陳 波

(華東政法大學研究生教育院,上海201620)

“蹭網(wǎng)”行為的現(xiàn)行法規(guī)制
——基于刑民法的雙重視角＊

陳 波

(華東政法大學研究生教育院,上海201620)

蹭網(wǎng)行為對現(xiàn)行法提出了新的挑戰(zhàn),我國尚未制定專門法律進行規(guī)制,可以對現(xiàn)行法進行解釋,來解決蹭網(wǎng)行為產(chǎn)生的一系列法律問題。由于網(wǎng)絡用戶的不同,蹭網(wǎng)行為可能會產(chǎn)生刑法和民法問題。對于民法問題,可以通過不當?shù)美颓謾嘈袨閬斫鉀Q;刑法問題在理論上還存在一定的障礙,但是,也可以通過對盜竊罪進行解釋來處罰蹭網(wǎng)導致合法用戶網(wǎng)費損失較大,具有社會危害性的行為。對于蹭網(wǎng)造成的間接損失,也可以運用民法和刑法進行規(guī)制。

蹭網(wǎng);被蹭網(wǎng)絡類型;不當?shù)美?侵權行為;盜竊罪;破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪

網(wǎng)絡的普及給人們的生活帶來了極大便利的同時,也產(chǎn)生了一些新型違法行為,給國家的立法和司法帶來難題,需要及時加以解決。

“蹭網(wǎng)”就是近年來產(chǎn)生的一種新型違法行為。目前流行的“蹭網(wǎng)”行為,即利用“蹭網(wǎng)卡”工具,在未經(jīng)他人允許的前提下,強行接入他人的無線網(wǎng)絡,是侵犯他人網(wǎng)絡使用權的新型盜竊行為,當前,法律和司法實踐均缺少對其的有效管制。“蹭網(wǎng)卡”是指插在電腦上,會自動搜索鄰居的無線網(wǎng)絡并破解其安全密碼,強行“共享”無線網(wǎng)絡的“無線網(wǎng)卡”。

“蹭網(wǎng)”行為會產(chǎn)生多種危害后果。首先,“蹭網(wǎng)”行為可能會給合法使用者帶來額外的網(wǎng)費負擔,使其蒙受經(jīng)濟損失;其次,蹭網(wǎng)行為會導致合法使用者的網(wǎng)絡資源被他人占有,發(fā)生網(wǎng)絡阻塞現(xiàn)象,使合法使用者無法正常上網(wǎng)。這可能會導致合法使用者因為網(wǎng)速緩慢而無法正常進行網(wǎng)上交易、證券買賣等行為,從而失去交易機會,蒙受經(jīng)濟損失;再次,“蹭網(wǎng)”行為不利于我國電信產(chǎn)業(yè)的長期發(fā)展。如果法律對“蹭網(wǎng)”行為不聞不問,或者規(guī)范不力,會導致越來越多的人加入到蹭網(wǎng)者的行列中,既然有“免費的午餐”可以吃,誰還愿意為上網(wǎng)花費額外費用?合法使用者將會越來越少,這顯然不利于電信產(chǎn)業(yè)的長期發(fā)展。

2010年3月,全國政協(xié)委員、北京金城同達律師事務所高級合伙人劉紅宇在第十一界政協(xié)三次會議上提出:要進一步加快網(wǎng)絡安全立法,加強執(zhí)法工作力度,打擊各類網(wǎng)絡犯罪行為。劉紅宇委員同時提出,我國有必要出臺更有針對性、系統(tǒng)性和可操作性的《網(wǎng)絡信息安全法》[1]。

但是,我國目前并沒有專門的、系統(tǒng)的打擊蹭網(wǎng)等新型違法行為的法律。筆者認為,我們應該對蹭網(wǎng)行為產(chǎn)生的若干法律問題進行現(xiàn)行法分析,以便在新法出臺之前更好地解決這些問題,以此彌補法律的滯后性的不足。同時,為將來我國制定專門法律提供一些借鑒。

筆者將從刑法和民法的雙重視角,分析不同類型的蹭網(wǎng)行為的法律責任問題。

一、對蹭網(wǎng)產(chǎn)生的問題的分類

我國法律對于蹭網(wǎng)行為的規(guī)制還相對比較落后,這是由于傳統(tǒng)的法律對于虛擬空間的財產(chǎn)權問題沒有加以規(guī)定。在網(wǎng)絡時代,現(xiàn)行法面臨著虛擬空間對現(xiàn)實物理空間的挑戰(zhàn)。在財產(chǎn)問題上,傳統(tǒng)的財產(chǎn)觀念也不斷受到挑戰(zhàn),財產(chǎn)權的主體、客體、權利對象等問題都有了新的發(fā)展。

由于專門法律的缺位,我們需要對現(xiàn)行法進行合理的解釋,來達到規(guī)制蹭網(wǎng)行為的目的,這也是在專門的法律法規(guī)出臺之前的權宜之計。

筆者將根據(jù)合法用戶的不同情況為依據(jù)進行分析。對不同類型的網(wǎng)絡用戶實施“蹭網(wǎng)”行為,也會產(chǎn)生不同的法律責任,有必要進行分類討論。

在深入討論之前,筆者先將一種行為排除出“蹭網(wǎng)”行為的范疇,這就是合法用戶未設密碼,其他用戶并未利用專門的蹭網(wǎng)工具,僅是電腦自動搜索并連接到網(wǎng)絡,而此時自己并不知情,誤以為這是自己的網(wǎng)絡而加以使用?，F(xiàn)實中也會發(fā)生這種情形,但是,不具有蹭網(wǎng)所具有的典型特征。

鑒于使用者并非故意而為之,主觀上行為人并不知情,民法上將此類行為認定為善意的不當?shù)美?。受益人為善意?如果利益已不復存在,無論出于什么原因,獲利人都不負返還義務[2]。因此,在此類情況下,受益者并不用承擔民事責任。故而,筆者不將此類行為劃歸為“蹭網(wǎng)”行為加以分析。

生活中,電信服務商與用戶簽訂的上網(wǎng)合同多種多樣,但主要有三種情況:第一種是按實際使用的流量或時間計費,使用這種計費方式的用戶按照其實際使用的情況來計算上網(wǎng)費用;第二種是包月或者包年用戶,此類用戶每月或者每年向電信運營商繳納固定金額的費用,電信運營商對用戶提供不限時亦不限流量的上網(wǎng)服務;最后一種是包時或者包流量的計費,用戶向電信運營商繳納一定的費用,運營商向其提供限時或者限流量的上網(wǎng)服務,當用戶的實際使用量超過這一限度時,超出的部分按照流量或者時間重新計費。

從現(xiàn)行法分析,對以上三種類型的合法用戶實施蹭網(wǎng)行為產(chǎn)生的法律責任會有所區(qū)別。

二、被“蹭”的合法使用者是按流量或者按時長計費的用戶時的若干法律問題分析

筆者認為,按流量或者按時間計費的網(wǎng)絡合法用戶,對于自己的網(wǎng)絡資源享有什么樣的權利,厘清這種權利的性質(zhì)對于進一步分析蹭網(wǎng)行為有著重要意義。

權利是指規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段[3]。

權利可以分為財產(chǎn)權和人身權,財產(chǎn)權是指以財產(chǎn)利益為內(nèi)容、直接體現(xiàn)某種物質(zhì)利益的權利,如物權、債權等。財產(chǎn)權的主要特征是以財產(chǎn)利益為內(nèi)容,一般可用金錢計算其價值[4]58。

網(wǎng)絡的合法用戶與網(wǎng)絡運營商簽訂合同,合同的內(nèi)容是網(wǎng)絡運營商向用戶提供上網(wǎng)服務,并按照用戶實際使用量來收取費用。當蹭網(wǎng)者非法使用合法使用者的網(wǎng)絡時,必然會給合法用戶增加額外的網(wǎng)費,也即財產(chǎn)受到減損。以此而論,蹭網(wǎng)者侵犯的是合法使用者的財產(chǎn)權①中國電信上海分公司的國內(nèi)無線上網(wǎng)資費標準為:國內(nèi)上網(wǎng)按流量收費0.0005元/KB,每次不足1KB按1KB計、不足1分錢按1分錢計。按時長收費0.10元/分鐘,每次不足1分鐘按1分鐘計。參見:http://sh.ct10000.com/v3/ cms/html/ywjs/gryjt/kdyhlw/wxkd/386.html。。

(一)從民法角度進行分析

在此情形下,合法用戶可以通過民事程序請求蹭網(wǎng)者賠償其損失。

首先,蹭網(wǎng)行為構成了不當?shù)美?。合法用戶對蹭網(wǎng)者擁有不當?shù)美埱髾唷?/p>

不當?shù)美?是指沒有合法依據(jù),使他人受損而自己獲得利益。在基于給付以外的事實而產(chǎn)生的不當?shù)美?其典型形式是因受益人實施侵權行為而產(chǎn)生的不當?shù)美?具體而言,非法使用他人財物并獲得收益是其中一種[4]1046。

民法通則第92條規(guī)定:沒有合法根據(jù),取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人。

根據(jù)受益人的主觀情況,可以將不當?shù)美譃槭芤嫒藶閻阂獾牟划數(shù)美褪芤嫒藶樯埔獾牟划數(shù)美?/p>

此兩種行為的區(qū)分將產(chǎn)生不同的返還請求權問題。

受益人為惡意,即受益人明知沒有合法依據(jù),依然獲利,其返還利益的范圍應是獲益的全部數(shù)額。不管其所獲利益在返還時存在與否,也不管利益不存在出于何種原因,都應當將獲利時所獲得利益全部返還[6]。

在蹭網(wǎng)所產(chǎn)生的不當?shù)美申P系中,由于蹭網(wǎng)者主觀上為惡意,所以,必須對其所獲利益進行全部返還。

即使其非法使用的上網(wǎng)資源早已“灰飛煙滅”,合法使用者仍然可以要求蹭網(wǎng)者賠償全部損失。

其次,蹭網(wǎng)行為還會發(fā)生不當?shù)美埱髾嗯c侵權行為請求權競合的問題,此時,蹭網(wǎng)行為也構成侵權行為。

如前文所述,此情形下侵犯的權利定性為侵犯財產(chǎn)權的行為,根據(jù)侵權行為的一般法律和相關法律規(guī)定,合法使用者當然可以向蹭網(wǎng)者主張賠償請求權。在此,不做詳細分析。

俗話說“以史為鑒”，歷史與現(xiàn)實是緊密對接的，歷史能夠為我國發(fā)展提供新方向，也能夠讓我國在歷史的長河中不斷的總結經(jīng)驗，規(guī)避誤區(qū)。所以教師要讓學生用唯物史觀辯證的看待歷史與現(xiàn)實，從多角度去認識歷史事件。

(二)刑法角度分析

正如前文所述,被蹭網(wǎng)絡若為按流量或者按時間計費時,蹭網(wǎng)行為實際上是侵犯他人財產(chǎn)權的行為。

當蹭網(wǎng)者造成合法用戶的額外經(jīng)濟負擔已經(jīng)達到或超過數(shù)額較大的標準時,可以認定其行為已經(jīng)具有嚴重的社會危害性。筆者認為此時應當用刑法進行制裁,追究行為人的刑事責任。目前,我國司法實踐中也是這樣規(guī)定的。

《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定:盜用他人公共信息網(wǎng)絡上網(wǎng)賬號、密碼上網(wǎng),造成他人電信資費損失數(shù)額較大的,依照刑法第264條的規(guī)定,以盜竊罪定罪處罰。

刑法第264條規(guī)定:“盜竊公私財物,數(shù)額較大或者多次盜竊的處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或單處罰金……”

但是日常生活中,一次蹭網(wǎng)行為造成的損失可以達到構成盜竊罪數(shù)額的并不多見,如中國移動上海分公司按時長計費的資費標準為:0.1元/每分鐘。即使蹭網(wǎng)者一次連續(xù)強行共享合法用戶的網(wǎng)絡的時間達到24小時,造成合法用戶的損失也只有144元(0.1×60×24)。但是實際生活中,蹭網(wǎng)者能夠連續(xù)24小時強行共享他人網(wǎng)絡的情況并不多見。也就是說,基本上每次蹭網(wǎng)行為造成的損失數(shù)額較小,無法達到構成盜竊罪所需要的數(shù)額。

雖然一次蹭網(wǎng)行為難以達到盜竊罪的數(shù)額標準。但是,如果蹭網(wǎng)者長期從事蹭網(wǎng)行為,則有可能構成盜竊罪。我國目前的司法解釋對于多次盜竊的規(guī)定則明顯落后于司法實踐的需要。

《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定:以牟利為目的,是指為了出售、出租、自用、轉讓等謀取經(jīng)濟利益的行為;第4條規(guī)定:對于一年入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的,應當認定為“多次盜竊”。

蹭網(wǎng)是通過破解他人密碼強行“共享”他人的無線網(wǎng)絡,這種行為的發(fā)生地點很難確定,到底是應該確定行為人的行為地為實施現(xiàn)場還是無線信號所達到的所有虛擬空間為實施行為的地點,還需要作進一步的探討。

首先,蹭網(wǎng)的行為人不需要發(fā)生物理空間的移動,便能實施蹭網(wǎng)行為,不存在入戶盜竊的可能性。

其次,由于計算機犯罪的高度隱密性,很難確定犯罪現(xiàn)場,更加難以確定行為人實施“危害行為”是否在公共場合。實施蹭網(wǎng)行為的手段也很難與“扒竊”行為等同。

由上可知,目前,司法解釋對于“多次盜竊”的解釋明顯落后于社會現(xiàn)實。

筆者認為,為了對多次蹭網(wǎng)造成他人額外費用負擔達到盜竊罪數(shù)額標準的行為進行刑事法律規(guī)制,必須對“多次盜竊”的司法解釋進行修改,減少構成“多次盜竊”的行為方式和空間范圍的限制。當多次蹭網(wǎng)導致合法用戶損失的數(shù)額構成犯盜竊罪的標準時,應將其納入多次盜竊的一種行為方式,只有這樣,才能更好地對此行為進行刑事打擊。

三、當蹭網(wǎng)者所蹭的網(wǎng)絡為“包月”或者“包年”用戶時的若干法律問題分析

生活中很多用戶使用的互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)實際上是由網(wǎng)絡服務商提供的包年或者包月套餐。所謂包年或者包月套餐,是指客戶每年或者每月向網(wǎng)絡運營商繳納固定金額的網(wǎng)費,運營商在該時間段內(nèi)向客戶提供無限制的上網(wǎng)服務。這種服務沒有時間限制也沒有流量限制。蹭網(wǎng)者破解的網(wǎng)絡密碼若是這種情形,那么產(chǎn)生的問題較為復雜。目前我國法律對此規(guī)定也很少。

首先,此行為不會使得被蹭的合法用戶產(chǎn)生額外的網(wǎng)費負擔,故而蹭網(wǎng)行為本身造成的網(wǎng)費損失不會出現(xiàn)刑法264條規(guī)定的“數(shù)額較大”的情形,故沒有必要對此種行為進行刑事制裁。

對于此類行為,合法用戶可以要求蹭網(wǎng)者進行民事賠償。蹭網(wǎng)行為既不會導致合法用戶產(chǎn)生額外的經(jīng)濟負擔,蹭網(wǎng)者與合法用戶不同時登錄在線時,合法用戶的網(wǎng)速亦不會受到影響。從表面來看,蹭網(wǎng)行為似乎并未造成任何損失。

但是蹭網(wǎng)者的行為依然構成侵權行為。所謂侵權行為,是指不法侵害他人支配型權利或者受法律保護的利益,因而行為人必須就所發(fā)生損害負擔責任的行為[7]。侵權行為是侵害他人人身權、財產(chǎn)權以及法律保護的利益的行為[8]16。從這里我們可以推出,侵權行為并不限于侵犯人身權、財產(chǎn)權這兩類權利,還應當包括法律保護的其他利益[9]。而這一點,也為我國的法律所認可和接受。

即將生效的侵權責任法第2條規(guī)定:侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任;本法所稱民事權益,包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益。

合法使用者通過與網(wǎng)絡服務商簽訂合同,獲得了網(wǎng)絡服務商提供的上網(wǎng)服務。這種服務理所當然地應當受到法律的保護,將其界定為財產(chǎn)權益比較合適。這種財產(chǎn)權益是合法用戶專有的,未經(jīng)合法用戶的允許,蹭網(wǎng)者強行共享,即是對此項財產(chǎn)權益的侵犯,也會應當認定為產(chǎn)生損害事實。合法用戶可以侵權為依據(jù)向蹭網(wǎng)者主張賠償請求權。

四、被蹭網(wǎng)絡為包流量或者包時長類型的用戶①

有些網(wǎng)絡服務商向用戶提供的套餐系包時或包流量,即用戶向服務商繳納固定數(shù)額的費用,服務商為用戶提供的網(wǎng)絡服務設置時間或者流量的上限。如果用戶的實際使用量在此限度以內(nèi),那么不需要再繳納任何費用;如果用戶實際使用量超過了此限度,超過的部分則需重新計費。此類情況實際上是屬于按流量或按時間計費套餐和包月或包年套餐的復合形式套餐。對此情形可以按照以下方法進行處理。

當合法使用者自己的實際使用量在套餐限度以內(nèi),蹭網(wǎng)行為新增的使用量也并未使使用的總量超過套餐限度,蹭網(wǎng)行為并不會使得合法用戶產(chǎn)生額外的經(jīng)濟負擔。此情形實為侵犯合法用戶的財產(chǎn)利益,應當按照被蹭網(wǎng)絡為包月或者包年用戶所有的情形進行處理。

當合法使用者自己的實際使用量未超過套餐上線,而由于蹭網(wǎng)行為導致了使用的總量超過了套餐上限。此時,蹭網(wǎng)者在套餐內(nèi)增加的使用量并未使得合法使用者增加額外的經(jīng)濟負擔,此部分增加的流量應當按照被蹭網(wǎng)絡為包月或者包年的情形進行處理,超過套餐上限的部分應當按照被蹭網(wǎng)絡為按流量或者按時間計費的情形進行處理。

當合法用戶實際使用量等于或者超過套餐上限時,那么蹭網(wǎng)者使用的所有網(wǎng)絡資源都會為合法使用者增加額外的經(jīng)濟負擔,此情況應當按照被蹭網(wǎng)絡為按流量或者按時間計費的情形進行處理。

五、當蹭網(wǎng)行為造成合法使用者除網(wǎng)費外其他損失時的處理

由于蹭網(wǎng)行為會導致網(wǎng)速減慢甚至合法使用者無法正常上網(wǎng)的后果,使得蹭網(wǎng)行為可能導致其他損失。比如,蹭網(wǎng)行為導致合法使用者無法進行證券交易,失去了交易機會,導致間接經(jīng)濟損失。筆者認為,對于此情況的分析,應當根據(jù)蹭網(wǎng)者對其他損失的態(tài)度進行分析。

(一)當蹭網(wǎng)者并不是積極追求額外損失時

現(xiàn)實生活中,絕大部分的蹭網(wǎng)單純是為了獲得免費上網(wǎng)的服務,所以,在這種情況下,蹭網(wǎng)者對其造成的其他經(jīng)濟損失的主觀過錯往往是過失。筆者認為,對此情形應當按照民法上的侵權行為進行處理,不涉及蹭網(wǎng)者的刑事責任的問題。

所謂過失,包括疏忽和懈怠。行為人對自己行為的結果,應當預見或者能夠預見而沒有預見,為疏忽;行為人對自己行為的結果雖然預見了卻輕信可以避免,為懈怠[10]。

蹭網(wǎng)行為導致的其他損失,蹭網(wǎng)者也應當進行賠償。這種損失屬于侵權行為的間接損失。間接損失是指由于受害人受到侵害,而發(fā)生的可得利益的喪失。間接損失具有以下特征:其一,在受害人受到侵害時,該財產(chǎn)權尚未存在;其二,在通常情況下,如果受害人不受到侵害,這一財產(chǎn)上的權益是必然或者極有可能得到的[8]57。

(二)當蹭網(wǎng)者對其他損失的主觀方面是積極追求時

此時,蹭網(wǎng)者的目的并不單純是獲得免費上網(wǎng)的機會,而是為了阻礙合法使用者進行正常交易,也就是說,蹭網(wǎng)只是其手段。筆者認為,當其他損失到達一定數(shù)額時,行為人的行為可能構成犯罪。

蹭網(wǎng)行為完全有可能導致他人財產(chǎn)應該增加的卻未增加或者不應減損的卻減損。比如,當蹭網(wǎng)者實施蹭網(wǎng)行為時,合法用戶正在進行股票交易,由于受到蹭網(wǎng)行為的干擾,合法使用者的股票未能即時拋出而受到損失。

第276條規(guī)定:由于泄憤或者其他個人目的、毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。

合法用戶進行網(wǎng)上交易時,電腦以及網(wǎng)絡應當視為其進行生產(chǎn)經(jīng)營的設備。當蹭網(wǎng)者故意占用網(wǎng)絡,從而達到阻止合法用戶進行正常交易時,其行為應當可以認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。對于此行為可以進行刑事處罰。

[1] 程義峰,李亞紅.劉紅宇委員建議立法打擊“蹭網(wǎng)”等網(wǎng)絡侵權行為[EB/OL].(2010-03-06)[2010-03-26]. http://2010lianghui.people.com.cn/GB/180669/ 11087114.html.

[2] 高富平.民法學[M].北京:法律出版社,2005:656.

[3] 張文顯.法理學[M].北京:法律出版社,2004:95.

[4] 馬俊駒,余延滿.民法原論[M].北京:法律出版社, 2007.

[5] 王黎明.民法[M].北京:中國人民大學出版社, 2008:589.

[6] 胡愛國.民法[M].北京:中國政法大學出版社, 2005:327.

[7] 張俊浩.民法學原理[M].北京:中國政法大學出版社,2000:902.

[8] 張新寶.侵權責任法原理[M].北京:中國人民大學出版社,2005.

[9] 吉朝瓏,馮軍.網(wǎng)絡隱私侵權之法律規(guī)制[J].重慶郵電大學學報(社會科學版),2009(1):46-49.

[10] 楊立新.侵權行為法[M].上海:復旦大學出版社, 2005:116.

The Disposal of Stealing Web Resources According Current Law: Using Criminal and Civil Code

CHEN Bo
(Graduate School,East China University ofPolitical Science and L aw,Shanghai201620,China)

The behavior of stealing wed resources challenges the current laws.But our country has not issued specialized law to ban such behaviors.We can dispose those problems in current laws.According to the different victims the behaviors can be divided.They may cause problems of civil law.But it is difficult to penalize them in theory,if the supreme court does not issue new explanation.As to the consequential damages,they also can be disposed with civil and criminal code.

stealing web resources;types of victims;unmerited benefit;tort;theft;destroying business

D923.8

A

1673-8268(2010)05-0054-05

(編輯:劉仲秋)

10.3969/j.issn.1673-8268.2010.05.011

2010-04-28

陳 波(1985-),男,江蘇連云港人,碩士研究生,主要從事刑事訴訟法、偵查學和司法制度的研究。

中國移動上海分公司的100元/月的套餐就有兩種選擇:一種是國內(nèi)上網(wǎng)60小時,超出后按照0.1元/分鐘計費;另一種是無線上網(wǎng)2G流量超過部分按照0.0005元/KB計費。參見:http://sh.ct10000.com/v3/cms/html/ywjs/gryjt/ kdyhlw/wxkd/386.html.