陳謙信

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院,北京 100872)

刑法全球化:內(nèi)涵、成因及其路徑

陳謙信

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院,北京 100872)

“刑法全球化”指的是各國刑法對(duì)世界不同國家刑事法律吸收方式多樣化的逐漸延伸。這一趨勢有其深刻的原因,既有外在的現(xiàn)實(shí)因素,也有內(nèi)在的理論基礎(chǔ)。刑法的全球化基本是可行的,“全球法律與地方秩序”為刑法全球化提供了參考模式,“全球化與本土化”則為刑法全球化指出了選擇路徑。

刑法全球化;科學(xué)內(nèi)涵;成因分析;路徑選擇

應(yīng)當(dāng)說,全球化時(shí)代是整個(gè)人類和人類社會(huì)發(fā)展的新起點(diǎn),也是法學(xué)的新起點(diǎn)。在過去的十年里,全球化問題的引入和持續(xù)升溫?zé)o疑構(gòu)成了中國法學(xué)場域的一道亮麗的風(fēng)景線。而作為一門歷史久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)學(xué)科,刑法在全球化時(shí)代更是勃發(fā)著生機(jī),隨著全球化問題引入到刑法學(xué)場域,不僅意味著刑法學(xué)研究領(lǐng)域的擴(kuò)展和知識(shí)總量的增長,更帶來了刑法學(xué)思維方式的變革和觀念結(jié)構(gòu)的更新。全球化時(shí)代要求全面促進(jìn)各國刑法及其理論的改革、創(chuàng)新、融合與發(fā)展,逐步實(shí)現(xiàn)刑法 (理論)的全球化,從而并最終有效地實(shí)現(xiàn)法治和保障人權(quán)?；诖?本文試對(duì)刑法全球化的內(nèi)涵、成因及其路徑作以粗淺探討。

一、刑法全球化的科學(xué)內(nèi)涵

刑法全球化的科學(xué)內(nèi)涵,關(guān)涉刑法全球化的內(nèi)涵與特征,以及與相關(guān)概念的辨析等議題。

(一)刑法全球化的內(nèi)涵與特征

“刑法全球化”這個(gè)意味深長的表述指的是各國刑法對(duì)世界不同國家刑事法律吸收方式多樣化的逐漸延伸。它彰顯了不同國家的刑法在發(fā)展過程中,相互吸收、彼此滲透,從而使各國刑法在人類法律文明進(jìn)步大道上趨于接近、協(xié)調(diào)發(fā)展、共同前進(jìn)的趨勢。刑法發(fā)展的這一全球化趨勢,具有以下幾個(gè)特征:

1.多樣性

全球化進(jìn)程中,各國刑法的差異性不可避免,刑法的全球化也表現(xiàn)為多樣性基礎(chǔ)上的趨同,即以承認(rèn)各國刑法制度的差異性或多樣性作為其邏輯前提。刑法的全球化并不意味著有一種超國家力量統(tǒng)一創(chuàng)制全球單一式的刑法,而是凸顯人類社會(huì)的刑法正在日益超越民族國家主權(quán)版圖的界限,逐漸形成刑法 (理論)的全球意識(shí)和普遍觀念,在世界范圍內(nèi)展示出全方位的溝通、交流、借鑒、互動(dòng)乃至在一定范圍內(nèi)整合,從而達(dá)到形成共同的基本刑法價(jià)值與準(zhǔn)則的一種客觀歷史進(jìn)程與未來趨勢。即在承認(rèn)各國刑法制度多樣性的基礎(chǔ)上,逐步突破現(xiàn)行民族國家刑法的藩籬,全面推進(jìn)全球各國刑法理論的發(fā)展,進(jìn)而最終達(dá)致刑法的全球一體化。應(yīng)當(dāng)說,這不僅不是幻想,而且還是客觀實(shí)在與不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。

2.交融性

刑法全球化表現(xiàn)為刑法交融、體系趨同、理念共識(shí)等交融性特征。首先,刑法交融。比如大量帶有刑法內(nèi)容或刑事性質(zhì)的國際公約出現(xiàn);具有一體化傾向的區(qū)域刑事法——?dú)W盟刑事法出現(xiàn);許多國家刑法的內(nèi)容日益趨同協(xié)調(diào)。其次,體系趨同。當(dāng)代是沒有犯罪國界的,我們迫切需要建立一個(gè)超越狹隘的司法主權(quán)界限的交互性的刑法體系。數(shù)年來,各國正通過多種擁有相同根本理念的刑法典以不斷完善刑法規(guī)定,不同刑事司法體系之間的統(tǒng)一已經(jīng)比我們所普遍認(rèn)識(shí)到的多得多。最后,理念共識(shí)。刑法理念如人權(quán)保障、刑法謙抑等已經(jīng)在世界各國范圍內(nèi)基本達(dá)成了共識(shí),與此同時(shí),諸如罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、罪責(zé)自負(fù)原則等刑法原則,也已被大多數(shù)成文法國家刑法立法所確認(rèn),“重重輕輕、總體趨輕”的刑事政策已為多數(shù)國家刑事司法所奉行。

3.長期性

進(jìn)入全球化時(shí)代以后,刑法 (理論)的全球化將成為各國刑法(理論)的演變發(fā)展的長遠(yuǎn)或終極的目標(biāo)。但在目前情況下,乃至在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi),雖然刑法 (理論)包含著全球的內(nèi)容而且代表全球化發(fā)展方向,但是它主要還是國家的乃至地方的,而不是全球的。因此,當(dāng)前對(duì)刑法理論的研究,仍然必須以民族國家的刑法 (理論)為基礎(chǔ)和起點(diǎn),經(jīng)過新時(shí)代精神的洗禮,吸收“全球意識(shí)”,然后帶著“新時(shí)代精神”的炫目光環(huán)返回起點(diǎn)。這是一個(gè)周而復(fù)始、循環(huán)往復(fù)的漫長發(fā)展過程,但是,隨著今后全球化在廣度和深度的迅速發(fā)展,全球刑法 (理論)將會(huì)日益發(fā)展壯大,失去昔日光輝的民族國家刑法 (理論)將逐步向前者過渡并最終融為一體[1]。

(二)刑法全球化與相關(guān)概念辨析

1.刑法全球化與刑法現(xiàn)代化

“現(xiàn)代化”是指前現(xiàn)代向現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的過程,這一過程的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是組成系統(tǒng)的基礎(chǔ)即結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變,如社會(huì)的現(xiàn)代化進(jìn)程中前現(xiàn)代農(nóng)業(yè)社會(huì)向現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的轉(zhuǎn)變就是一個(gè)適例[2]241。它是一個(gè)深刻的歷史巨變過程,是一場全方位的社會(huì)變革,是一種世界性的歷史發(fā)展進(jìn)程。具體到刑法現(xiàn)代化,似乎很難下一個(gè)確切的定義,但可以明確其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。刑法現(xiàn)代化的基本要素至少包括以下三項(xiàng)指標(biāo):第一,刑法結(jié)構(gòu)科學(xué)合理,主要指刑法立法制度體現(xiàn)科學(xué)性;第二,刑法適用公正高效,以達(dá)致良性刑法機(jī)制的理想狀態(tài);第三,刑法功能良性發(fā)揮,實(shí)現(xiàn)充分、協(xié)調(diào)、均衡的刑法功能發(fā)揮[2]241-242。應(yīng)當(dāng)說,刑法全球化與刑法現(xiàn)代化是一國刑事法律進(jìn)步的兩條基本的線索。刑法全球化為刑法現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了一個(gè)外在的環(huán)境,既提供豐富的全球資源,又提供強(qiáng)大的壓力驅(qū)動(dòng);而刑法現(xiàn)代化則為刑法全球化的實(shí)現(xiàn)提供了最終的條件,因?yàn)橹挥袑?shí)現(xiàn)了刑法的現(xiàn)代化,才有可能成為刑法全球化中一支主導(dǎo)的力量,在全球刑事領(lǐng)域中享有更加積極、主動(dòng)的發(fā)言權(quán)?？梢哉f,今天全球所有的國家都在或先或后地進(jìn)行著刑法的現(xiàn)代化,以在刑法全球化的競技場上爭得一席之地。

2.刑法全球化與刑法國際化

有學(xué)者認(rèn)為,刑法國際化可以從兩個(gè)層面進(jìn)行理解,一是一般理論意義上的刑法國際化,指各國刑法相互吸收、彼此滲透,或共同締結(jié)國際刑事公約、遵循國際慣例,從而使各國刑法趨于接近、協(xié)調(diào)發(fā)展、共同前進(jìn)的趨勢;二是個(gè)案意義上的一國刑法國際化,指某一國刑法在發(fā)展過程中,通過刑法的移出或移入,或與國際刑事公約、國際慣例接軌,從而使本國刑法朝著科學(xué)、民主、文明方向不斷前進(jìn)[3]5-7。具體而言,刑法全球化與刑法國際化是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其共通的特性在于所表現(xiàn)的皆是刑法客觀面歷史發(fā)展趨勢,借以表現(xiàn)人類在刑法發(fā)展進(jìn)程中“相互交流、相互融合、彼此滲透,或共同締結(jié)國際條約、遵循國際慣例,從而表現(xiàn)出彼此接近、共同前進(jìn)的趨勢”[3]10。而差異點(diǎn)則在于刑法的國際化是可見的變化過程;刑法的全球化則是在國際社會(huì)根本價(jià)值的范圍進(jìn)行思考。刑法的國際化在表現(xiàn)上包括了國家間的刑事司法合作、國際的刑事法律懲治、國家對(duì)國際刑法趨勢的適應(yīng)及調(diào)和等;刑法全球化的外延則大于刑法國際化的外延,包含了刑法國際化的發(fā)展以及在世界范圍內(nèi)刑事法律的多樣性參考,以企求在基本價(jià)值上漸行趨于一致或統(tǒng)一的發(fā)展領(lǐng)域研究。

二、刑法全球化的成因分析

刑法全球化的原因很多,但目前,刑法全球化可以說是“內(nèi)外交困”之下的“里應(yīng)外合”,既有外在的現(xiàn)實(shí)因素,也有內(nèi)在的理論基礎(chǔ)。

(一)刑法全球化的外在現(xiàn)實(shí)因素

1.刑法全球化是響應(yīng)刑事犯罪挑戰(zhàn)的必然結(jié)果

“殺人、強(qiáng)奸、縱火、搶劫、對(duì)婦女和兒童實(shí)施殘忍行為等犯罪形式至今仍在繼續(xù)存在,是當(dāng)代文明的恥辱”,如果說“19世紀(jì)最大的成就是用大量的發(fā)明改變了世界的面貌,20世紀(jì)的任務(wù)就是鏟除那些我們稱之為犯罪的原始野蠻現(xiàn)象”[4],而在 21世紀(jì)知識(shí)、科學(xué)高度關(guān)聯(lián)起來的全球化形勢背景下,網(wǎng)絡(luò)犯罪等多種現(xiàn)象早已超出傳統(tǒng)刑法理論所能解釋的界域,同時(shí)恐怖主義犯罪、有組織犯罪和腐敗犯罪的全球化,對(duì)人類造成日益嚴(yán)重的威脅,沒有任何一個(gè)國家 (刑法典)能夠單獨(dú)應(yīng)付這種威脅,這就需要刑法一體化的關(guān)系思想,加強(qiáng)國際刑法、國與國、國內(nèi)各地方司法部門之間的溝通與協(xié)作。這些都使刑法、犯罪現(xiàn)象的普遍化、客觀化、穩(wěn)定化等基礎(chǔ)發(fā)生了根本的改觀,使追求單一甚至唯一的宏大敘事,讓位于多元性、多樣性、非一致性、不完滿性和非連續(xù)性,于是刑法越來越需要一種精確打擊、動(dòng)態(tài)打擊、主觀打擊,這必將引發(fā)刑法觀念新的重構(gòu),刑法要素、形式、結(jié)構(gòu)的重新解讀,刑法資源的重新配置,從而為我們帶來一個(gè)全新的刑法歷史階段[5]!從這個(gè)角度上說,為了迎接全球化時(shí)代日益嚴(yán)重的刑事犯罪浪潮的挑戰(zhàn),要求全球統(tǒng)一行動(dòng),全面地促進(jìn)各國刑法 (理論)的發(fā)展,逐步實(shí)現(xiàn)刑法 (理論)的全球化,并最終實(shí)現(xiàn)法治和保障人權(quán)。因此,我們必須迎合時(shí)代的潮流,構(gòu)成新時(shí)代的理論,以適合于我們的生活環(huán)境。

2.刑法全球化是日益展開的刑法發(fā)展潮流

法律全球化完全是自覺、主動(dòng)的,但由于涉及國家主權(quán)、意識(shí)形態(tài)、傳統(tǒng)倫理等因素,在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)刑法全球化是不可能的,因此在全球范圍內(nèi)民事、商事的統(tǒng)一實(shí)體法運(yùn)動(dòng)逐步發(fā)達(dá)的情況下,作為公法的刑法,其全球化并沒有充分展開?？梢哉f,在目前的情況下,及至相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)刑法 (理論)主要還是國家的,而不是全球的,雖然它包含著全球的內(nèi)容且代表全球發(fā)展的方向?？上驳氖恰坝捎诳茖W(xué)和社會(huì)的發(fā)展,西方刑法在保持各國差異性的同時(shí)出現(xiàn)了‘同化趨勢’,不同的法系、不同的學(xué)派、不同的主義互相影響,彼此滲透,取長補(bǔ)短,它們之間原有的重大區(qū)別正在逐步消融和變遷”[6]。在全球經(jīng)濟(jì)一體化和全球政治協(xié)同化的地球村里,刑事法制的趨近現(xiàn)象將日益明顯,對(duì)刑法的原則、制度形成更多的共識(shí),刑法全球化正在日益展開。例如“以人為本,尊重人權(quán)”,是西方法治國家提出的刑法立法和司法理念,也是我國現(xiàn)行刑法所弘揚(yáng)的基本精神。又如“嚴(yán)而不厲”,是當(dāng)代世界大多數(shù)國家通行的、利于刑法運(yùn)作順暢的刑事政策,是各國刑事制裁的總體方式概括。

(二)刑法全球化的內(nèi)在理論基礎(chǔ)

1.刑法全球化是法律全球化話語中的應(yīng)有之義

我們“必須尊重人類生活在社會(huì)狀態(tài)下這一事實(shí),這是法律的歷史的基本事實(shí)。社會(huì)發(fā)展的每一個(gè)階段必然包含著法律的發(fā)展,這種發(fā)展一如人類無法掙脫其物質(zhì)軀殼的束縛一樣,它是無法避免的,法律的發(fā)展是完全自然的社會(huì)進(jìn)步及其結(jié)果”[7]。法律的全球化也正在進(jìn)行著,且其必然性是毋庸置疑的,人類社會(huì)的發(fā)展已經(jīng)揭示出其必然的方向。當(dāng)全球化從商業(yè)貿(mào)易的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域擴(kuò)展到保護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律和政治領(lǐng)域的時(shí)候,全球化本身所帶來的支配關(guān)系又是以怎樣的形式展現(xiàn)在一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)、政治和法律的發(fā)展中?當(dāng)法律積極地適應(yīng)全球化的進(jìn)程,在“與世界接軌”的意識(shí)形態(tài)中成為反映全球化的一個(gè)重要指標(biāo)的時(shí)候,作為一種積極的建構(gòu)性的工具,法律又是如何響應(yīng)全球化所帶來的社會(huì)問題、政治問題和文化問題呢?刑法應(yīng)該如何響應(yīng)全球化時(shí)代刑事犯罪的挑戰(zhàn)和刑法發(fā)展的潮流,這是值得我們認(rèn)真思索的問題。全球化的過程,將和任何其他事物一樣,既有好的一面,也有壞的一面,全球化必然會(huì)帶有副產(chǎn)品,犯罪的全球化就是副產(chǎn)品之一。既然有犯罪的全球化,為什么不應(yīng)該有刑法的全球化?？梢哉f,正是日益嚴(yán)重的犯罪全球化浪潮的沖擊,給刑法走向全球化帶來了契機(jī)。

2.刑法全球化是刑法與社會(huì)關(guān)系的慣性延伸

從刑法與社會(huì)的關(guān)系角度看,法律的變革實(shí)質(zhì)上反映了社會(huì)的變革,反映了特定國家政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、道德、文化等方面量與質(zhì)的變化。刑法,作為最能反映統(tǒng)治階級(jí)意志并最能強(qiáng)有力地保護(hù)統(tǒng)治階級(jí)意志得到遵行的法律,與社會(huì)變革的聯(lián)系最緊密,因而它反映不斷發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的這一特點(diǎn)也最顯著。舉刑法與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系為例,經(jīng)濟(jì)全球化背景下,市場經(jīng)濟(jì)體制成為了當(dāng)今世界最主要的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制。這種市場經(jīng)濟(jì)盡管因不同的社會(huì)制度而有所不同,但其基本運(yùn)行規(guī)律是基本相同的,具有強(qiáng)烈的“全球同構(gòu)性”。因此,各國都致力于構(gòu)建發(fā)展本國市場經(jīng)濟(jì)所需要的刑事法治并與全球接軌,進(jìn)而逐步形成發(fā)展全球市場經(jīng)濟(jì)所需要的刑法觀念、刑法規(guī)范,并最終達(dá)致刑法全球化。對(duì)此,有學(xué)者指出:“生產(chǎn)方式是社會(huì)現(xiàn)象的決定性因素,同時(shí)法律也受著一定民族文化傳統(tǒng)的影響。當(dāng)今科學(xué)技術(shù)日新月異,社會(huì)不斷地開放與進(jìn)步,世界經(jīng)濟(jì)逐步向著統(tǒng)一化邁進(jìn),不同民族間文化的差異漸漸縮小。未來的刑法正是在這種時(shí)代發(fā)展的引力下,基于其以往的前進(jìn)慣性延伸?！盵8]

三、刑法全球化的路徑選擇

刑法的全球化基本是可行的,“全球法律與地方秩序”為刑法全球化提供了參考模式,“全球化與本土化”則為刑法全球化指出了選擇路徑。

(一)刑法全球化的參考模式:全球法律與地方秩序

作為人類法律制度一部分的刑法,與私法相比,雖然更容易表現(xiàn)為一種“地方性知識(shí)”(因?yàn)閺哪撤N意義上說,法律如同民族志,都是具有地方性意義的技藝,只有依靠地方性知識(shí),才能進(jìn)行法律的運(yùn)作),但也包含著體現(xiàn)人類文明共同屬性的要素,因而在發(fā)展過程中也存在全球化現(xiàn)象,且隨著全球化進(jìn)程的進(jìn)一步發(fā)展,刑法全球化的趨勢將繼續(xù)加強(qiáng)。正如有學(xué)者所言:“全球化促進(jìn)了人和物的國際交流,同時(shí)也加快了國際規(guī)模的信息傳遞。這極大地改變了建立在國家主權(quán)觀念基礎(chǔ)上的‘刑法的國家性原則’,即改變了刑罰權(quán)專屬于國家的觀念。這種變化最早是在歐盟產(chǎn)生的。在歐洲,國境壁壘正在減弱、國家主權(quán)的觀念正在淡化[9]?！毙谭ㄈ蚧侨蚧诜深I(lǐng)域的反映之一。刑法全球化與法律全球化是下位概念與上位概念的關(guān)系。刑法全球化是法律全球化當(dāng)中的部門法現(xiàn)象之一,雖然具有主權(quán)性強(qiáng)、強(qiáng)制性強(qiáng)的特點(diǎn),但法律全球化的共性特征 (世界法律的多元化、世界法律的一體化、全球治理的法治化)刑法全球化都具有。

刑法全球化下,雖然刑法具有全球化的特性,但是刑法本身也不可避免地代表著地方秩序。因?yàn)椤叭绻试S家庭的存在就必然會(huì)允許種族的存在;如果允許種族的存在就必然會(huì)允許民族國家的存在。如果這一切的存在都被允許、認(rèn)可,那么一個(gè)世界性的政府的存在就可能是一種空話。雖然全球化的世界已經(jīng)在某種意義上對(duì)傳統(tǒng)的國家主權(quán)學(xué)說產(chǎn)生了影響,但這種理論的發(fā)展和實(shí)踐還沒有威脅到國家主權(quán)的存亡”[10]。任何國家的刑法都離不開本國的民族特色與國情,否則其刑法就會(huì)喪失生命力,所以全球化的法律與民族國家內(nèi)部的法律應(yīng)該并行不悖,不存在誰吃掉誰的問題,僅僅存在誰更合理、更科學(xué)的問題,相互之間可以進(jìn)行對(duì)話、借鑒,從而推動(dòng)整個(gè)人類社會(huì)的共同進(jìn)步。全球化不是以強(qiáng)凌弱,更多是一場共同的趨同運(yùn)動(dòng),日益趨同并不意味著消除差別,相反是在尊重差異基礎(chǔ)上的趨同,因此刑法全球化的最終落腳點(diǎn)也是建立在趨同基礎(chǔ)上,并以尊重人們之間的差異為條件的,將是以平等的人權(quán)為基礎(chǔ)的刑法。總而言之,刑法“全球化中必然有差別性,差別性中也包含著共存和融合。歷史上每一次法文明都伴隨著文化沖突的過程,沖突的結(jié)果往往是進(jìn)一步形成法文明的共融,而在此基礎(chǔ)上又會(huì)孕育著更為深遠(yuǎn)的法文明沖突。法文明的沖突與共融引發(fā)世界法文明的變遷、演進(jìn)、發(fā)展和多樣化,不同法文明和法文化在交融中發(fā)生碰撞而走向新的整合 ”[11]。

(二)刑法全球化的選擇路徑:全球化與本土化

2001年,中國加入了WTO,這標(biāo)志著占世界人口近 1/4的中國正式投入到全球化的浪潮中。筆者試以全球化下中國刑法的選擇與回應(yīng)為視角,揭示刑法全球化的路徑選擇。

“就刑法制度與刑法學(xué)而言,延續(xù)了數(shù)千年并一度對(duì)世界產(chǎn)生過重要影響的封建中華王國的刑法制度及其理論,隨著滿清王朝的覆滅而成為明日黃花,代之而起的是摻和著西洋或東洋刑法思想的刑法制度的誕生。及至新中國成立之后,民國時(shí)期幾經(jīng)反復(fù)建立起來的法律制度與學(xué)說又因?yàn)殡A級(jí)斗爭的需要而被掃進(jìn)了歷史的垃圾堆,前蘇聯(lián)的刑法制度與刑法學(xué)則被直接移入中國”[12]。“我國目前的刑法知識(shí),除歷史傳統(tǒng)的某些影響以外,基本上是外來的。各個(gè)不同的時(shí)期分別吸收不同的外來刑法知識(shí),例如,最初是蘇聯(lián)的刑法知識(shí),后來是德日的刑法知識(shí),晚近是英美的刑法知識(shí)。這些刑法知識(shí)互相之間存在著思想理念上的沖突與邏輯進(jìn)路上的矛盾,在我國刑法學(xué)體系中未能融為一體”[13]。刑法的全球化要求我們要想方設(shè)法彌補(bǔ)這些差異,要么東風(fēng)壓倒西風(fēng),要么相反,但最好還是尋找一條折中的道路。應(yīng)該看到的是,自清末西學(xué)東漸以來,中國的人文社會(huì)科學(xué)日益受到西方社會(huì)科學(xué)的深刻影響。其中,發(fā)端于歐洲的馬克思主義理論學(xué)說對(duì)中國的影響更是到了無與倫比的程度。所以從某種意義上來說,刑法全球化在一定程度上就是我們刑法的“西化”,“雖然我們不能說西方國家是現(xiàn)代化的唯一模式,但是我們可以確證,現(xiàn)代社會(huì)的法律必定是西方式的”[14],與世界趨同,這也在一定程度上失去了我國刑法自身的“特色”,失去了本土的東西。而沒有了國情的支撐,中國刑法的全球化之路又能走多遠(yuǎn)、走多好,我們很難預(yù)料。由此,刑法全球化并不能排斥我國刑法文化中本土的東西 (當(dāng)然要注意的是,我國的本土法律資源的“土”中也含有幾千年沉積下來的糟粕,這些東西是不能當(dāng)做“資源”來吸收的,是應(yīng)該排斥的)。因此,在今后相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi),在堅(jiān)持中國國情的基礎(chǔ)上,創(chuàng)造性地移植全球刑法中的成功經(jīng)驗(yàn)、制度,將全球社會(huì)一致認(rèn)可的刑法全球化中的有關(guān)內(nèi)容科學(xué)、合理地轉(zhuǎn)換、融入到中國刑法中來。這當(dāng)是全球化下我國刑法的選擇與回應(yīng):全球化的本土化途徑。

全球化范式和本土化范式是從不同的立場和角度出發(fā),來認(rèn)識(shí)和把握極為復(fù)雜的中國法律發(fā)展問題,在理論和方法上各有優(yōu)劣短長。從建設(shè)性的意義上說,這兩種范式與其說是對(duì)立的,不如說是互補(bǔ)的。因此,在全球化背景下,刑法的全球化與本土化的結(jié)合是必然的趨勢。一方面,要對(duì)刑法的共性有清楚認(rèn)識(shí),形成刑法 (理論)的全球意識(shí),努力與全球刑法接軌,逐步實(shí)現(xiàn)刑法 (理論)的全球化。另一方面,借鑒西方理論是正確的,但我們不能單純地停留在介紹引進(jìn)的模式上,更重要的是對(duì)理論的本土化問題,如何在中國具體適用該理論,這才是真正的務(wù)實(shí)之舉。甘雨沛先生 (新中國刑法學(xué)的創(chuàng)建者、開拓者之一)在總結(jié)本世紀(jì)中國法律現(xiàn)代化進(jìn)程及法學(xué)研究的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)后,指出:“必須從中國現(xiàn)實(shí)的國情出發(fā),實(shí)現(xiàn)法律、法學(xué)的本土化。對(duì)古今中外的法律遺產(chǎn)的態(tài)度,還是那句老話:‘古為今用’、‘洋為中用’,即稽古而不盡信、借鑒外國而不照搬?！盵15]關(guān)于本土化中的中國傳統(tǒng)法制,我們要看到它不能適應(yīng)或滿足現(xiàn)代社會(huì)的要求,因此固守傳統(tǒng)、重塑法律制度已不可能,全球背景下只能采取另一種方法,即改造原有社會(huì)和文化土壤,以使之與法律制度相互配合 (因?yàn)楸Ａ魩装倌昵暗哪承?biāo)準(zhǔn),遵循祖先的某些習(xí)俗和傳統(tǒng),是理智的,也是必須的。但更主要的是要改造這個(gè)世界,使其更好地造福于我們的子孫后代),進(jìn)而更新固有傳統(tǒng),使全球化和本土化相結(jié)合,達(dá)到和諧?？梢哉f,全球化時(shí)代雖然中國刑法的進(jìn)一步發(fā)展,不得不以學(xué)習(xí)西方開始,但是中國刑法全球化的完成,又必定是以更新固有傳統(tǒng)結(jié)束[16]。

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The Globalization of Criminal Law:Its Connotation,Reasons and Path

CHEN Qian-xin

The globalization of criminal law is the trend of studying each other and approaching each other among criminal laws of different countries.The trend of the globalization of criminal law is based on a series of interior or exterior reasons.There are external requirements,as well as internal theoretical bases.“Global law and local order”provides the reference model for the globalization of criminal law.“Globalization and Localization”points out the path choice for the globalization of criminal law.

The globalization of criminal law;scientific connotation;the reasons for analysis;path choice

DF6

A

1008-7966(2010)01-0033-04

2009-11-12

陳謙信 (1981-),男,福建長樂人,2007級(jí)刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。

[責(zé)任編輯:李洪杰 ]