晉入勤

(安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,安徽 蚌埠 233030)

志愿失靈:現(xiàn)象、制度成因與法律對策

晉入勤

(安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,安徽 蚌埠 233030)

非營利組織也存在失靈問題,即志愿失靈。我國非營利組織的志愿失靈表現(xiàn)為資金嚴(yán)重不足、營利性傾向嚴(yán)重、欠缺獨(dú)立性、內(nèi)部人控制問題突出、效率低下。其制度原因在于政府支持力度不足、雙重管理體制的束縛、缺乏市場約束、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范、外部監(jiān)督乏力、人事、就業(yè)、福利保障等配套制度還不完善這六個(gè)方面。因此,應(yīng)當(dāng)采取以下法律對策加以解決:以政府采購和稅收優(yōu)惠為主,加大政府的支持力度;明確非營利組織的非營利屬性,限制其營利傾向:改革雙重管理體制、強(qiáng)化市場約束;以理事會為核心,規(guī)范內(nèi)部治理結(jié)構(gòu);構(gòu)建多元化的外部監(jiān)督體系:盡快建立起科學(xué)統(tǒng)一的非營利組織專門的人事、就業(yè)、福利保障制度。

非營利組織;志愿失靈;雙重管理體制

政府失靈和市場失靈的存在,使得非營利組織的存在和發(fā)展取得了正當(dāng)性。憑借著志愿性、非營利性的特征,非營利組織取得了廣泛的社會聲譽(yù),然而,我們要避免非營利組織“完美主義”的神話,正如市場與政府都可能失靈一樣,非營利組織也有其內(nèi)在的局限性,這種局限性就被稱為“志愿失靈”。[1]非營利組織必須要克服志愿失靈問題,以謀求更健康、快速的發(fā)展,在依法治國的基本方針下,通過法律的治理無疑是一條必然而有效的路徑選擇。

一、志愿失靈的現(xiàn)象

(一)資金嚴(yán)重不足。

當(dāng)前我國非營利組織普遍面臨著一個(gè)重大難題,就是資金短缺。清華大學(xué)NGO研究中心在 2000年對國內(nèi)社團(tuán)組織的基本情況作了一次問卷調(diào)查,在針對社團(tuán)組織所面臨的主要難題這一問題的回答中,資金短缺以 41.4%的比例排名第一,而一些其他方面的困難,諸如缺乏活動(dòng)場所、辦公設(shè)備以及缺乏人才等,也大都直接或間接的與資金短缺有關(guān)。

(二)營利性傾向嚴(yán)重。

非營利性是非營利組織最基本和最重要的特征。這一特征要求非營利組織的主要活動(dòng)必須是實(shí)現(xiàn)組織的活動(dòng)宗旨,即使能夠從事經(jīng)營性活動(dòng),也不能將組織的收入和財(cái)產(chǎn)予以分配。然而我國的非營利組織,特別是其中的民辦非企業(yè)單位的營利性傾向嚴(yán)重。以民辦教育為例,《教育法》明文規(guī)定教育為公益事業(yè),但是“投資辦學(xué)者利用模糊的政策性,通過各種方式取得學(xué)校的舉辦權(quán)或經(jīng)營權(quán),成功實(shí)現(xiàn)了對學(xué)校財(cái)權(quán)的控制,以各種方式獲得回報(bào),在教育領(lǐng)域賺取暴力者亦大有人在?！?003年開始實(shí)施的《民辦教育促進(jìn)法》更是明確規(guī)定民辦教育的舉辦者可以取得合理回報(bào)。這一規(guī)定的初衷盡管是為了促進(jìn)民辦教育的發(fā)展,然而,卻違反了非營利組織的非營利性要求,必然進(jìn)一步強(qiáng)化非營利組織的營利傾向。大量營利性手段的運(yùn)用,將使得非營利組織的性質(zhì)發(fā)生潛移默化的改變。

(三)欠缺獨(dú)立性。

與國外不同,我國的非營利組織,尤其是在民政部門注冊登記的非營利組織普遍存在著政社不分、官辦性強(qiáng)、行政化色彩濃厚等獨(dú)立性欠缺的問題。不少非營利組織仍然掛靠政府部門,有些非營利組織甚至成為政府的辦事機(jī)構(gòu)。在管理體制上仍然學(xué)習(xí)和繼承著政府的行政體系,無論在財(cái)產(chǎn)、人事還是其他方面,往往都不同程度的受政府控制。體現(xiàn)出濃厚的官方和半官方色彩。

(四)內(nèi)部人控制問題突出。

與企業(yè)相同,非營利組織中也存在著內(nèi)部人控制問題,由于其缺乏類似于企業(yè)中的股東這樣的終極所有者,該問題就更為嚴(yán)重。內(nèi)部人控制的具體行為多種多樣,最典型的表現(xiàn)就是公益腐敗問題,這類案例屢見不鮮。如 2002年,在麗江媽媽聯(lián)誼會與美國媽媽聯(lián)誼會的訴訟案中查出“中國母親”胡曼莉借收養(yǎng)孤兒之名謀取私利,挪用善款 90余萬元,中華體育基金會2000萬元、宋慶齡基金會 1810萬元丟失事件等。[2]

(五)效率低下。

我國非營利組織中普遍存在著人浮于事,管理成本居高不下等效率低下的頑疾,甚至出現(xiàn)用于公共服務(wù)的支出小于在募捐和管理下的花費(fèi)的狀況。此外,大量志愿組織體強(qiáng)調(diào)由志愿者提供服務(wù),卻又無法提供有競爭力的工資待遇,難以吸引專業(yè)人士加盟,造成了很多活動(dòng)都是由未經(jīng)過任何正式工作培訓(xùn)的熱心業(yè)余工作者來承擔(dān)。這也在一定程度上導(dǎo)致非營利組織的效率低下。

二、志愿失靈的制度成因

(一)政府支持力度不足。

政府對非營利組織的支持,主要包括財(cái)政補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠和政府購買。目前我國非營利組織的政府支持主要表現(xiàn)為直接的財(cái)政補(bǔ)貼,在稅收優(yōu)惠和政府采購方面與國外相比還存在著一定的差距。

在稅收優(yōu)惠方面,盡管我國稅法中已經(jīng)給予了非營利組織一定的稅收優(yōu)惠,但是力度與國外相比還存在一定的差距。如在公益捐贈的稅收優(yōu)惠方面,企業(yè)捐贈的稅前扣除限額為年度利潤總額的 12%,個(gè)人捐贈的扣除限額為應(yīng)納稅所得額的 30%,而從國際上來看,企業(yè)捐贈的扣除標(biāo)準(zhǔn)一般都在“應(yīng)納稅所得額”的 50%以上,個(gè)人捐贈的稅前扣除額,一般規(guī)定為 50%以上甚至更多。[3]

在政府采購方面,國外的社會公益事業(yè)和公共服務(wù)項(xiàng)目往往不是由政府直接承擔(dān),而是采取公開招標(biāo)的形式,交由非營利組織承擔(dān)。這樣既能夠給予非營利組織資金支持,防止直接的財(cái)政補(bǔ)貼所帶來的非營利組織獨(dú)立性削弱的危險(xiǎn),又能夠利用招投標(biāo)時(shí)的競爭機(jī)制,提高公共服務(wù)的質(zhì)量和效率。我國對非營利組織在政府采購方面的缺失,已經(jīng)在一定程度上直接造成了非營利組織的資金缺乏,催生了其營利性傾向,也降低了其效率。

(二)雙重管理體制的束縛。

我國目前對非營利組織實(shí)行的是同時(shí)接受民政部門的登記管理和業(yè)務(wù)主管部門的業(yè)務(wù)管理的雙重管理體制。在該體制下,業(yè)務(wù)主管部門的存在和同意是非營利組織合法存在的前提條件,業(yè)務(wù)主管單位必須對非營利組織的章程草案、資金情況、擬任法定代表人基本情況、從業(yè)人員資格、場所設(shè)備、組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面審查,并承擔(dān)相當(dāng)大的責(zé)任。這種做法一方面使得大量的民間非營利組織由于找不到業(yè)務(wù)主管部門而成為非法組織;另一方面則使得登記成立的非營利組織一開始就納入“主管部門”控制之下,并始終受到“業(yè)務(wù)主管部門”的控制,成為業(yè)務(wù)主管部門的下屬單位,呈現(xiàn)相當(dāng)程度的官方色彩。

(三)缺乏市場約束。

根據(jù)《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》和《民辦非企業(yè)單位管理暫行條例》中的有關(guān)規(guī)定,在同一區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務(wù)范圍相同或相似的社會團(tuán)體或者民辦非企業(yè)單位,沒有必要成立的,對于其成立申請不予批準(zhǔn)。社會團(tuán)體不得設(shè)立地域性的分支機(jī)構(gòu),民辦非企業(yè)單位禁止設(shè)立分支機(jī)構(gòu),代表機(jī)構(gòu)的設(shè)立和分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立也一般應(yīng)當(dāng)限制在其登記地或會址所在地。這些規(guī)定實(shí)際上就將非營利組織的活動(dòng)和發(fā)展限制在所登記的地域上而不能越雷池一步,嚴(yán)重限制了非營利組織之間的競爭,阻礙了全國統(tǒng)一的公共物品供給市場的形成,造成了“諸侯割據(jù)”的局面,大大降低了資源配置的效率,也在一定程度上導(dǎo)致了非營利組織的效率低下。

(四)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范。

除了《基金會管理?xiàng)l例》對基金會的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行了明確而詳盡的規(guī)定之外,對于其他的非營利組織,我國的規(guī)定還比較粗糙,一般只是要求在其章程中加以明確。這導(dǎo)致非營利組織的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)很不規(guī)范,存在大量問題。如在理事會方面,有些非營利組織根本沒有理事會,或只有理事長一人;理事長和理事往往由業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)任命,或由出資人來擔(dān)任。很少有組織內(nèi)部產(chǎn)生的理事和其他利益相關(guān)者代表;沒有獨(dú)立理事,理事會尤其是理事長權(quán)力很大;在監(jiān)事會方面,大部分非營利組織都沒有監(jiān)事會,個(gè)別有監(jiān)事會的組織,監(jiān)事往往也由政工干部擔(dān)任,素質(zhì)通常較低,且主要由政府直接任命或理事長任命,在經(jīng)費(fèi)上受控于理事會,基本上形同虛設(shè),難以發(fā)揮對理事和高級管理人員的監(jiān)督作用。這些問題的存在,使得非營利組織的自律基本上只能依賴于事業(yè)感、使命感、社會責(zé)任感等道德驅(qū)動(dòng),公益腐敗等內(nèi)部控制問題也就難以得到有效治理。

(五)外部監(jiān)督乏力。

非營利組織的公益產(chǎn)權(quán)性質(zhì)決定了外部監(jiān)督是保證非營利組織健康發(fā)展的關(guān)鍵因素,與國外完善的外部監(jiān)督體系相比,我國對非營利組織外部監(jiān)督的乏力可以說是導(dǎo)致志愿失靈的最重要因素。外部監(jiān)督包括行政監(jiān)督、社會監(jiān)督和司法監(jiān)督三個(gè)方面。在行政監(jiān)督方面,我國對非營利組織雖然采取了雙重管理這樣嚴(yán)格的入口管理措施,但是,對非營利組織行為監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定卻較少,造成了對非營利組織日常的行政監(jiān)督較為松懈;在社會監(jiān)督方面,還存在信息公開制度不完善,第三方評估制度付諸闕如,捐助者和服務(wù)對象的監(jiān)督權(quán)缺乏制度保障,行業(yè)自律還有待建立等問題;在司法監(jiān)督方面,公益訴訟制度還尚未建立。

(六)人事、就業(yè)、福利保障等配套制度還不完善。

人事制度的不規(guī)范是造成我國非營利組織難以留住人才的主要原因,其中首要的是編制問題,目前一部分非營利組織的專職人員實(shí)行的是事業(yè)編制,有些甚至參照公務(wù)員待遇,然而,大多數(shù)非營利組織則無法通過正常渠道獲得事業(yè)編制,只能實(shí)行合同制。與編制問題相關(guān)聯(lián),非營利組織的專職工作人員往往面對戶口、檔案管理、人事流動(dòng)、職稱、工資、福利、社會保障等方面的一系列困難,這些都成為制約非營利組織吸引和留住優(yōu)秀人才的重要限制因素,造成了慈善的業(yè)余性,降低了非營利組織的效率。

三、志愿失靈的法律對策

(一)以政府采購和稅收優(yōu)惠為主,加大政府的支持力度。

為了彌補(bǔ)非營利組織資金不足的困境,政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對非營利組織的支持。政府的支持應(yīng)當(dāng)以政府采購和稅收優(yōu)惠等間接支持為主,而以直接的財(cái)政補(bǔ)貼為輔。這樣一方面可以鼓勵(lì)非營利組織從事公益性的活動(dòng),提高非營利組織的效率,一方面又不會對非營利組織的獨(dú)立性產(chǎn)生過大的影響,使非營利組織對政府的依賴性過強(qiáng)。

(二)明確非營利組織的非營利屬性,限制其營利傾向。

非營利組織的最基本也是最核心的特征就是非營利性,也正是基于此,才有必要通過政府采購、稅收優(yōu)惠及直接的財(cái)政補(bǔ)貼給予其支持,鼓勵(lì)其發(fā)展,使其能夠更好地發(fā)揮功能。非營利性包括兩層含義:第一層含義是指非分配性;第二層含義是指非經(jīng)營性。法律必須要明確非營利組織這兩層含義,禁止非營利組織將其收入和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配和變相分配,限制非營利組織過多地從事經(jīng)營性活動(dòng),禁止非營利組織從事與其宗旨不相關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)。

(三)改革雙重管理體制、強(qiáng)化市場約束。

雙重管理體制侵害了公民的結(jié)社自由,也影響了非營利組織的獨(dú)立性,充分體現(xiàn)了我國對非營利組織進(jìn)行管制的基本思路,對其進(jìn)行改革已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界的普遍共識。筆者認(rèn)為,考慮到我國沒有結(jié)社文化、社會誠信度不高、社會監(jiān)督力量薄弱等因素,改革的力度不宜過大,對于有些學(xué)者所提出來的自愿登記的思路不應(yīng)采納,而應(yīng)當(dāng)立足我國的國情,吸收實(shí)踐中備案制的成功經(jīng)驗(yàn),著重解決現(xiàn)行的雙重管理體制下的實(shí)際問題:對于某一政府部門難以涵蓋的社會領(lǐng)域和社會服務(wù)或自身難以找到業(yè)務(wù)主管單位的非營利組織,應(yīng)當(dāng)實(shí)行單一主管制,即歸民政部門統(tǒng)一管理;對于業(yè)務(wù)范圍和政府一致的非營利組織,應(yīng)當(dāng)在民政部門登記的同時(shí)要求其向業(yè)務(wù)管理機(jī)關(guān)備案。

此外,應(yīng)當(dāng)允許在同一區(qū)域內(nèi)成立業(yè)務(wù)范圍相同或相似的非營利組織,再結(jié)合政府采購的政府支持方式的運(yùn)用,就能夠有效地在非營利組織所從事的公共產(chǎn)品或準(zhǔn)公共產(chǎn)品領(lǐng)域強(qiáng)化競爭,形成市場約束機(jī)制,提高非營利組織的運(yùn)營效率。

(四)以理事會為核心,規(guī)范內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。

在非營利組織中,理事會承擔(dān)著確定組織的使命、批準(zhǔn)和監(jiān)督組織的項(xiàng)目實(shí)施,批準(zhǔn)和監(jiān)督戰(zhàn)略規(guī)劃、財(cái)務(wù)控制、任命和監(jiān)督管理者等重大職能。它在保證非營利組織充分完成使命、確保組織的財(cái)產(chǎn)不遭受破壞和損失、確保組織運(yùn)作的合法性和有效監(jiān)控風(fēng)險(xiǎn)等方面發(fā)揮著決定性的作用。因此,與公司中的董事會相同,理事會也是非營利組織內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的核心,這也是世界各國的通行做法。不過與公司相比,由于內(nèi)部治理缺少股東壓力、外部治理缺少要素市場的參與,非營利組織理事會治理要比公司治理的標(biāo)準(zhǔn)更高更為嚴(yán)格。

針對我國目前非營利組織內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中所存在的現(xiàn)實(shí)問題,應(yīng)當(dāng)采取下列嚴(yán)格措施加以規(guī)范:要求所有的非營利組織都必須設(shè)立理事會:理事長和理事應(yīng)當(dāng)由會員 (代表)大會選舉產(chǎn)生或者由提名委員會提名,理事會決定;理事會成員必須包括內(nèi)部職工代表、出資人代表、受益人等利益相關(guān)者代表以及財(cái)會、法律等專業(yè)人員的外部理事;理事會實(shí)行民主管理,以限制理事長的權(quán)力;理事會還可以設(shè)立諸如發(fā)展委員會、公共關(guān)系委員會、提名委員會、審計(jì)委員會等若干委員會協(xié)助理事會工作以及明確理事的信義義務(wù)和責(zé)任。此外,還應(yīng)當(dāng)借鑒吸收我國公司治理結(jié)構(gòu)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),要求非營利組織必須設(shè)立監(jiān)事會,以強(qiáng)化對理事會的內(nèi)部監(jiān)督。

(五)構(gòu)建多元化的外部監(jiān)督體系。

非營利組織領(lǐng)域中的著名學(xué)者,哈佛商學(xué)院的赫茨琳杰(Regina.E.Herzlinger)教授認(rèn)為,非營利組織缺乏商業(yè)領(lǐng)域中那種強(qiáng)制性的責(zé)任機(jī)制。因而全面而完善的外部監(jiān)督就成為保證非營利組織非營利性,促進(jìn)其健康持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。針對我國外部監(jiān)督所存在的實(shí)際問題,筆者認(rèn)為,在政府監(jiān)督方面,應(yīng)當(dāng)改管制的思路為管理的思路,改入口管制為行為管理,在放松非營利組織的設(shè)立條件和程序的同時(shí),強(qiáng)化對其行為的監(jiān)督,加大非營利組織違法行為的懲罰力度;在社會監(jiān)督方面,應(yīng)當(dāng)完善信息公開制度,要求非營利組織,尤其是享受稅收優(yōu)惠的公益組織必須向社會公開組織的各種重要信息,以便于媒體、社會公眾等社會力量進(jìn)行監(jiān)督;應(yīng)當(dāng)允許非營利組織的捐贈者和受益對象等利益相關(guān)者獲取非營利組織的各種信息,向非營利組織的理事會和其他高級管理人員提出建議和質(zhì)詢;為了減少外部監(jiān)督的信息不對稱問題,應(yīng)當(dāng)建立起獨(dú)立的第三方評估機(jī)制;此外,還應(yīng)當(dāng)盡快推動(dòng)組建非營利組織的同業(yè)公會和公益機(jī)構(gòu)保護(hù)組織,加強(qiáng)非營利組織的自律,以彌補(bǔ)行政監(jiān)督之不足;在司法監(jiān) 督方面,應(yīng)當(dāng)盡快建立起公益訴訟制度,明確檢察機(jī)關(guān)作為公共利益的代表,對非營利組織侵害社會公共利益的行為,有權(quán)提起公益訴訟。

(六)盡快建立起科學(xué)統(tǒng)一的非營利組織專門的人事、就業(yè)、福利和社會保障制度。

隨著經(jīng)濟(jì)體制的改革和行政管理體制改革的推進(jìn),社會體制的改革已經(jīng)凸顯出必要性和緊迫性,目前,我國事業(yè)單位改革業(yè)已啟動(dòng),原先非營利組織中具有等級隔離的編制概念將逐漸消亡,因此,從發(fā)展的角度來看,政府對非營利組織的人事、就業(yè)、福利及社會保障等方面的政策支持不應(yīng)當(dāng)謀求進(jìn)入體制內(nèi)來解決,而應(yīng)當(dāng)盡快建立起科學(xué)統(tǒng)一的專門非營利組織人力資源管理體系和人事、就業(yè)、福利及社會保障等相關(guān)制度,將非營利組織逐步納入這個(gè)體系內(nèi),以消除非營利組織中專職工作人員的后顧之憂,解決慈善的業(yè)余性問題,提高組織的效率,促進(jìn)其健康快速發(fā)展。

[1]晉入勤.論第三部門產(chǎn)生與發(fā)展的理論基礎(chǔ)[J].行政與法,2006,(6).

[2]周志忍,陳慶云.道德驅(qū)動(dòng)的自律與制度化自律 [J].中國行政管理,200l,(3).

[3]劉繼虎.非營利組織所得稅優(yōu)惠制度的比較與借鑒[J].河北法學(xué),2008,(4).

F121.29

A

1008-6463(2010)01-0040-03

2009-11-08

安徽省教育廳課題“第三部門經(jīng)濟(jì)法主體地位研究”(2007sk119)階段性成果。

晉入勤 (1979-),男,安徽蕪湖人,安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師,華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法專業(yè) 2007級博士研究生,研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法。

責(zé)任編輯 王 飛