譚 明,洪 峰

(1.石河子大學政法學院,新疆石河子832003;2.新疆瑪納斯縣人民檢察院,新疆瑪納斯832200)

盜竊罪非法占有目的的內(nèi)涵分析＊

譚 明1,洪 峰2

(1.石河子大學政法學院,新疆石河子832003;2.新疆瑪納斯縣人民檢察院,新疆瑪納斯832200)

非法占有目的是盜竊罪主觀方面的構(gòu)成要素,其內(nèi)容在于排除意思而非利用意思。當然,這里的“排除意思”是指永久性排除他人占有的意圖,只有堅持如此理解,才能符合盜竊罪是侵犯所有權(quán)及其他本權(quán)的本質(zhì)特征,更好地實現(xiàn)保護財產(chǎn)法益之目的。

盜竊罪;非法占有目的;排除意思;利用意思;法益侵害說

根據(jù)行為人是否取得財產(chǎn),財產(chǎn)犯罪可以分為取得罪與毀棄罪。前者是指不法領得財產(chǎn)的犯罪,后者是指消滅財產(chǎn)價值的犯罪。從我國財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成比例來看,取得罪無疑是占中心的地位。而就取得罪的構(gòu)成要件考察,不難發(fā)現(xiàn)非法占有目的要素的必備是其一顯著特點,盜竊罪作為取得罪的重要類型,自然也不例外?？删捅I竊罪中的非法占有目的來說,其內(nèi)涵具體是什么,學術(shù)上還是存在較明顯的分歧,本文就此問題,談談筆者的看法,以期拋磚引玉。

不法領得意思的內(nèi)涵究竟是什么,在日本刑法中存在著三種主要學說:1.認為不法領得意思為“排除權(quán)利人,將他人之物作為自己之物,并按照該物的經(jīng)濟性用途加以利用、處分之意”;2.認為不法領得意思是指“以自己為所有者而支配財物之意”,所以使用盜竊不具有可罰性,在出于毀棄的目的的場合,則可以肯定存在不法領得的意思;3.將不法領得意思定義為“通過他人之物而獲取某種經(jīng)濟性利益的意思”,在與毀棄罪的區(qū)別方面有必要存在不法領得的意思,故使用盜竊原則上具有可罰性[1]。在英美刑法中,不法領得意思被稱為“懷有偷盜意圖”(with intent to steal),所謂偷盜意圖,在他們看來,是指永久剝奪他人對財產(chǎn)占有的意圖,而永久剝奪包括永久剝奪他人對財產(chǎn)占有的實際危險[2]。就我國學界來講,對不法領得意思的認識比較一致,大概與日本刑法理論中的第一種觀點趨同,即非法占有目的,是指排除權(quán)利人,將他人的財物作為自己的所有物進行支配,并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。非法占有目的由“排除意思”與“利用意思”構(gòu)成,前者重視的是法的側(cè)面,后者重視的是經(jīng)濟的側(cè)面,二者共同組成非法占有目的之整體[3]。

在筆者看來,以上諸觀點中,日本刑法理論中的第三種觀點將使用盜竊納入到盜竊罪的范疇,實際上削弱了不法領得意思在盜竊罪主觀方面的地位,這種認識使其有滑向不法領得意思“不要說”的危險,還有就是既然沒有從根本上侵占所有權(quán)的意思,根據(jù)刑法謙抑的精神,刑事手段則沒有介入的必要,該情形可直接由民法調(diào)整,所以此觀點不足為取。而就我國與日本刑法的通說來講,也不見得十分正確,因為盜竊罪的立法目的在于保護財產(chǎn)所有權(quán)本身,所以在主觀上只考慮法的方面就夠了,而不需要再看重經(jīng)濟的側(cè)面,基于此,我們還是同意日本刑法中的第二種觀點與英美刑法的見解,為了進一步論證該觀點,筆者不妨在結(jié)合我國立法實際的基礎上,著重從以下幾方面闡述理由。

一、基于排他意思與利用意思內(nèi)在關系的分析

站在通說的立場,顯然排他意思與利用意思在盜竊罪非法占有目的的認定中都非常重要,缺一不可。可我們認為,就排他意思與利用意思的內(nèi)在關系而言,前者居主導地位,后者只是處于從屬的地位,換言之,后者只是以前者為基礎的進一步說明而已,在對不法領得的整體認定上并沒多少實際意義。因為,第一,即便是利用意思的支持者,在判斷何種情形屬于非法占有目的,也是將其實質(zhì)基準落實在排除意思上,而非利用意思。如關于暫時使用與非法占有的意思,大谷實分析道:“出于暫時使用的目的而獲得的占有,在伴隨有侵害所有權(quán)及其他合法權(quán)利的場合,就不單是暫時使用,即使是站在非法占有意思必要說的立場,也認為成立奪取型犯罪。為什么呢?第一,伴隨有侵犯合法權(quán)益形式的暫時使用,有些場合下,是可以認定為具有排除權(quán)利人,作為自己的所有物而獲得占有的意思即非法占有的意圖的。”[4]我國學者周光權(quán)同樣認為,非法占有的概念從消極層面看是排斥他人占有,從積極層面看則是行為人意圖使自己具有類似于所有人的地位,從而對他人財物加以支配、控制[5]。從以上兩位論者的觀點不難看出,排除意思是不法領得的核心,利用意思只不過是對它的解說,且僅僅是諸多解說方式的一種而已,其完全可被排除意思所涵蓋,把它與排他意思一起作為非法占有目的的內(nèi)容是不是有點多此一舉呢?第二,從主觀心理的角度進一步分析兩者間的關系,我們認為,應是犯罪目的與犯罪動機的聯(lián)系,而不能一并作為犯罪目的予以處理。因為“犯罪動機是指發(fā)起和維持犯罪行為的一種心理傾向,而犯罪目的則是行為人實施犯罪行為所希望達到的危害結(jié)果在其觀念中的反映,其主要作用在于引導犯罪行為向犯罪結(jié)果運動?！盵6]在盜竊罪的心理活動中,排他意思或占有意思的確立是利用意思促成的,正是由于內(nèi)心有了利用他人財物的需要,才使行為人積極形成了通過竊取行為將他人財物占為己有的具體行為目標,可見,利用意思恰是促使行為人發(fā)動盜竊行為的內(nèi)心起因,符合犯罪動機的屬性。第三,就利用意思本身來講,其確切含義并不十分清楚,西田典之認為,所謂財物的利用意思,應該理解為只要有享受該財物本身所具有的利益與效用的意思即可,而沒有必要一定是遵循該財物的經(jīng)濟性用途與本來的用法[1]。照此邏輯,為燃柴取暖而竊取他人家具或出于性的目的而拿走女性內(nèi)衣的行為都可歸之為盜竊,這應該沒什么疑問。可是,在燃柴取暖的事例中,作為盜竊罪犯罪對象的家具同時又是毀壞財物的對象,如果執(zhí)意堅持利用的意思,有將家具抽象化為木柴的危險,犯罪對象實質(zhì)上發(fā)生了置換,但作為原型的家具,毀壞中被予以利用,毀壞的意思并不排斥利用的意思。在出于性的目的的事例中,行為人完全基于精神上的利益而取走女性衣物,物的經(jīng)濟效用被棄之不顧。因此,如果只是從行為人主觀的精神動機考慮利用意思,那么在對物的毀棄也能滿足行為人精神上需求的情況下,毀棄的意思自然也就是利用的意思。所以,那種以“凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取走他人財物的,都可能評價為具有遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思”[3]的觀點并不妥當。

二、基于法益侵害說原理的分析

犯罪的本質(zhì)在于侵害法益,刑法的目的在于保護法益。因而,對具體犯罪構(gòu)成特征及其他問題的分析,都應堅持法益侵害說。比如,關于盜竊罪的既遂判斷標準,存在著失控說與控制說之爭。失控說認為,應以被害人是否失去對財物的控制為標準,失去控制的就是既遂;控制說認為,應以行為人是否已經(jīng)取得對被盜財物的實際控制為標準,已經(jīng)實際取得控制的就是盜竊既遂。根據(jù)法益侵害說,我們不難得出應以失控說作為判斷標準為宜,而不是控制說,因為“區(qū)分盜竊罪的未遂與既遂的實質(zhì),是為了區(qū)分盜竊行為對法益的侵犯程度。如果盜竊行為只是威脅了他人財產(chǎn),則屬于未遂;如果行為已經(jīng)侵害了他人財產(chǎn),就屬于既遂。換言之,既遂與未遂的區(qū)別,在于行為是否對法益造成了損害,而不是行為人是否獲得利益。”[7]控制說的不足就在于它只是考慮行為人何時獲得利益,卻不是法益何時受到損害,這自然與法益侵害說相抵觸,理應被否定。再比如,在詐騙罪的客觀構(gòu)造中,關于財產(chǎn)損害的判斷,也存在著不同看法。個別財產(chǎn)損害說認為,詐騙罪所造成的損害是被害人個別財產(chǎn)的喪失。而整體財產(chǎn)損害說認為,使用欺騙方法騙取財物,但同時支付了相當價值的財物,被害人財產(chǎn)的整體并未受到損害,所以在此場合不成立詐騙罪[8]。基于法益侵害說的立場,整體財產(chǎn)侵害說顯然具有合理性,因為在市場經(jīng)濟條件下,財產(chǎn)損害以價值是否實際減少為評價尺度,在有商品交易存在時,即使被害人因為受到欺騙而交付了財產(chǎn),但是只要向其交付了價值大致相當?shù)奈锲?使其經(jīng)濟目的得到了滿足,很難說有較大的實質(zhì)上財產(chǎn)損害。既然從整體上來看,財產(chǎn)法益沒有受到根本的侵害,不符合法益侵害說的要求,自然不能支持個別財產(chǎn)侵害說。至于盜竊罪非法占有目的中是否以利用意思為必要,當然也必須秉持法益侵害說,比較在不同意思支配下的秘密轉(zhuǎn)移占有行為對法益的侵害程度的高低,最終才能得出一妥當?shù)慕Y(jié)論。在出于利用的意思將財物轉(zhuǎn)移占有的場合,如果因案發(fā)贓物被追回,被害人對物的所有權(quán)的行使失而復得,損害的法益得以恢復?？墒?基于毀棄的意思將財物秘密轉(zhuǎn)移占有并予以損毀,即便是抓獲犯罪人,如果在其沒有償還能力的情況下,一方面,財物的損壞無法修復,另一方面,又不能在民事上獲得賠償,結(jié)局自然是對在該物上所設定的所有權(quán)的破壞具有絕對性與不可逆轉(zhuǎn)性。再者,從主觀的違法性來看,消滅財產(chǎn)價值的毀棄意思的違法程度顯然超過了享受物之經(jīng)濟效用的利用意思。如盜竊銀行巨款投資辦廠,雖然侵害了銀行對經(jīng)營資金的所有權(quán),但卻可能產(chǎn)生正面的社會效益(解決工人就業(yè)等),可將偷來的銀行巨款加以焚毀,對社會無任何的有益性可言。由是觀之,出于利用的意思將財物秘密轉(zhuǎn)移占有的場合與基于毀棄的意思將財物秘密轉(zhuǎn)移占有并予以實現(xiàn)的情形相比,后者對法益的侵害程度更嚴重、更徹底,對此如以毀棄罪或甚至不以犯罪論處,顯然有失法益保護的刑法機能,也不符合罪責刑相適應原則。其實從《最高人民法院關于審理盜竊案件應用具體法律若干問題的解釋》的某些條款來看,也是從法益侵害說出發(fā),在非法占有目的的內(nèi)容上并不完全局限于利用意思。如其第九條第三款就“盜竊珍貴文物,情節(jié)嚴重”的理解指出,“盜竊珍貴文物,情節(jié)嚴重”,主要是指盜竊國家一級文物后造成損毀、流失,無法追回;盜竊國家二級文物三件以上或者國家一級文物一件以上,并具有本解釋第六條第(三)項第一、三、四、八目規(guī)定情形之一的行為。這里的“造成毀損”,或許有些論者認為只是行為人無意導致的結(jié)果,而不包括有意為之。可是,在毀棄意思的支配下將國家一級文物盜來并予以損毀,在客觀危害上與無意為之一致,但主觀惡性更深,立足于當然解釋的道理,此情形更應解釋到“盜竊珍貴文物,情節(jié)嚴重”中去,所以,“造成毀損”不僅僅指無意為之,實際上還應蘊含著有意為之的。

三、基于財產(chǎn)所有權(quán)與所有意思原理的分析

通說的論者為了將盜竊罪與毀棄罪相區(qū)分,主張在不法領得的意思中排除毀棄意思,但非法占有目的,我國刑法上也把它解釋為不法所有意思,既然是不法所有意思,那當然不能排除毀棄意思。理由在于根據(jù)民法原理,財產(chǎn)所有權(quán)包括占有、使用、收益、處分四項權(quán)能,那么,與客觀上的四項權(quán)能相對應,作為所有權(quán)人,自然在主觀上擁有這幾種意思。另外,在這四項權(quán)能中,處分權(quán)能是具有重要意義的權(quán)能,此權(quán)能的行使往往決定物在法上的命運。在民法上,其表現(xiàn)形式包括法律處分與事實處分。對財物的毀棄,使其喪失或消滅財產(chǎn)價值,不失為事實處分的一種方式,所以將毀棄意思認定為不法所有意思的內(nèi)容并不為過。實際上,不管是我國民法還是刑法,也是承認這一認識的,如民法中基于放棄所有權(quán)的意思拋棄所有物,從而在民法上產(chǎn)生此物為無主物的法律后果,因而可適用先占原則;而在刑法上,根據(jù)被害人承諾的法理,如果行為人在財產(chǎn)所有權(quán)人基于自主意思并且不損及他人利益和社會公共利益的情況下予以承諾,對其財物的毀棄構(gòu)成違法性阻卻事由,行為自不為罪。再者,如果執(zhí)意將毀棄意思拒之門外,可在出于毀棄的目的而秘密取得對他人財物的占有,但并未毀棄而放置一邊,其后又產(chǎn)生了利用的意思,根據(jù)現(xiàn)行刑法理論的多數(shù)意見,此種情形可能無法處理。或許有論者認為,雖然在毀棄目的支配下實施了轉(zhuǎn)移占有的行為,但從整體來看,由于之后內(nèi)心意思轉(zhuǎn)化為利用,既然竊取行為與利用意思相繼而起,仍然可以評價為盜竊罪。我們認為,該觀點有失妥當,因為就直接故意犯罪行為的發(fā)生機制來講,總是犯罪動機促成犯罪目的,犯罪目的發(fā)動犯罪行為,對于盜竊罪,當然是利用的意思產(chǎn)生于行為實施之前,而不可能在行為結(jié)束之后才出現(xiàn)。比如,基于利用意思盜竊他人財物后又產(chǎn)生毀棄意思并加以兌現(xiàn),自然可以認定為盜竊罪,因為竊取行為是在利用意思支配下實施的,完全符合盜竊犯屬目的犯的主客觀構(gòu)造。至于以后又生毀棄意思且作出毀棄行為,這屬于不可罰的事后行為,為前面成立的盜竊罪所吸收。而在毀棄意思作用下取得占有后又產(chǎn)生利用意思,顯然有悖于盜竊罪的內(nèi)部構(gòu)造,因而不能主張其符合盜竊罪?；蛟S還有論者認為,在毀棄目的支配下而秘密取得他人占有之物,其后又產(chǎn)生利用意思,可能成立侵占罪。此種觀點我們也不敢茍同,首先,很明確的是處在如此情形中的財物,既非遺忘物,又非埋藏物;其次,行為人與被害人之間并不存在委托信任關系,物是非委托而占有的;再次,行為人因原先的惡意不法行為而取得占有,當然不能適用無因管理、不當?shù)美脑怼＞C合這幾點來看,既然成立侵占罪的前提不復存在,那么說它構(gòu)成侵占罪也就有些荒謬。根據(jù)以上我們的討論,盜竊罪、侵占罪不能成立,由于雖然具有毀棄之目的,但之后主觀想法發(fā)生變化,并無毀棄之行為,毀棄罪也不能成立。可見,如果堅持把毀棄的意思排除在盜竊罪不法所有目的之外,會造成處罰的空隙?？墒?此種情形與通常言之的盜竊行為的社會危害性相差無幾,甚至有過之而無不及,如果不處罰,恐怕難以被一般國民的法感情所接受,對于財產(chǎn)所有權(quán)以及正常財產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序的保護也存在不利。關于此種情況,大冢仁先生就論道:“既然是以不法領得的意思實施竊盜罪,以毀棄、隱匿的意思實施毀棄、隱匿罪,那么,在行為人以毀棄、隱匿的意思奪取了對他人財物的占有時,按理必須認為成立毀棄、隱匿罪。但是,這樣的話,如何處理行為人以毀棄、隱匿的意思取得了對他人財物的占有,卻沒有實施毀棄、隱匿的行為,就成為問題。即,關于隱匿,不少在取得了財物的占有時,事實上就可以認為存在隱匿行為的著手,即使對此另當別論,關于毀棄,開始了具體的損壞、放棄等行為時,才認為存在起實行的著手。因此,既然行為人僅僅奪取了財物而沒有實施毀棄,結(jié)果不得不認為其行為不可罰,從而有缺乏對被害人的保護之嫌?！盵9]況且,如果擯棄毀棄的意思,那么行為人在既有利用意思又有毀棄意思的支配下取走他人財物的情形(如基于用了之后就扔掉的想法偷走他人自行車),又如何處理呢?這顯然是個棘手的問題。還有就是利用意思和毀棄意思都屬行為人的內(nèi)心想法,如果在刑事偵查上能夠證明竊取的事實但對贓物的去向卻無法查明,那么行為人究竟是利用意思、毀棄意思抑或別的意思,證明起來頗為困難,估計在沒有其他旁證的情況下只能取決于行為人口供,但這樣做不僅違背了刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則,而且最終也不能定案,從而給刑事訴訟帶來不利影響。由此可見,將毀棄意思作為盜竊罪不法所有目的的內(nèi)容之一,即在不法所有目的中,立足于法益保護機能,只是強調(diào)排除意思,而略去利用意思,不僅處罰的漏洞水到渠成地予以填補,而且法益保護目的的貫徹也能達到一種比較理想的狀態(tài),更有利的在于能夠掃清實踐中的障礙,使司法人員打消不必要的顧慮。這是該認識的優(yōu)越性所在。

四、結(jié) 論

綜上所述,我們認為,盜竊罪非法占有目的的內(nèi)涵是指排除意思,但這里的“排除意思”意在永久性排除他人占有的意圖,行為人只要處在如此意圖的作用下,才可能完全徹底地破壞他人的財產(chǎn)所有權(quán),使行為滿足刑罰處罰的嚴重社會危害程度的要求,從而與不可罰的盜用行為相區(qū)別。至于利用意思,由于我們認為包含在排除意思之中,所以自不該特別成為非法占有目的的內(nèi)容之一。當然,如果在不法占有目的內(nèi)容上淡化利用意思的色彩,有論者擔心可能會混淆盜竊罪與毀棄罪的界限,但我們認為,盜竊罪與毀棄罪的區(qū)別主要并不在于主觀方面的不同,兩者的差異還是應該從客觀方面去考察,即盜竊罪是秘密轉(zhuǎn)移占有的犯罪,而毀棄罪是消滅財產(chǎn)價值的犯罪,它不一定轉(zhuǎn)移占有,也不一定以秘密方式實施。因為不管是盜竊還是毀棄,行為人的內(nèi)心想法都是意圖從根本上破壞他人的財產(chǎn)所有權(quán),所以從該點出發(fā),理所當然地將它們歸入侵犯財產(chǎn)罪這一章。再者,毀棄罪在侵犯財產(chǎn)罪的整個體系中只是處于補充的角色,也就是說,對財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)的侵犯,刑法上應主要考慮取得罪的適用,只有在取得罪不能到達的領域,才考慮毀棄罪?；谝陨险J識,我們認為,既然得出盜竊罪非法占有目的的內(nèi)容也包括毀棄意思的結(jié)論,那么,盜竊罪與毀棄罪可能就存在法條競合關系,因為從毀棄罪的表現(xiàn)形式來看,既有直接對財物的毀棄行為,又有轉(zhuǎn)移占有后對財物的毀棄行為,在基于毀棄意思的支配下將他人財物秘密轉(zhuǎn)移占有并加以損毀的情形下,就符合盜竊罪與毀棄罪這兩個法條,此時就是法條競合。不過,按照我們的觀點,盜竊罪與毀棄罪的法條競合狀態(tài)應是交叉競合,而非其他競合。其實,只有將盜竊罪與毀棄罪歸結(jié)為法條競合關系,才能比較好地應對司法實踐。理由在于根據(jù)刑法第264條、第275條之規(guī)定,盜竊罪有四個量刑檔次(一個基本量刑檔次,三個加重量刑檔次),而故意毀壞公私財物罪只有兩個量刑檔次,其只是在數(shù)額巨大或者其他特別嚴重情節(jié)的情形下加重刑罰。從量刑幅度來看,其完全被盜竊罪的量刑幅度所覆蓋,并且沒有數(shù)額特別巨大的規(guī)定,而且就數(shù)額問題,對敲詐勒索罪中的“數(shù)額巨大”,依據(jù)解釋的一般原理,當然不能包括盜竊罪中“數(shù)額特別巨大”的情形,因為這樣做,會導致刑法體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)性,也使司法人員無所適從。因此,在當下的立法狀況下,如果認為兩罪不存在法條競合關系,那就會造成實務操作的困惑。比如,行為人基于毀棄的意思盜竊銀行數(shù)額特別巨大的款項予以焚毀,與出于利用意思盜竊同樣數(shù)額的銀行款項并被追回的行為相比,前者的危害性不能說不大,可嚴格依照傳統(tǒng)的解釋論,只能適用刑法第275條定罪量刑,但這樣的處理結(jié)果實質(zhì)上恐怕不符合罪刑相適應原則,所以只有在承認兩罪法條競合的前提下,根據(jù)重罪優(yōu)于輕罪的適用原則,轉(zhuǎn)而求助于盜竊罪,才能扭轉(zhuǎn)與刑法基本原則相背離的處理結(jié)果,從而獲得一個在刑罰裁量上比較圓滿的結(jié)局。

[1][日]西田典之.日本刑法各論[M].劉明祥,王昭武,譯.北京:中國人民大學出版社,2007:123-125.

[2]儲槐植.美國刑法[M].北京:北京大學出版社,2005: 180.

[3]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2007:708-709.

[4][日]大谷實.刑法各論[M].黎宏,譯.北京:法律出版社,2003:144.

[5]周光權(quán).刑法各論[M].北京:中國人民大學出版社, 2008:100.

[6]陳興良.刑法哲學[M].北京:中國政法大學出版社, 2000:324.

[7]張明楷.刑法的基本立場[M].北京:中國法制出版社, 2002:231.

[8]陳興良,周光權(quán).刑法學的現(xiàn)代展開[M].北京:中國人民大學出版社,2006:636-637.

[9][日]大冢仁.刑法概說各論[M].馮軍,譯.北京:中國人民大學出版社,2003:201.

(責任編輯:李登葉)

An Analysis of the Intension of The Purpose to Illegally Possess of Larceny

TAN Ming1,HONG Feng2
(1.College of Politics and Law,Shihezi University,Shihezi 832003,Xinjiang,China; 2.People's Procuratorate,Manas County of Xinjiang,Manas 832200,Xinjiang,China)

The purpose to illegally possess is a component factor of the subjective aspect of theft and its content lies in the removal of meaning but not the use of meaning.Of course,the“removal of meaning”here is the perpetual removal of the intention of others to possess.Only by understanding in this way can it be in line with the intrinsic feature of theft being infringing on ownership and other rights,so as to achieve the goal of protecting the lawful interest of property.

larceny;the purpose to illegally possess;removal of meaning;use of meaning;the theory of infringing on legal interest

book=2010,ebook=206

D924.354

A

1671-0304(2010)04-0047-05

2010-04-22

譚明(1973-)男,四川蓬溪人,石河子大學政法學院講師,主要從事中國刑法學研究;洪峰(1967-),男,安徽桐城人,新疆瑪納斯縣人民檢察院檢察長,主要從事檢察理論研究。