邱 莉

（上海市虹口區(qū)人民法院，上海市 200083）

一、案情簡(jiǎn)介

案例一：本市某幢房屋為非獨(dú)立成套的公有住房，由物業(yè)公司進(jìn)行管理。1989年物業(yè)公司在對(duì)該房屋進(jìn)行大修改造時(shí)，一樓104、105、106及110室的居民協(xié)商一致，自行對(duì)公用灶間進(jìn)行獨(dú)用改造，其中104室與106室將原兩戶共用的廚房作了獨(dú)用攔隔，砌筑分隔墻，并留出通道，多年來(lái)幾室相安無(wú)事。2006年開(kāi)始，104室新的承租人王某向物業(yè)公司反映鄰居擅自在兼通道的公用廚房?jī)?nèi)砌筑高3 m多的分隔磚墻，并將三扇用以鄰里采光、通風(fēng)（包括居室通風(fēng)）的唯一公用窗戶圍入在內(nèi)，這些行為嚴(yán)重影響到其生活，要求物業(yè)公司進(jìn)行處理。物業(yè)公司在多次協(xié)調(diào)無(wú)果后，王某于2008年向法院提出民事訴訟，要求鄰居排除妨礙。法院經(jīng)審查認(rèn)為104室對(duì)公用灶間的攔隔確未征得王某同意，對(duì)公共通道的采光有所影響，但物業(yè)公司安裝了感應(yīng)燈，該情況已得到改善。考慮到該攔隔未對(duì)王某戶的通風(fēng)、采光及正常生活構(gòu)成相鄰影響，故對(duì)王某要求拆除分割墻的訴請(qǐng)，不予支持。

王某在民事訴訟無(wú)果的情況下，要求區(qū)住房保障和房屋管理局（以下簡(jiǎn)稱區(qū)房管局）履行監(jiān)督管理職責(zé)，拆除鄰居擅自在公用部位和公用窗戶上砌筑的磚墻。區(qū)房管局作出書(shū)面答復(fù)，認(rèn)為房屋為系統(tǒng)公房，根據(jù)《上海市房屋租賃條例》第二十一條規(guī)定，相鄰房屋承租人對(duì)合用部位的使用產(chǎn)生爭(zhēng)議的，承租人的共同出租人應(yīng)當(dāng)按照公平、合理的原則在爭(zhēng)議一方提出解決爭(zhēng)議要求之日起30日內(nèi)協(xié)調(diào)處理，并出具書(shū)面意見(jiàn)。由于物業(yè)公司已經(jīng)出具了書(shū)面意見(jiàn)，而法院也依此作出判決，所以希望王某能尊重法院判決。王某收到答復(fù)后，認(rèn)為根據(jù)《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第二十六條規(guī)定，區(qū)房管局屬于行政不作為，遂向法院起訴，要求區(qū)房管局履行物業(yè)管理的監(jiān)督管理法定職責(zé)，對(duì)鄰居的違法行為作出認(rèn)定及處理，排除王某對(duì)公用部位的使用妨害。區(qū)房管局則辯稱，王某房屋為非獨(dú)立成套的公有住房，應(yīng)適用《上海市房屋租賃條例》，而且其所反映的情況也不屬《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第二十六條規(guī)定的情形，所以行政機(jī)關(guān)未構(gòu)成行政不作為。

案例二：2000年4月1日李某向開(kāi)發(fā)商購(gòu)買了一套商品房，約定于2001年9月辦理房屋交接手續(xù)。但交房時(shí)卻發(fā)現(xiàn)樓下403、404室之間的公用平臺(tái)上竟平空多出一堵高為2 m的分隔墻。原來(lái)該幢樓房為商住兩用，1～3樓為裙房，根據(jù)原規(guī)劃圖紙，四樓403、404室之間有一塊公用平臺(tái)，但因設(shè)計(jì)上的缺陷，使該平臺(tái)成了衛(wèi)生和物業(yè)管理上的漏洞。2001年3月，開(kāi)發(fā)商及房屋設(shè)計(jì)單位、施工單位協(xié)商變更了原始設(shè)計(jì)，在403室與404室外墻之間的平臺(tái)中間建造了一堵高約2 m、厚約0.24 m的磚隔墻，該墻在竣工圖紙上標(biāo)明，完工后于2001年7月4日經(jīng)開(kāi)發(fā)商、施工單位及設(shè)計(jì)單位通過(guò)技術(shù)核定。該磚墻最高點(diǎn)與李某家窗臺(tái)的垂直距離約1.50 m。李某認(rèn)為分隔墻嚴(yán)重影響到其戶安全，經(jīng)過(guò)協(xié)商，開(kāi)發(fā)商免費(fèi)為李某家窗戶安裝了防盜窗。不過(guò)李某仍對(duì)該堵墻耿耿于懷，再加上404室不久后又在其一側(cè)空地上依墻設(shè)置了一個(gè)花棚。因平臺(tái)靠近廚房一邊，樓上住戶總會(huì)不自覺(jué)地往下扔雜物，物業(yè)公司雖多次張貼告示，希望樓上住戶別空中拋物，亂丟垃圾，但成效甚微。李某認(rèn)為404室一方面無(wú)償使用公共場(chǎng)地，一方面卻未按時(shí)打掃承擔(dān)義務(wù)，以致垃圾散發(fā)異味，影響到其家庭生活質(zhì)量，遂多次向法院提起民事訴訟，要求開(kāi)發(fā)商、404室及物業(yè)公司拆除分隔墻及花架。法院經(jīng)審查，認(rèn)為分隔墻確給原告家?guī)?lái)不安全隱患，而且開(kāi)發(fā)商對(duì)李某未事先予以告知，雖然該墻不在李某購(gòu)買的商品房范圍內(nèi)，但開(kāi)發(fā)商的行為有違誠(chéng)實(shí)信用原則，被告理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?，F(xiàn)被告已采取了補(bǔ)救措施，為原告安裝了防盜窗，增加了安全系數(shù)，李某要求拆除分隔墻的請(qǐng)求法院難以支持。

李某對(duì)法院的判決自然難以信服，遂又向區(qū)房管局申請(qǐng)要求履行職責(zé)。區(qū)房管局在收到申請(qǐng)后，答復(fù)原告對(duì)于分隔墻法院已作出民事判決，現(xiàn)并無(wú)證據(jù)證明系違法構(gòu)筑物。而平臺(tái)上的搭建物為一花棚，該物不依附于房屋墻體，下部裝有滑輪，可以移動(dòng)，不構(gòu)成違法建筑，且法院已對(duì)清潔衛(wèi)生情況進(jìn)行了處理。李某不服，遂向法院起訴，要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，拆除違章建筑。

二、案情分析

以上兩個(gè)案例，均要求房屋行政管理部門(mén)對(duì)搭建行為進(jìn)行處理。那么如何劃分違法建筑？對(duì)于城市搭建違法建筑的查處責(zé)任又究竟歸屬哪家行政機(jī)關(guān)？此外，行政管理部門(mén)均把法院的民事判決作為其拒絕履行職責(zé)的理由，那么法院的民事審判是否能替代行政管理職責(zé)？本文將圍繞上述問(wèn)題展開(kāi)討論。

（一）城市違法建筑的形成背景

對(duì)于在上海這個(gè)城市居住的人來(lái)說(shuō)，“違法建筑”一詞并不陌生，其歷史由來(lái)已久，而且在不同的時(shí)代形成的背景也截然不同。在過(guò)去住房緊張的歲月里，在一些棚戶簡(jiǎn)屋地區(qū)里，人們?yōu)榱硕喑鰩讉€(gè)平方米的使用面積，為了讓子女可以成家立業(yè)，為了能有自己?jiǎn)为?dú)的隱私空間，或者搭個(gè)小廚房，或者搭個(gè)小閣樓，或者加個(gè)層。雖說(shuō)不合法，但在當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景下，它的出現(xiàn)卻透著一股不得已而為之的辛酸，讓人覺(jué)得其情可憫。改革開(kāi)放后，隨著城市建設(shè)的發(fā)展，各式商品房不斷涌現(xiàn)，人們的居住條件得到很大改善，人均居住面積增加幅度較大。理論上說(shuō)，違法建筑缺失了其生存的土壤。但總有一些開(kāi)發(fā)商、一些業(yè)主、一些住房條件已充分得到滿足的人，為了滿足自己的私欲，還是會(huì)在合法建筑周邊違法搭建建筑物或構(gòu)筑物，如搭建涼亭，在陽(yáng)臺(tái)上搭個(gè)陽(yáng)光房，占點(diǎn)公共面積搭個(gè)花架等。本文所舉的案例恰好就是典型。

（二）違法建筑的定性

2008年1月1日施行的《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條明確規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證?！渡虾Ｊ谐鞘幸?guī)劃條例》第三十七條、第五十九條亦明確：各項(xiàng)建設(shè)工程必須符合城市規(guī)劃和城市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定。建設(shè)單位或者個(gè)人必須按照規(guī)定申請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。新建、改建、擴(kuò)建的建筑工程，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定申請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證?！渡虾Ｊ胁鸪`法建筑若干規(guī)定》則更進(jìn)一步將違法建筑定性為未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建筑。

（三）法院民事審判與行政管理職責(zé)的關(guān)系

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十三條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應(yīng)當(dāng)停止侵害，排除妨礙，賠償損失。另《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第八十四條也明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系。所以法院一般在審理相鄰方因建筑內(nèi)部非法搭建所產(chǎn)生的糾紛時(shí)所采用的原則就是是否構(gòu)成妨礙或者損失，對(duì)相鄰方的生活等是否造成足夠的影響。如果沒(méi)有影響或者說(shuō)影響不足以拆除，而且對(duì)方也已采取了補(bǔ)救措施，法院一般不會(huì)判決拆除。但法院的審理卻經(jīng)常會(huì)成為行政機(jī)關(guān)行政不作為的正當(dāng)理由，就如前兩個(gè)案例，法院均未支持李某和王某的請(qǐng)求。

當(dāng)兩人向行政機(jī)關(guān)要求履行管理職責(zé)時(shí)，行政機(jī)關(guān)以法院已作出民事審判為由予以拒絕。其實(shí)行政機(jī)關(guān)該做法是不正確的。因?yàn)榉ㄔ好袷聦徟幸话闶且援?dāng)事人的生活穩(wěn)定為前提條件，建筑物或構(gòu)筑物是否違法或合法則不屬于法院的審理范圍。但這并不免除行政機(jī)關(guān)的職責(zé)，行政機(jī)關(guān)對(duì)于建筑物或構(gòu)筑物具有查處、管理職責(zé)，不論該建筑物是否影響到當(dāng)事人的生活、居住，只要未按法定程序進(jìn)行，就應(yīng)按規(guī)定進(jìn)行處理。所以法院民事審判和行政機(jī)關(guān)的查違成立的前提條件不同。有鑒于此，法院對(duì)上述兩案件采用了撤銷行政機(jī)關(guān)原答復(fù)、判令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的判決方式。

（四）搭建違法建筑的查處職責(zé)歸屬爭(zhēng)議和難點(diǎn)

違法建筑的搭建既影響市容市貌，又給相鄰方的生活帶來(lái)不便。雖然在民事訴訟中，法院從實(shí)質(zhì)影響考慮未作支持判決，但行政機(jī)關(guān)從整個(gè)城市的管理、監(jiān)督、布局出發(fā)也應(yīng)予以拆除。不過(guò)既是行政執(zhí)法，就應(yīng)有法定職責(zé)，否則不僅無(wú)法解決問(wèn)題，反而會(huì)影響到政府的公信力。如此問(wèn)題就產(chǎn)生了，到底哪個(gè)行政機(jī)關(guān)具備相應(yīng)的執(zhí)法職責(zé)？對(duì)此，行政機(jī)關(guān)之間是相互推諉，相關(guān)法律法規(guī)也是不盡統(tǒng)一。例如：根據(jù)《上海市城市規(guī)劃條例》第六十八條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的，由市或區(qū)、縣規(guī)劃管理部門(mén)責(zé)令停止施工，限期拆除。如根據(jù)該款規(guī)定，規(guī)劃部門(mén)對(duì)于搭建違法建筑的行為具有管理職責(zé)，但《上海市住宅物業(yè)規(guī)定》第四十二條亦規(guī)定，違法搭建建筑物、構(gòu)筑物的，由區(qū)、縣房地管理部門(mén)責(zé)令限期拆除。該規(guī)定同樣又賦予了房地部門(mén)相應(yīng)的管理職責(zé)。又比如原上海市房屋土地資源管理局曾在實(shí)施《上海市房屋租賃條例》的意見(jiàn)中明確，對(duì)于直屬公房的合用部位，承租人對(duì)合同部位的使用產(chǎn)生爭(zhēng)議的，出租人應(yīng)當(dāng)會(huì)同有關(guān)部門(mén)在30日內(nèi)協(xié)調(diào)處理，并出具書(shū)面意見(jiàn)。按此規(guī)定，直屬公房的管理權(quán)利又屬出租人。從眾多的法律、法規(guī)中，人們很難區(qū)分哪些違法建筑物是屬于規(guī)劃部門(mén)管理，哪些又屬房地部門(mén)管理，而行政機(jī)關(guān)也對(duì)應(yīng)該適用哪個(gè)法律規(guī)定進(jìn)行執(zhí)法頭痛不已，這也就造成了現(xiàn)在搭建違法建筑查處難、拆除難的局面。

（五）改進(jìn)建議

為加強(qiáng)城市管理，提高執(zhí)法效能，上海市政府曾在2004年針對(duì)城市管理中執(zhí)法主體的多重性、法律法規(guī)的重復(fù)性問(wèn)題，制定了《上海市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)暫行辦法》，在城市管理領(lǐng)域，統(tǒng)一由城市管理監(jiān)察大隊(duì)來(lái)承接原各行政職能部門(mén)的執(zhí)法權(quán)。雖然該辦法因?yàn)闂l文不全面，對(duì)相關(guān)概念缺乏必要解釋等一些原因，在實(shí)際操作中存在這樣或那樣的問(wèn)題，但它統(tǒng)一了執(zhí)法主體，有關(guān)部門(mén)完全可以在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確概念，整理規(guī)定，完善執(zhí)法。