重治吸食”。他建議由皇帝嚴降諭旨，通告全國，在一年之內(nèi)戒絕吸食鴉片。如果一年后仍然吸食，則是“不奉法之亂民”，“罪以死論”。道光帝在接閱奏折的當天，即下達諭旨，要求地方長官發(fā)表意見，進行討論。對這一討論的性質(zhì)，以往史學界多以對待黃爵滋意見的態(tài)度為標準，把他們劃為嚴禁與弛禁兩派，并把這場討論描繪成嚴禁派與弛禁派的一場激烈斗爭。實際上，“這不是一場嚴禁派和弛禁派的激烈斗爭，而是一次圍繞如何才能禁絕鴉片而展開的大討論”［8］。

在一場圍繞如何才能禁絕鴉片而展開的大討論中，各派意見不一。嚴禁派在厲禁鴉片這一問題上意見一致，但在具體措施上卻有不同見解。林則徐是主張以斷絕鴉片來源為禁煙重點的代表人物，他聲言:“此禍不除，十年之后不惟無可籌之餉，且無可用之兵?！保?］(P1091)林則徐的話打動了道光帝，召見林則徐19次后，任命林則徐為欽差大臣，赴廣州主持禁煙。林則徐則采用了非常嚴厲的法律措施來禁絕鴉片，在進行虎門銷煙的同時，定禁煙章程，規(guī)定:“凡開設窯口及煙館，與興販吸食，無論華洋，均擬極刑。”［4］(P9282)

事實上，清政府此時已經(jīng)無力承擔這樣一次嚴厲的法制行動。馬克思一語道破了導致鴉片戰(zhàn)爭發(fā)生的內(nèi)在原因以及鴉片煙對統(tǒng)治階級的真正危害:“天朝的立法者對違禁的臣民所施行的嚴厲懲罰以及中國海關所頒布的嚴格禁令，結果都毫不起作用。中國人的道義抵制的直接后果就是，帝國當局、海關人員和所有的官吏都被英國人弄得道德墮落。侵蝕到天朝體系之心臟、摧毀了宗法制度之堡壘的腐敗作風，就是同鴉片煙箱一起從停泊在黃埔的英國躉船上被偷偷帶進這個帝國的?！保?］

在這里，馬克思說的是，從本原上來講，并不是英國人破壞了清朝的法制，而是清政府自己的官吏破壞了清朝的法制。這個柱石原本已經(jīng)遭到嚴重的侵蝕，已經(jīng)難以承受任何撞壓，英國侵略者發(fā)動的鴉片戰(zhàn)爭實際上只是把一根已經(jīng)被蛀得滿是孔洞的柱子撞倒的外力而已。因此，其唯一的結果只能是:林則徐的禁煙必然以悲劇收場，“任何一個處在林則徐地位的官員都會同樣地遭到失敗和受到處分”［10］。

二、鴉片戰(zhàn)爭肇端于對外國人的司法管轄權問題

(一)皇權理論下的“化外人”管轄權

主權是近代民族國家興起后的產(chǎn)物，國家主權以及與之相關的國家管轄權是近代歐洲文明的產(chǎn)物，接受所在國的法律的約束與管理是歐洲人公認的準則。當時最負盛名的瑞士國際法學家滑達爾(M．D．Vattel)在《國際法》中明確說:“與某一地域結合在一起的主權，使一國在其領土或其所屬國家建立起司法權，由其行省官員或君主在其司法權所及的所有地方執(zhí)行司法審判，認定犯罪行為?！保?1］

相比之下，盡管中國各朝政府長期以來對境內(nèi)的居民實際行使著管轄權，但其理論根據(jù)并非近代以來興起的國家理論，而是傳統(tǒng)皇權理論，其核心是皇帝的至尊地位和萬邦來朝的外交禮儀，西方通行的國際準則在中西交往中毫無地位可言。在西方人看來，領土主權是國家對作為權利客體的領土享有的權利，是對領土的所有權，表現(xiàn)為國家對領土的實際占有和直接管理。而在傳統(tǒng)的封建專制統(tǒng)治者頭腦中，中國的領土主權集中體現(xiàn)為帝王的絕對統(tǒng)治權，是權力行使時的空間范圍，而不是權利客體。帝王權力的對象是其臣民而不是領土本身，君主的地位和尊嚴并非表現(xiàn)為對領土的實際擁有，而是臣民對君主的服從。對在中國的外國人的司法管轄的法律規(guī)定，現(xiàn)存最早、最完整的法律記載是《唐律疏議》的“諸化外人相犯條”規(guī)定:“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法;異類相犯者，以法律論?！保?2］但到了明清，律典再沒有提及“同類自相犯者，各依本俗法”，而更強調(diào)了對“化外人”的絕對管轄權，但實際上并沒有完全按照法律規(guī)定對外國人犯罪尤其是同類相犯之罪實行完全的管轄，而是更多地根據(jù)唐律的規(guī)定，放棄對外國人之間犯罪的管轄。例如，從17世紀開始，由于地理大發(fā)現(xiàn)帶動的遠洋航行的風行以及經(jīng)濟發(fā)展所帶來的世界貿(mào)易的快速增長，到達中國的外國人也越來越多，尤其是廣州這個清政府規(guī)定的通商口岸，更是日益龐大的船隊、日漸增多的船長與水手活動的地方。1715年英國東印度公司廣州商館建立時，英國大班與粵海關達成九點協(xié)議，其中第二條規(guī)定:“如果英國(大班之)仆役滋事、犯錯，須受懲罰，則不應由中國人施以懲戒，而應向大班投訴，由后者視其罪錯程度負責予以充分懲處?！保?1］1736年，英國大班又在寧波與當?shù)毓賳T達成一項更進一步的協(xié)議:“若有中國人虐待或傷害歐洲人，由中國官員加以適當懲處;而如有歐洲人傷害或虐待中國人，我們將根據(jù)自己的法律自行懲辦。”［11］這樣，英國人，甚至歐洲人如此輕易地取得了不受清朝法律管轄的特權。這種情況的發(fā)生，并不是由于“英國人利用中國地方官員在此問題上的疏忽”［11］，而是由于包括清朝皇帝在內(nèi)的整個清朝統(tǒng)治集團完全沒有司法主權的概念造成的?！盀榱藴p少司法糾紛引起中英爭端，清政府采取以英官管束英民的政策，也同樣體現(xiàn)出為了王權穩(wěn)定而不惜犧牲國家主權的傾向”［13］。

最能表現(xiàn)這種無知與傲慢的是乾隆帝對1754年英法兩國水手沖突案的處理。1754年9月，在廣州的英法兩國水手發(fā)生沖突，英國水手查爾斯·布朗(Charles Brown)在一次英法兩國水手的斗毆中被法國水手弗蘭西斯·路易·理奇蒙(Franics Louis Richmond)擊斃，英方要求中國政府處治案犯。按照清律，自然應該按律懲治，何況又有受害人方的要求。就是按唐律的規(guī)定，也可以劃為“異類相犯”，按照法律懲處。但乾隆帝卻把所有外國人都劃為“外洋夷人”加以寬大:“外洋夷人，互相爭競，自戕同類，不必以內(nèi)地律法繩之。所有時雷氏一犯，著交該夷船帶回法蘭西國。并將按律應擬絞抵之處，行知該夷酋，令其自行處治。”［14］

乾隆帝作出這一決定沒有任何法律上的根據(jù)，也沒有任何主權的考慮，其唯一考慮的就是如何顯示皇權的專斷與皇恩的浩蕩。

(二)英國人一以貫之地窺視中國的司法主權

1600年，東印度公司獲得英皇的特許狀，成為英國壟斷經(jīng)營對東方，主要是對印度和中國的貿(mào)易機構。它先是在印度建立根據(jù)地，隨后通過戰(zhàn)爭排擠法、荷等國勢力而取得了在印度的統(tǒng)治地位。與此同時，東印度公司還成功地把“英國臣民無論在遠東何處均受英國的保護”的觀點與政策強加給了印度。1715年英國東印度公司廣州商館建立時，英國大班與粵海關達成的協(xié)議，以及1736年英國大班在寧波與當?shù)毓賳T達成的協(xié)議，便是這種努力的一部分。由于統(tǒng)治者無知自大而主動放棄司法主權，這一努力在國家層面也得到了某種程度的認可。如清乾隆八年(1743年)兩廣總督策楞就奏準:“嗣后在澳民、番，有交涉謀害、斗毆等案，其罪在民者，照例應遵行外，若夷人罪應斬絞者，該縣于相驗之時，訊明確切，通報督撫，詳加覆核。如果案情允當，該督撫即行批飭地方官，同該夷目將該犯依法辦理，免其交禁解勘。乃一面具實奏明，并將招供報部存案。”［15］但直到1754年前，英國人對清政府對外國人之間導致死亡的案件的管轄權還是服從的。1754年英法兩國水手互毆致死案發(fā)生后，法國大班杜蒙(Dumont)等要求不將犯人交中國政府，認為由中國人處理意味著承認清政府“有合適的資格來決定我們的爭端”，但英國人仍然認為“只有中國政府才有裁判權”，堅持向兩廣總督控告了法國水手，兩廣總督最后迫使法國人交出了兇手并按中國法律進行了處理［11］。

事情在慢慢地發(fā)生著變化。1784年，英國散商船“休斯夫人”號在黃埔江鳴放禮炮時，意外命中一艘中國駁船，導致三人受傷，其中兩人傷重身亡的嚴重后果。英國大班及船長以該炮手系誤傷而非故殺為由不交出肇事炮手，首次公開反抗清政府的司法管轄權。廣東當局最后不得不用停止貿(mào)易等措施迫使英國人交出該炮手并對其執(zhí)行了絞刑。但是，“以后的英國刑事犯罪嫌疑人就再也沒有交由中國審判了”［16］。1800年，英船樸維頓號(Provence)停泊黃埔時，夜間船上的觀察員因懷疑有人割船纜而開槍擊傷一華人，中方命令大班交出了兇犯。但該案開始了一個危險的先例，即對英國的刑事犯開庭審理時，“歐洲人有全部自由決定認為適當?shù)墓賳T出席”。此案最后因未導致死亡而以告誡英方不許放槍而了結。“無論如何，這個特例已迫使總督由此放棄中國的固有習慣”［17］。1807年，廣州發(fā)生英商船海王星號(Neptune)水手毆斃華人事件。這本是一樁完全應由中國管轄的刑事案件。但是卻在中國領土上首次出現(xiàn)了中西會審公堂，英國人參與了中國人主持的審判，最后在英國艦長的強制和威脅中，將兇手處以輕微刑罰了事?！坝⑷酥饾u跋扈，實萌孽于是時”［15］。1821年，英國陀跋士號(Tobazi)船員打死兩名中國人，打傷四人。事后，中國當局雖然以停止貿(mào)易為手段等要求英方交出兇手，英船卻并不理會，而是揚帆回國。時任兩廣總督的阮元無可奈何，只好要求東印度公司廣州大班寄信回國，要英國當局“確查兇夷正身，自行正法，以結此案”［18］。

(三)英國政府參與謀求在華司法管轄權

除了在具體案件上軟磨硬抗外，英國政府也逐漸出面提出了管轄權問題。1784年的“休斯夫人”號案發(fā)生后，英國大班致函東印度公司董事部，要求通過“使中國人畏懼”的方法獲得以下權益:“在發(fā)生兇殺案時，嫌犯應由我們審理，一名中國官員出席;如果發(fā)現(xiàn)該犯有罪，則將他交出;但如果發(fā)現(xiàn)他是無辜的，則應允許我們保護他——如果其行為證明僅是誤殺，他們應同意予以適當量刑，例如一年監(jiān)禁，或是其他我們事先約定的刑罰?！保?1］此后，類似的建議由英國的廣州大班這樣的層級逐漸上升至東印度公司層面，最后再上升到英國政府層面，由個案的管轄轉(zhuǎn)而要求普遍的“治外法權”。1788年，英國派遣喀斯喀特(C．Cathcart)前往中國時給他的任務就有“你要努力在最有利的條件下去獲得關于警察管理權及用我們的司法權管轄本國臣民”等內(nèi)容，“這是英政府第一次明確提出要在中國享有治外法權”［16］。英國政府隨后派出的馬嘎爾尼使團亦負有同樣的任務。到1830年，英國已經(jīng)開始以建立對在華英國人的司法管轄權為目的的國內(nèi)立法活動。1833年8月28日，英國政府正式公布了由議會通過的《中國和印度貿(mào)易法案》。其第六條明確規(guī)定:“茲規(guī)定皇帝陛下以一敕令或數(shù)敕令與一委令或數(shù)委令，經(jīng)皇帝在閣議以便利有益者，得畀予各該監(jiān)督或一監(jiān)督以管理英國人民在中國國境任何部分以內(nèi)之商務之權，又得制定頒布關于該處商務暨管理中國境內(nèi)英國人民之教令則例，又得對于違犯此項教令則例之應照敕令或各敕令所定實行者，科以罰金沒收監(jiān)禁之刑，又得組織具有刑事及海軍裁判權之公堂一所，以審理英國人民在中國領土口岸海港及在中國海岸三十英里以內(nèi)之公海所犯各案，又得于上開各監(jiān)督中，指派一人，為該公堂審判官，其余為執(zhí)行審判之官，又得批給其在閣議以為理應發(fā)給各該官之薪俸。”［19］由此，英國完成了駐華商務監(jiān)督設立司法機構、行使治外法權的國內(nèi)立法。

1837年9月20日，幾名英國船上的印度水手將一名中國平民剌傷，被廣東當局扣押，英國此時的駐華商務監(jiān)督義律態(tài)度強硬地表示:作出讓中國官員根據(jù)中國法律審判英人的讓步是不可能的。他要求按英國法律審判此案，并最終使兇手成功逃脫中國法律懲罰。同時，義律也摸準了清王朝缺乏歐美現(xiàn)代國家的司法主權意識、隨意放棄自己的司法主權以炫耀自己“天朝大國”地位，以及讓出自己的司法權力而讓外國人自行維持治安以達到“以夷制夷”的目的的無知觀點，并借機大肆掠取中國的司法主權。1838年，義律組織起了一支水上警察力量，并開始按照英國方式在中國水域執(zhí)法，而且其行動得到了英國政府某種程度的認可。這無疑是侵犯中國的司法主權的具有長遠歷史意義的嘗試。但是，他的進一步行動被林則徐的廣州禁煙所打斷。

(四)林則徐廣州禁煙與英國謀求在華司法權的追求發(fā)生了強烈沖突

1839年3月10日，林則徐抵達廣州，正式履行欽差大臣職責，主持禁煙工作。3月18日，林則徐傳訊行商，頒給諭帖二件:一諭行商，責令夷人呈繳鴉片，并出具永不夾帶甘結(如經(jīng)查出夾帶，人即正法，貨盡入官)。二諭夷人，令邀煙具結，并示以決心，動以利害。限三日取結。也就是說，林則徐一開始就用具結的方式明確告訴外國人，他們在中國必須接受中國的司法管轄。盡管有御史批評要求夷人出結是徒具虛文，但林則徐認為:彼國重然諾，不肯出結，愈不能不向索取，持之益堅。這里，林則徐堅持要外國人具結，表面上看來是對其信譽的輕信，實際上還是借具結這一形式，更加明確地向外國人宣示中國對其所具有的司法管轄權?！皳Q句話說，具結的目的就是置外夷于公認的中國司法管轄之下”［20］。因此，司法主權的爭執(zhí)從一開始便成為鴉片戰(zhàn)爭的重要原因，對中國司法主權的破壞與維護也是以鴉片戰(zhàn)爭為開端的中國近代史的一個重要方面。

林則徐的行動打亂了英國人謀求治外法權的步伐。但是，因工業(yè)革命而進入資本主義高速發(fā)展階段的英國已經(jīng)把它不可一世的霸權展現(xiàn)出來。時任英國外交大臣的巴麥尊堅決主張:“一個英國人無論何時何地可以指望本國政府的保護，不受外國專橫武斷的起訴。”［10］也就是說，英國人希望得到治外法權的步伐不會停止。由此，中英兩國在司法主權方面沖突激化。而鴉片戰(zhàn)爭前發(fā)生的尖沙嘴華民被毆致死案則成為戰(zhàn)爭的直接導火索。1839年7月7日，英國人在尖沙嘴酗酒行樂，肆意搶劫，并用棍棒毆打中國人林維喜致死。事發(fā)后，英國人拒絕交出致死人命者。1839年7月26日，義律正式發(fā)布公告，宣布建立英國在華法庭，并于8月12日在香港海域的英國戰(zhàn)船上開始開庭審理林維喜案，企圖通過實際案例實現(xiàn)英國法律的管轄權及于中國領土的主張。林則徐拒絕接受他的這一做法。中方遂采取斷其食物、撤回為其服務的工人的辦法圍困英人，以迫使其交出兇犯，由此引發(fā)了雙方的軍事沖突。至此，鴉片戰(zhàn)爭實際已經(jīng)開始。

三、用條約體系建立起來的領事裁判權是鴉片戰(zhàn)爭的重要后果

(一)1842年的中英《南京條約》是用條約體系控制中國的開端

所謂條約，一般指兩個或兩個以上的國家關于政治、經(jīng)濟、文化、貿(mào)易、法律、軍事等方面規(guī)定彼此間權利義務的各種協(xié)議的總稱。中國歷史上雖然曾出現(xiàn)過一些特例，如春秋時代各國相互之間結盟以及宋與遼、西夏的和議，但總的來說是沒有條約傳統(tǒng)的。清朝最早的條約實踐是清康熙二十八年(1689年)與俄國簽訂的《尼布楚條約》，這是一個在形式上完全符合西方標準的近代條約，學者對這一現(xiàn)象的解釋是:“這一現(xiàn)象使人首先注意到以中國代表團譯員身份參與尼布楚談判的耶穌會士所發(fā)揮的作用，但歸根結底還在派遣耶穌會士參加談判的康熙皇帝。”［20］

但是，康熙皇帝雖然決定要與俄國講和并試圖用一個按照西方標準簽訂的條約來約束俄國，但他并未打算以此創(chuàng)立一個與西方國家建立條約關系的先例。相反，已經(jīng)接受以儒家文化為主的漢民族傳統(tǒng)文化的康熙皇帝顯然不想用這樣一個按照近代國家間的平等條約關系來打破傳統(tǒng)文化數(shù)千年來所精心塑造起來的天朝大國、華夷之分的正統(tǒng)觀念，從而破壞他那經(jīng)過艱苦努力才被中原文化所認可的四海一尊的盛世明君的形象，他不愿此事在國內(nèi)引起關注，并竭力掩飾這一行動，因此《尼布楚條約》的內(nèi)容在當時并沒有以中文形式公布。這樣，《尼布楚條約》雖然是中國和外國簽訂的第一個平等條約，但它對中國統(tǒng)治者的條約觀念并沒有什么影響，條約作為國家之間交往的法律形式并沒有得到他們的認可。

歷史進入19世紀后，以條約這種法律形式來處理國家之間的關系，在歐洲已經(jīng)習以為常。因此，當英國決定以戰(zhàn)爭手段將它與中國的關系建立在條約的基礎上時，其首要目標就是“如果就英國要求的事項同中國政府達成任何協(xié)議，該協(xié)議應當用一項條約的形式記錄下來”［20］。1842年8月29日，中英兩國簽訂了《南京條約》。與《尼布楚條約》一樣，在文本、寫制、簽署等方面都是按照歐洲通行的國際慣例進行的，英國人簽字的條約是用中文寫的，文中提到雙方時都用同樣的抬頭書寫，以示中、英兩國處于平等地位。然而，與《尼布楚條約》相類似，《南京條約》的“這些表示平等的格式并未表現(xiàn)在送交北京的條約文本上”［10］，因為狂妄自大的清朝統(tǒng)治者在文化心理上并不認可世界上會有一個與其具有平等地位的國家的存在。當然，從另外一個角度來看，掩蓋在《南京條約》形式上的平等之下的是實質(zhì)的不平等。這種不平等首先體現(xiàn)在“炮艦出條約”的中外交涉方式上，條約代表的是勝者的意志，所能談判的，只是反映勝者意志的程度而已。按照當時通行于西方的近代國際法和已經(jīng)被西方人所普遍接受的價值觀念來講，這也是不平等的。

但是，英國的目的卻是非常明確，即通過條約使其享有的各項權利成為制度，“即以條約體系鞏固其非正式的間接控制”［21］。侵略者們已經(jīng)開始認識到:侵略國與被侵略國最關鍵的問題在于對被侵略地區(qū)的全面控制，而控制的最有效的手段則是貿(mào)易與法制?！坝喖s者的直覺要求是為貿(mào)易(他們相信貿(mào)易有助于向一切民族傳播現(xiàn)代的文明)尋求法制(他們感到法制是放之四海而皆準，行之四海而皆有效)保障”［10］(209)。換句話說，英國人希望依靠條約法規(guī)使各種權利成為制度，并且通過條約體系所建構的間接控制，把外國勢力在華存在既體現(xiàn)為一種外在的壓迫，又內(nèi)化為中國權勢結構的直接組成部分，從而建立起與其利益相一致的新的在中國的統(tǒng)治體制。而自1842年的《南京條約》開了先例之后，其他列強對這一新的間接控制方法心領神會，紛至沓來，與中國締結條約。到第二次鴉片戰(zhàn)爭結束時，這種以條約形式固定的新的殖民體制終于建立起來，條約制度的力量也日趨明顯，不僅外國人控制著中國的對外貿(mào)易和匯兌，外國人在中國占有不動產(chǎn)，外國輪船在沿海和內(nèi)河水域穿梭往來，電報和電纜也由歐洲推廣到中國，中國的貿(mào)易更加徹底地納入了世界市場。

(二)“惡法不遵”是西方國家在中國建立領事裁判權的借口

領事裁判權，《牛津法律大辭典》給予的解釋是:“一國通過條約給予居住在該國的另一國的臣民的貿(mào)易特權，特別是給予當?shù)胤ㄔ汗茌牭幕砻鈾嗪陀善浔緡ㄔ簩λ麄冃惺顾痉ü茌牂嗟奶貦?。這種特許自公元前2000年即有所聞，并于中世紀早期實施。著名的例子有:奧斯曼蘇丹給予法國人自1536年起在土耳其的權利，允許由法國領事根據(jù)法國法審理法國人在土耳其的民事、刑事案件，并可要求蘇丹的官員協(xié)助他們執(zhí)行其判決。此后，幾乎所有歐洲國家都在土耳其得到這種特權。這種特權直到20世紀還在中國、埃及、土耳其和摩洛哥等地存在。隨著東方國家法律制度的進步和這些國家獨立意識的出現(xiàn)，這種特權歸于消失?！保?2］

仔細分析《牛津法律大辭典》的上述解釋，即使是在當代西方出版的權威法律辭典中，我們都還可以看出自19世紀沿襲下來的西方人思維的某些痕跡，它在悄然間把東方國家法制的進步作為領事裁判權歸于消失的一個重要條件，這與19世紀前半期以英國人為首的外國勢力謀求領事裁判權的思路實際上如出一轍。

英國人自開始向東方進發(fā)進行殖民統(tǒng)治時起，他們對殖民地國家的司法管轄權的爭奪也就同時開始了。1696年，東印度公司就向英國國王提出了在東方享受治外法權的要求:“英國頭目有判決和解決英國人之間以及他們的仆役等的爭端之權?！保?7］它實際上體現(xiàn)的是領事裁判權制度的基本精神。

在中國，為了使規(guī)避中國司法權的行為在制度上獲得保證，英國人開始更加積極地尋求由英國人行使在華英國人的司法管轄權。也就是說，他們更加積極地尋求獲得領事裁判權。為此，他們很精致地作了理論和輿論準備。首先，他們強調(diào)中國法律過于強調(diào)“以命抵命”的原則;其次，他們極力論證，中國司法制度是一種殘忍、腐敗和缺乏公正性的制度;再次，他們認為中國政府對外國人實行司法歧視，以及質(zhì)疑中國人在追索兇犯時所實行的連帶責任制度。應當承認，這些問題在一定意義上反映了當時中西法律觀念和制度的巨大差異所引起的沖突，但如果過多地強調(diào)這種沖突、過分地認定“假如中國當時的法律體系與司法制度在理念與具體運作方面不是那樣的不合理的話，許多案件是可以獲得公平解決的，而不至于引發(fā)如此劇烈的兵戎相向的結局”［23］的話，無疑會掩蓋歷史的另一面。當時，英國人竭力所要證明的是，中國的法律與司法制度是不堪忍受的，其目的是:“這樣，所謂‘惡法不遵’，就成為英人要求改變中國法律和對外人的司法制度否定中國具有無可爭議的完整的司法主權，尋求在華治外特權的重要理由。”［11］

事實上，他們所極力渲染的東西并非那么真實。首先，“與當時西方的觀點相反，中國法律是非常合乎人道的”［10］，清朝法律較之當時英國的刑法也并非嚴苛［24］。英國人所渲染的“以命抵命”實際上也并非清政府處理華夷命案的唯一原則，清政府對中國人致死英國人的案件也同樣進行嚴懲。所謂清人對外國人的司法歧視則更是沒有多少根據(jù)，反而是存在大量案例證明清政府官員因為各種原因而放棄對外人的執(zhí)法、對外國人犯罪案件顯示寬容。但是，這些都被忽略掉了。同時，他們還從“惡法不遵”出發(fā)，證明了另一個推論:中國屬于“非”文明國家，因國際法是“只存在于文明國家之間”的相互認可的準則，故中國不能享有國際法規(guī)定的主權。1840年2月，英國外交大臣巴麥尊擬定的中英條約草案所附《備忘錄》第7款明確規(guī)定了領事裁判權的內(nèi)容:“為了在那些常去中國的英國臣民中維持良好秩序，而且為了防止英中兩國臣民之間發(fā)生爭端或鬧事，英國監(jiān)督或總領事有權力為管理英國在華臣民而建立法庭并制定各種規(guī)章制度，如果他本國政府命令他這樣做的話。而且，如果任何英國臣民被指控在中國領土內(nèi)有任何犯法或犯罪的行為，他應由監(jiān)督或總領事為此種目的而設立的法庭審判;如果他被認為有罪，對他的懲罰應交給英國當局。總之，凡英國在華臣民成為被告的所有訴訟案件，應由上訴法庭審判?！保?5］1842年的中英《南京條約》是強加給中國的第一個不平等條約，而絕不是“只闡明了一些據(jù)以建立新貿(mào)易制度的原則”［10］。因為“南京條約僅僅是一個初步的文件”［10］，英國并沒有將其全部要求和盤托出，但這并不意味著他們放棄了自己的要求，而是有計劃地在隨后的1843年《中英五口通商章程及稅則》及《中英五口通商附粘善后條款》(《虎門條約》)中提了出來，并強迫中方認可了領事裁判特權?！吨杏⑽蹇谕ㄉ陶鲁碳岸悇t》第13款規(guī)定:“倘偶有交涉詞訟，管理官不能勸息，又不能將就，即移請華官共同查明其事，既得實情，即為秉公定斷，免滋訟端。其英人如何科罪，由英國議定章程、法律發(fā)給管事官照辦。華民如何定罪，應治以中國之法，均應照前在江南原定善后條款辦理?！保?6］類似的規(guī)定，在《中英五口通商附粘善后條款》第6款亦有體現(xiàn)。

繼英國之后，美國也如法炮制，向中國索取領事裁判權。美國公使在1844年9月9日報告美國國務卿的文件中說:“治外法權之慣例，本為歐、亞、非通見之事。自歐洲文化日新，上項慣例，無形消減。一變而為平等及領土統(tǒng)治權各主義之國際法。惟國際法為耶穌教各國創(chuàng)造之物，故耶穌教各國，始享有其利。至回教各國，惟以上項慣例，于既認為習慣之后，更以條約確定其界限。此治外法權，所以應視為應付回教之國際法規(guī)也。至回教外異教之國，其對此認定，無異于回教之國。故耶穌教臣民不歸駐在地管轄之法規(guī)，亦應推行于異教之國。中國鴉片戰(zhàn)爭前，雖常要求實行管束境內(nèi)外人之權，但中國素持閉關鎖國政策，毫無耶穌教國家共喻之國際法知識，故耶穌教民與中國往來之法則，可適用者，即為耶穌教之國際法，即各該國人民不為中國管轄之?！保?7］作為美國特使，他在向清政府索要領事裁判權時公開聲稱:“美國政府應為美國人民要求在中國的治外法權權利，這不是要中國讓與的問題，而是公認的國際法原則——就是說，像當時中國那樣一個國家是沒有資格主張一般的屬地管轄原則，以保持對其國境內(nèi)外人的管轄權的。”［28］正是以這一套理論為基礎，1844年簽訂的中美《望廈條約》第21款沿襲了中英《五口通商章程》的相關規(guī)定。同樣，中法《黃埔條約》也作了類似規(guī)定。在清政府隨后與英法俄美四國分別簽訂的《天津條約》和中英《煙臺條約》里有更詳細的規(guī)定。其余歐美各國，相繼與中國訂立商約，并紛紛援引所謂“最惠國待遇”條款，獲得了領事裁判權，最終有19個國家享有到了領事裁判權，其范圍則遍及歐亞美三大洲。其方法如出一轍:“一方面托辭中國法律與國際先進法律相比，存在很大不足。同時，將國際法上存在并得到公認的‘治外法權’張冠李戴，附會于‘領事裁判權’之上，以期獲得承認?！保?9］

(三)會審制度是雙重標準下對中國司法權的進一步侵占

領事裁判權早在中世紀的歐洲就已經(jīng)存在。當時在意大利、西班牙、法蘭西的城鎮(zhèn)中，外國商人一般都自行推選仲裁者，處理本國商民間的紛爭。后來這個仲裁者演變成為其國家派遣的外交代表，擁有對本國僑民的司法管轄權。17世紀后，隨著近代國家主權觀念的興起，西歐各國紛紛取消了各自的領事裁判權，而開始通行屬地管轄權，即在本國領土范圍內(nèi)，無論是本國居民，還是外國僑民，都必須適用該國法律。但在其東方的殖民地目標國家，英國人卻全力致力于反抗其司法管轄權。而且他們在反對清政府對英人的司法管轄權的行為時，正好推翻了他們一直言之鑿鑿、信誓旦旦的國際法基本準則。當時西方著名的國際法學家滑達爾曾專門指出:像中國、日本等一些國家已經(jīng)規(guī)定，外國人如非得到特別批準則禁止進入，進入之后要遵守該國法律，犯錯的外國人則須接受其所到國的懲罰。為使該國的法律得到尊重，并維持秩序和安全，滑達爾強調(diào):“外國人之間，或外國人與所在國公民之間的爭端，應由所在地法官根據(jù)當?shù)胤刹枚?。”?1］(P77)但當欽差大臣琦善以當時通行的國際法原則拒絕英國人對中國司法主權的要求時，英國人并沒有知錯能改，而是用炮艦強迫清政府接受了其主張。

西方列強在中國獲得了領事裁判權后并不滿足，仍繼續(xù)利用各種途徑擴大其在中國的司法特權。1845年，上海道臺宮幕久與英國首任駐上海領事巴富爾簽訂《上海租地章程》，共23條，其中第8條規(guī)定華方地租糾紛這樣的民事案件管轄權，第23條規(guī)定賦予領事“預審”權，它們成為外國領事有權裁判華民的法源:“倘有租主逾期不交地租，領事官應按本國欠租律例處理?！煤笥I事官發(fā)現(xiàn)違犯上述章程，或商民告知，或地方官員知照，應即查明違犯章程以應否懲辦之處;領事官將視同違犯和約章程，一律審辦?！保?6］1853年9月，上海發(fā)生小刀會起義，攻陷上?？h城，殺死地方官員，許多難民逃往租界。英、美、法三國駐上海領事趁機擅自修改《上海租地章程》，訂立《上海英美法租地章程》14條，于1854年7月經(jīng)所謂“租地人大會”通過，根據(jù)章程規(guī)定在租界內(nèi)成立了由外國領事直接控制的“工部局”和巡捕房。1858年，英、美、法、俄等國強迫清政府與之分別訂立《天津條約》，其中《中英天津條約》第17款規(guī)定:“凡英國民人控告中國民人事件，應先赴領事官衙門投稟，領事官即當查明根由，先行勸息，使不成訟;中國民人有赴領事官告英國民人者，領事官亦應一體勸息。問有不能勸息者，即由中國地方官與領事官會同審辦，公平訊斷。”［26］由此，中國官員與外國領事共同審案的“會審制度”確立。

此后，列強進一步取得租界內(nèi)華人及無約國人的司法管轄權。1863年，在訂立《美租界劃界章程》時，美國領事熙華德率先提出在美國領事簽署簽票前，中國的差役不得在美租界內(nèi)拘捕任何中國居民的要求，對于這一侵奪中國在租界地區(qū)司法權的要求，上海道臺黃芳居然予以允準。該協(xié)議第3款載明:“中國官廳對于居住美租界內(nèi)中國居民之管轄權，吾人當絕對承認，惟拘票非先經(jīng)美領事加簽，不得拘捕界內(nèi)任何人等。”［27］1864年3月，由上海道委任的理事及由英、美等國副領事等官員任陪審官的洋涇浜北首理事衙門在上海公共租界內(nèi)正式成立，該衙門是中國租界史上第一個實行中外會審的混審法庭［30］。1868年，清廷與英、美二國訂立《上海洋涇浜設館會審章程》，于1869年4月公布。根據(jù)該章程成立上海會審公廨，取代了理事衙門。1869年后，會審公廨相繼又出現(xiàn)在武漢、廈門、哈爾濱等地。由于會審公廨的審判權和實際操縱權控制在外國領事之手，所謂“會審”只是空有其名，審判的主動權逐漸被外國領事所控制，中國官員往往只是作為陪襯。會審公廨制度的確立，是外國在華領事裁判權的擴充和延伸，中國的司法主權隨之進一步淪喪。有關觀審的制度也由1876年的中英《煙臺條約》作了明確規(guī)定。在當時特定情況下，觀審制度也使中國司法主權受到進一步的侵害。

清末著名思想家王韜曾感嘆:“西人在其國中，無不謙恭和藹，誠實謹愿，循循然奉公守法;及一至中土，即翻然改其所為，竟有前后如出兩人者。其周旋晉接也，無不傲慢侈肆;其頤指氣勢之慨，殊令人不可向邇。”［31］回顧西方列強在司法主權方面的雙重標準對中國司法主權的侵占，可以肯定的是，他們并非到了中國這樣的東方國家才改變了自己的價值觀念，而是對自身利益的維護使他們不可能一貫堅守自己的價值觀念。

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責任編輯:趙新彬

D909.92

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1009－3192(2010)05－0072－09

2010－04－18

王平原，男，四川萬源人，法學博士，中國人民公安大學學報編輯部編輯，講師，主要從事中國法制史研究。