張衛(wèi)彬

（安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽 蚌埠 233030）

迄今為止，世界上多數(shù)海洋邊界爭端尚未解決。長期以來，公平原則作為一般國際法，并沒有規(guī)定可預期的劃界規(guī)則；而且，由于國際法院在裁判劃界案件的過程中一度表現(xiàn)的過度靈活性更是提高了持“等距離原則”主張的反對者批評的聲音。但實際上，國際法院一直努力使得公平原則向著確定性方向演進。尤其在2001年卡塔爾訴巴林海洋劃界與領(lǐng)土爭議案中，國際法院正式提出了“公平原則及相關(guān)情況規(guī)則”（equitable principles/relevant circumstances rule）。[1]111此后，在2002年喀麥隆訴尼日利亞陸地與海洋劃界案[2]441、2007年尼加拉瓜訴洪都拉斯領(lǐng)土與海洋爭端案[3]，以及在2009年羅馬尼亞訴烏克蘭黑海劃界案中又相繼確認了這一具體規(guī)則及其適用方法[4]。與此同時，國際法院在海域劃界過程中涉及領(lǐng)土主權(quán)歸屬的“雙重性爭端”時，將實際控制的效力視為適用公平原則時需要考慮的一種“相關(guān)情況”。顯然，這對海洋法發(fā)展與各國海洋維權(quán)實踐的影響，以及對存有同鄰國海域劃界爭議的國家的借鑒作用，值得高度關(guān)注和進行及時、深入的法理評析。

一、實際控制在領(lǐng)土爭端和海域劃界中的效力

實際控制是指一國對爭議領(lǐng)土和海域必須采取切實的措施實施有效的控制，而非僅象征性或宣示性地主張其主權(quán)或主權(quán)權(quán)利。它在領(lǐng)土和海域爭端中的效力最早可以追溯到1928年帕爾馬斯島案。在該案中，仲裁員胡伯認為，雖然早在16世紀西班牙就發(fā)現(xiàn)了該島，但是它并未有效行使權(quán)利，而荷蘭自1677年起持續(xù)地實際占有該島，并在關(guān)鍵日期1898年兩國發(fā)生爭端時依然如此，因此，判帕爾馬斯島為荷蘭所有。而且，胡伯依據(jù)時際法指出，權(quán)利的創(chuàng)造和權(quán)利的存在并非同一概念，西班牙的“發(fā)現(xiàn)”只產(chǎn)生初步性權(quán)利，而在其后相當長的時間內(nèi)沒有有效行使國家權(quán)力，因而不足于證明其主張的合法性。[5]54

隨后，常設國際法院在1933年“東格陵蘭島案”中，提出了有效統(tǒng)治理論。即有效統(tǒng)治必須滿足兩個條件：一則，實施國家主權(quán)的目的和意愿；二則，國家行為的表現(xiàn)。[6]45就后者而言，需要符合四個條件：和平、持續(xù)、實際、充分。在該案中，常設國際法院明確界定實際控制是國家行為的一種具體表現(xiàn)，并一再強調(diào)，“發(fā)現(xiàn)”一塊領(lǐng)土僅產(chǎn)生初步權(quán)利，必須經(jīng)過相當長時間持續(xù)、和平的實際控制才能產(chǎn)生主權(quán)。

聯(lián)合國國際法院成立后，借鑒了既往司法判例中島嶼主權(quán)確認的基本規(guī)則及適用方法，在有關(guān)的個案中，一再強調(diào)實際控制的效力。如1953年英國訴法國明基埃和?？撕伤谷簫u案中，由于國際法院難以通過國際協(xié)議判斷其主權(quán)歸屬，就將重點轉(zhuǎn)移到雙方過去行使主權(quán)行為的層面。國際法院認為，自19世紀以來相當長的時期內(nèi)，英國對這兩個島嶼進行了有效行使國家權(quán)力行為，包括行政管理、司法管轄等。因此，國際法院全體法官一致判決，這些島嶼的主權(quán)屬于擁有實際控制權(quán)的英國。[7]31-32

晚近以來，國際法院在解決有關(guān)陸地和島嶼主權(quán)歸屬案件上已經(jīng)初步確立了一套具體的規(guī)則和一般程序。首先，國際法院分析有關(guān)領(lǐng)土在爭議發(fā)生以前是否有令人信服的證據(jù)證明其主權(quán)的歸屬。如果經(jīng)證明存在確定的主權(quán)所有者，則不論實際控制權(quán)在任何一方。如在2002年喀麥隆訴尼日利亞案中，國際法院根據(jù)占領(lǐng)地保有法律（Uti Possidetis Juris）判定，它們過去的殖民地宗主國英國和法國已經(jīng)通過1931年亨德森-弗勒瑞爾換文（The Henderson-Fleuriau Exchange of Notes of 1931）確定該區(qū)域主權(quán)歸屬于喀麥隆，從而駁回了對爭議地區(qū)擁有實際控制權(quán)的尼日利亞的主張。[2]454-458在該案中，尼日利亞對相關(guān)區(qū)域的實際控制，以及是否長期、和平與公認的占領(lǐng)已經(jīng)不是本案的劃界關(guān)鍵，因為1931年亨德森-弗勒瑞爾換文已經(jīng)將兩國的邊界完整地確定了。

實際上，國際法院在以往的判例中存在以殖民邊界條約作為依托進行判案的例證。甚至，國際法院將一些未經(jīng)批準的條約賦予法律性功能。如在2001年卡塔爾/巴林海洋劃界與領(lǐng)土爭議案中，國際法院在判決卡塔爾對祖巴拉擁有領(lǐng)土所有權(quán)時認為，條約已經(jīng)簽署，雖未經(jīng)批準，仍構(gòu)成當事方在簽署時明確的意思表示；并且，卡塔爾酋長當年在祖巴拉的行為可以視為其在自己的領(lǐng)域內(nèi)權(quán)力的行使。[1]68-69顯然，由于對未經(jīng)批準的條約效力的認定，法院才有可能避免一個棘手的問題，即在《聯(lián)合國憲章》生效以前，以武力方式占有領(lǐng)土所引發(fā)的國際法上的領(lǐng)土所有權(quán)問題。由此可見，國際法院在有關(guān)個案中，賦予殖民條約或未經(jīng)批準的條約以法律效力，其意在涉及領(lǐng)土主權(quán)的至關(guān)重要的因素是穩(wěn)定原則，從而不去破壞長期以來當事國所形成的領(lǐng)土的處置格局。這在占領(lǐng)地保有法律中得到了具體體現(xiàn)。雖然，國際法院的判案依據(jù)是難以令人信服的，但這種趨勢值得對存有類似領(lǐng)土主權(quán)爭議的國家密切關(guān)注和深入研究。

其次，如果國際法院對所涉領(lǐng)土在爭議發(fā)生前未能通過審查有關(guān)的國際協(xié)議進行確權(quán)，則對當事國所提供的對爭議領(lǐng)土有效行使國家權(quán)力的證據(jù)進行比較，以確定主權(quán)歸屬。如在1953年英國訴法國明基埃和?？撕伤谷簫u案中，與法國提供的證據(jù)大部分是初始性證據(jù)相比，英國除了提供中世紀的初始性證據(jù)外，更多提供了其實際控制的證據(jù)。值得注意的是，國際法院以爭議領(lǐng)土的有效統(tǒng)治理論作為判案依據(jù)，并且將爭議領(lǐng)土判給擁有實際控制權(quán)的當事方的新近趨勢日益明顯。

如在2002年印度尼西亞和馬來西亞的利吉丹島和西巴坦島案中，國際法院在比較雙方提交的有效統(tǒng)治證據(jù)以后認為，印度尼西亞并沒有有效的證據(jù)以證明其前宗主國荷蘭及本國海軍曾在這兩個島附近進行過巡航；相反，馬來西亞不僅在該國的國內(nèi)法中明確提到了利吉丹島和西巴坦島，而且其對這兩個島嶼進行了有效的管理，因此最后國際法院將它們劃歸給擁有實際控制權(quán)的馬來西亞。

在2007年尼加拉瓜訴洪都拉斯領(lǐng)土與海洋爭端案中，對位于該爭端區(qū)的博貝爾礁、薩凡納礁、羅亞爾礁和南礁等島礁的主權(quán)問題，國際法院首先得出的結(jié)論是：無論是洪都拉斯還是尼加拉瓜，都未能證明此前自己依照占領(lǐng)地保有法律而擁有對這些島礁的所有權(quán)。法院進而通過查明在其獨立后行使有效管轄情況，認定這些島嶼的主權(quán)屬于洪都拉斯。[3]62因為有證據(jù)顯示，洪都拉斯已在這些島礁上適用并實施了其刑法和民法，管轄了移民事務、漁業(yè)活動和建筑活動，并行使了其在公共工程方面的權(quán)威。

在2008年的馬來西亞訴新加坡案中，國際法院根據(jù)新加坡在白礁島的實際控制活動，包括插上軍旗、大興土木、在附近海域巡邏等，宣示新加坡對該島的主權(quán)；相反，盡管馬來西亞首先“發(fā)現(xiàn)”該島嶼而享有初始權(quán)利，但其在過去100年并沒有開展相應的主權(quán)活動，因而判決主權(quán)歸新加坡所有。[8]顯然，在該案中，新加坡實際控制的效力優(yōu)于馬來西亞歷史性“發(fā)現(xiàn)”的權(quán)利，再次體現(xiàn)了1928年帕爾馬斯島案所確立的“時際法”原則。

最后，關(guān)鍵日期成為各方實際控制效力的重要考慮因素。一般來說，關(guān)鍵日期對邊界問題和領(lǐng)土問題有著重要關(guān)系。關(guān)鍵日期理論強調(diào)權(quán)利的固有性，在確定關(guān)鍵日期后，無論其后各方的行為如何，都不能改變先前的權(quán)利狀態(tài)。在2009年黑海劃界案中，雙方的行為如石油和天然氣開發(fā)、捕魚活動和海軍巡邏等實際控制活動是否可以作為劃界的“相關(guān)情況”考慮的因素，成為爭議的焦點。烏克蘭認為，國家在相關(guān)區(qū)域活動可以作為一個相關(guān)情況考慮，如在1993年、2001年和2003年它在其所主張的大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)頒發(fā)有關(guān)石油和天然氣開發(fā)許可，羅馬尼亞在2001年前并未表示任何反對。但是，羅馬尼亞認為，作為一項法律原則，有效性和國家活動并不構(gòu)成劃界考慮的因素。而且，三份許可證之中有兩個是在1997年補充協(xié)議簽署的關(guān)鍵日以后頒發(fā)的，羅馬尼亞對此不斷地表示反對。因此，雙方并不存在一種默契，烏克蘭所提到的有效性并不能否定一條“事實上存在的線”。至于烏克蘭報告的漁業(yè)活動和海軍巡邏，同樣是在1997年關(guān)鍵日期以后作出的，這些均應與劃界目的無關(guān)。[4]58-59對于兩國的這些爭執(zhí)，總體上，國際法院依據(jù)關(guān)鍵日期理論支持羅馬尼亞的主張，雖然在劃界過程中考慮了這些“相關(guān)情況”，但最后并沒有調(diào)整臨時等距離線。

但是，在具體的個案中關(guān)鍵日期的確定往往并非易事。為此，國際法院在1953年英國訴法國明基埃和?？撕伤谷簫u案中強調(diào)，法院決定關(guān)鍵日期不應排除各方后來行為的考慮，除非其目的在于改進有關(guān)各方的法律地位。在1967年阿根廷和智利邊界案中，法院指出，在本案中關(guān)鍵日期并沒有多少價值，而且法院已經(jīng)審查了所有證據(jù)，而不問這些證據(jù)有關(guān)行為的日期，顯然，在該案中，法院假定關(guān)鍵日期僅是簡單地關(guān)于對證據(jù)的認可與否，并非作出裁決的實質(zhì)考慮的因素。[9]150由此看來，關(guān)鍵日期并非國際法院在確定主權(quán)歸屬的惟一因素，僅是審慎地予以考慮的重要因素。換言之，即使確定了關(guān)鍵日期，有關(guān)各方的前后行為均應一并考慮。

概言之，國際法院根據(jù)“陸地主宰海洋”原則，在涉及解決爭議領(lǐng)土主權(quán)時，國際法院判案大致步驟如下：首先通過考察爭議領(lǐng)土在該爭議發(fā)生以前，各方是否有確切國際協(xié)議證明其已有主權(quán)歸屬，即使一些國際條約存在瑕疵法律行為；如果經(jīng)考察具有確切的證據(jù)證明了其主權(quán)的歸屬，則不管現(xiàn)在領(lǐng)土由任一當事方實際控制，爭議領(lǐng)土應當歸屬于合法權(quán)利所有者；否則，國際法院依據(jù)有效統(tǒng)治理論界定爭議領(lǐng)土的最終歸屬。

二、實際控制的證據(jù)問題

證據(jù)問題關(guān)涉到領(lǐng)土主權(quán)的歸屬。國際法院在有關(guān)個案中，確立了一套證明力的具體規(guī)則，即國際協(xié)議證明力優(yōu)于實際控制證據(jù)證明力，實際控制證據(jù)證明力一般優(yōu)于初始性證據(jù)證明力，官方行為證明力一般優(yōu)于私人行為的證明力。國際協(xié)議包括生效的國際條約、未生效條約、臨時默許協(xié)議等。實際控制的證據(jù)一般包括行政管理和司法管轄等行為，如立法行為、官方巡航等行為。初始性證據(jù)則涵蓋“古代權(quán)利”、“最先發(fā)現(xiàn)”、傳統(tǒng)漁業(yè)活動等。與私人的漁業(yè)活動、居住等私人行為相比，官方的行為包括立法、升旗、設立主權(quán)碑、設立行政機構(gòu)，等等。具體而言，這些證據(jù)比較規(guī)則可以從以下國際法院及其前身常設國際法院的有關(guān)個案中得以體現(xiàn)。

1.國際協(xié)議證明力優(yōu)于實際控制證據(jù)的證明力。國際法院在既往的司法判例中，一直將國際協(xié)議的證明力置于優(yōu)先的地位。國際法院的這種判案的依據(jù)源自于1933年東格陵蘭島法律地位案。在該案中，常設國際法院認為，如果一國不能提出更具優(yōu)越性的主張，那么法院將不得不信服于即使是很少領(lǐng)土主權(quán)的實際行使，即確立了比較證據(jù)證明力規(guī)則。對于東格陵蘭島的法律地位，挪威認為，在格陵蘭島非殖民化地區(qū)應當屬于無主地，并指出本國人在該島東海岸一直享有捕魚和狩獵等歷史性權(quán)利，以及探險者和部分挪威人也在此沿岸定居。同時，挪威強調(diào)在有關(guān)的商業(yè)協(xié)議中格陵蘭島并非地理意義上的概念，它實際上僅指丹麥所實際控制的西海岸區(qū)域。但是，根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，挪威并沒有提出令人信服的證據(jù)。

與之相反，丹麥則詳細地從一些國際協(xié)議、相關(guān)的立法和司法行為以及日本和意大利等他國承認等角度論證了其對整個格陵蘭島享有主權(quán)。常設國際法院在考慮了兩國提交的證據(jù)以后，還重點對1814-1819年兩國結(jié)盟期間所達成的協(xié)議及其后的雙邊協(xié)議進行了分析，得出了如下結(jié)論：挪威在結(jié)盟期間及其后協(xié)議中曾承諾不對丹麥對格陵蘭島的全部主權(quán)提出異議，根據(jù)禁止反言原則，丹麥取得了該島的全部主權(quán)。[6]45-49

晚近以來，國際法院在有關(guān)陸地和島嶼主權(quán)爭端案中，繼續(xù)遵循了1933年東格陵蘭島案所確立的相關(guān)規(guī)則進行判案。如1994年利比亞和乍得領(lǐng)土爭端案中，國際法院確定1955年條約對兩國的邊界進行了明確規(guī)定，從而排除了無主地、有效統(tǒng)治等國際法原理在本案中的適用。在2001年卡塔爾訴巴林海洋劃界與領(lǐng)土爭議案中，在涉及哈瓦爾群島的主權(quán)歸屬問題上，盡管卡塔爾提供了地圖證據(jù)，包括各國制作的地圖（如比較可信的英國作戰(zhàn)地圖），都證明了卡塔爾對該群島具有歷史性權(quán)利，而且許多歷史文件也確認了這一權(quán)利。但是，國際法院在最后的判決中并沒有提到這些地圖證據(jù)，并認為1939年英國的決定具有法律效力，從本質(zhì)上是正確的。在2002年喀麥隆和尼日利亞陸地與海洋劃界案中同樣如此。國際法院最后以13票對3票判決巴卡西半島（Bakassi Peninsula）的主權(quán)已經(jīng)由1913年的《英德協(xié)定》確定，其應歸屬于喀麥隆。[2]455-456

2.實際控制證據(jù)證明力一般優(yōu)于初始性證據(jù)證明力，官方行為證明力一般優(yōu)于私人行為的證明力。根據(jù)時際法原則，在18世紀后半期以前，“發(fā)現(xiàn)”就具有初始性權(quán)利，但此后國際法開始要求“有效占領(lǐng)”。即一國對于“發(fā)現(xiàn)”的領(lǐng)土必須進行和平、持續(xù)的實際控制，包括立法、行政管理等行使主權(quán)的行為。如在2002年印度尼西亞和馬來西亞利吉丹島和西巴坦島案中，印度尼西亞聲稱其漁民曾在這兩個島附近進行傳統(tǒng)的漁業(yè)活動以及提及過去荷蘭和印尼海軍船舶在該地區(qū)進行巡航的事實。但是，國際法院認為，一方面，由于這些海軍活動次數(shù)有限，且不能就此推斷出印度尼西亞對于這兩個島嶼具有主權(quán)以及對其附近水域享有主權(quán)權(quán)利；另一方面，如果漁民的捕魚活動不是基于正式的規(guī)章制度或以政府權(quán)力的名義加以進行，就不能視為有效的官方管理行為，而屬于私人行為。與之相比，馬來西亞不僅在其國內(nèi)法中明確提到這兩個島嶼，而且它在該島上進行了有效的實際控制活動，包括1930年前后一些證明由馬來西亞管理當局解決島上的海龜?shù)安杉癄幎说氖录约捌浜蟮漠斁指鶕?jù)1930年土地法令宣布西巴丹島成為鳥類自然保護區(qū)的事實等。[10]

顯然，在國際法院看來，印度尼西亞所提出的證據(jù)不足于證明其擁有這些島嶼的主權(quán)。而馬來西亞的相關(guān)實際控制活動具有立法和行政性質(zhì)，屬于主權(quán)宣示行為。不過，國際法院的這種判案部分依據(jù)是令人費解的。實際上，在1953年英國訴法國明基埃和?？撕伤谷簫u案中，國際法院曾公開宣稱：一國國民的私人存在可能意味著或涉及該國的先占，對位于兩國邊界的土地，這種私人行為尤為重要。[11]9由此可見，國際法院在新近的司法判例中，其對私人行為證明力的態(tài)度發(fā)生了變化。即盡管國際法院承認對于一個地方或島嶼的“發(fā)現(xiàn)”是事實問題，公共代理人或私人均可。但它強調(diào)私人行為應經(jīng)過一國政府的正式授權(quán)或?qū)υ撍饺诵袨檫M行追認，才能成為其取得主權(quán)的明確證據(jù)，否則，當事另一方實際控制證明力將優(yōu)于純粹的私人行為證據(jù)。無疑，這說明了國際法院對于實際控制效力的日益重視，相對減損了歷史性證據(jù)的效力。

綜上所述，國際法院在司法實踐中初步確立了一套證據(jù)規(guī)則，并強調(diào)國際協(xié)議在解決領(lǐng)土爭端中具有優(yōu)先的證明力。但是，國際法院的觀點在當事國以及國際法學者間存在較大爭議。這說明該規(guī)則雖然初具雛形，但有時存在矛盾與反復（如地圖和殖民管轄措施的證明力等），仍不成體系，需要進一步在司法實踐中予以完善。

三、對中日釣魚島嶼爭端解決的啟示

釣魚島列嶼自古以來就是中國的固有領(lǐng)土，這是無可爭辯的事實。根據(jù)最新史料清朝《浮生六記》記載，1808年，沈復經(jīng)釣魚島赴琉球途中，對釣魚島周邊情形及方位進行了詳細描述，這比日本宣稱古賀辰四郎在1884年發(fā)現(xiàn)該島的時間早了76年。根據(jù)國際法中的“先占原則”，該島嶼主權(quán)理應屬于中國。但不可否認的是，日本目前實際控制釣魚島列嶼。與中國的外交聲明和國內(nèi)立法相比，長期以來，為了達到占有釣魚島列嶼的目的，日本采取漸進蠶食的策略，以官民相結(jié)合的方式不斷強化所謂“實際控制”，宣示所謂“日本主權(quán)”。如日本在釣魚島豎立“界碑”、以國家形式“租用”釣魚島列嶼、建燈塔、插上木制日本國旗、設置“小神社”、涂寫標語、在釣魚島海域駐扎可搭載直升機的PLH型巡視船，等等。

毋庸置疑。從本質(zhì)上而言，日本的這些實際控制的活動是非法的、無效的，并不能改變中國的歷史性主權(quán)。但是，也應當密切關(guān)注實際控制效力在國際法院解決領(lǐng)土爭端中的發(fā)展勢態(tài)。雖然國際法院并非國際立法機構(gòu)，但往往充當準國際立法機關(guān)的角色，對國際法的發(fā)展和編纂起到重要的促進作用。實際上，雖然國際法院始終承認“發(fā)現(xiàn)”一塊領(lǐng)土產(chǎn)生先占權(quán)利，但它強調(diào)這僅是初始性權(quán)利，根據(jù)時際法的原則，持續(xù)、和平的實際控制才能進一步鞏固一國主權(quán)，否則可能發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移，2008年的馬來西亞訴新加坡白礁島主權(quán)歸屬案即是典型的判例。顯然，國際法院的司法判例值得我國借鑒。

鑒于在國際司法判例中，適用相關(guān)情況規(guī)則與實際控制的效力已有密切關(guān)聯(lián)，而我國釣魚島列嶼正遭到日本竭力蠶食，因此，我國除了在外交層面積極交涉以外，可以借鑒國際法院在劃界司法實踐中采納的“實際控制效力”，加大對釣魚島列嶼的宣示主權(quán)行為，積極采取某些必要的體現(xiàn)實際控制的措施，如經(jīng)常派遣公務船只巡航，加大在該島海域海洋經(jīng)濟、科研活動的力度，以及促進海峽兩岸的聯(lián)手動作等，以切實維護我國主權(quán)及海洋權(quán)益。

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