文◎何俊勇

當(dāng)前，藥品安全仍處于風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)期和矛盾凸顯期，藥品執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)同樣處于高發(fā)期。藥監(jiān)執(zhí)法人員妥善處理各類執(zhí)法突發(fā)事件，防范執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)，是依法行政的內(nèi)在要求，也是在“打黑”工作中自我防范的現(xiàn)實(shí)需要。筆者認(rèn)為，藥監(jiān)稽查執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)可概述為在實(shí)施藥監(jiān)執(zhí)法過程中，稽查辦公室及其所屬稽查執(zhí)法人員由于未依法行政致使相對(duì)人合法權(quán)益受到侵害或國家利益遭受損失，從而應(yīng)承擔(dān)的執(zhí)法責(zé)任，或相對(duì)人對(duì)藥監(jiān)執(zhí)法人員實(shí)施的人身、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)甚至心理上的傷害或損失等。

藥監(jiān)執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)形式各異

藥監(jiān)執(zhí)法面臨的風(fēng)險(xiǎn)，依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的主體可以分為兩種：一種是不當(dāng)?shù)乃幈O(jiān)執(zhí)法活動(dòng)給行政機(jī)關(guān)造成的風(fēng)險(xiǎn)；另一種是在執(zhí)法過程中藥監(jiān)執(zhí)法人員本身承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。藥監(jiān)分局承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為行政處罰無效、行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償?shù)刃问?。藥監(jiān)執(zhí)法人員的風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為賠償責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、身心傷害或損失等形式。

行政處罰無效。《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三條第二款規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效；第四條第三款規(guī)定，對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。

行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償?！吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱《行政復(fù)議法》）第六條規(guī)定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請(qǐng)行政復(fù)議：（一）對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰決定不服的；（二）對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的行政強(qiáng)制措施決定不服的；（三）對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的許可證中止、撤銷的決定不服的；（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第十一條規(guī)定，人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的；（二）對(duì)行政強(qiáng)制措施不服的；（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。

《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第三條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；（三）以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

《國家賠償法》第四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：違法實(shí)施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰的；違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的；違反國家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用的；造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。

賠償責(zé)任?！秶屹r償法》第十四條第一款規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或重大過失的工作人員或受委托的組織或者個(gè)人承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。

行政責(zé)任?！缎姓幜P法》第五十五條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，有下列情形之一的，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門責(zé)令改正，可以對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分：（一）沒有法定的行政處罰依據(jù)的；（二）擅自改變行政處罰種類、幅度的；（三）違反法定的行政處罰程序的；（四）違反本法第十八條關(guān)于委托處罰的規(guī)定的。

《行政處罰法》中規(guī)定對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分的其他情形有：不使用罰款、沒收財(cái)物單據(jù)或者使用非法定部門制發(fā)的罰款、沒收財(cái)物單據(jù)的（第五十六條）；將罰款、沒收的違法所得或者財(cái)物截留、私分或者變相私分的；索取或者收受他人財(cái)物、收繳罰款據(jù)為己有的（第五十八條）；使用或者損毀扣押的財(cái)物，對(duì)當(dāng)事人造成損失的（第五十九條）；違法實(shí)行檢查措施或者執(zhí)行措施，給公民人身或者財(cái)產(chǎn)造成損害、給法人或者其他組織造成損失的（第六十條）；對(duì)應(yīng)當(dāng)依法移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，以行政處罰代替刑罰的（第六十一條）；對(duì)應(yīng)當(dāng)予以制止和處罰的違法行為不予制止、處罰，致使公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益、公共利益和社會(huì)秩序遭受損害的（第六十二條）。

《中華人民共和國藥品管理法》第九十九條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理人員濫用職權(quán)、徇私舞弊、玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分。

瀆職犯罪?！吨腥A人民共和國刑法》中規(guī)定的瀆職犯罪類型有：濫用職權(quán)案、玩忽職守案、徇私舞弊案（第三百九十七條）、徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二條）、放縱制售偽劣商品犯罪行為案（第四百一十四條）、利用職權(quán)非法拘禁案（第二百三十八條）、利用職權(quán)非法搜查案（第二百四十五條）。

身心傷害或損失。制假售假犯罪分子，尤其是制假售假有組織犯罪者，為了逃避打擊，可能會(huì)采取異端暴力的方式抗拒藥監(jiān)執(zhí)法，直接危及行政執(zhí)法人員的生命健康和安全，或者恐嚇、打擊、報(bào)復(fù)藥監(jiān)執(zhí)法人員。有的藥品監(jiān)管相對(duì)人阻撓、辱罵甚至圍攻、毆打、誣陷執(zhí)法人員，損壞執(zhí)法設(shè)備、車輛，到本級(jí)紀(jì)檢部門或上級(jí)機(jī)關(guān)惡意舉報(bào)、上訪，向媒體提供不實(shí)信息等。有時(shí)監(jiān)管相對(duì)人在執(zhí)法現(xiàn)場，或有的舉報(bào)人在藥監(jiān)局辦公地點(diǎn)無理取鬧、制造事端等，對(duì)執(zhí)法人員的身心、名譽(yù)造成嚴(yán)重危害和影響。

藥監(jiān)執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)成因分析

近年來，社會(huì)監(jiān)督、輿論監(jiān)督和部門內(nèi)部監(jiān)督的加強(qiáng)，對(duì)藥監(jiān)執(zhí)法工作的要求越來越高?？梢哉f，藥監(jiān)執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，既是社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)，同時(shí)也暴露出一些社會(huì)不和諧因素?？傮w來說，藥監(jiān)執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)主要來自以下幾個(gè)方面。

法治建設(shè)進(jìn)展。首先，大部分老百姓知法、用法意識(shí)增強(qiáng)，且申訴救濟(jì)途徑的多元化和通暢性使相對(duì)人的維權(quán)更加便利。對(duì)藥監(jiān)部門執(zhí)法過程中的不依法行政問題，相對(duì)人能夠通過申請(qǐng)行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償法等方式得到救濟(jì)。其次，隨著藥監(jiān)執(zhí)法工作的深入，監(jiān)管與被監(jiān)管、打擊與被打擊“直接碰撞”的幾率增大，客觀上增加了藥監(jiān)執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。違法分子受到處罰后，利益受損，容易招致其采取暴力抗法等極端手段，甚至打擊報(bào)復(fù)執(zhí)法人員。

新聞輿論誤導(dǎo)。部分新聞媒體，尤其是網(wǎng)絡(luò)媒體，為吸引讀者眼球，偏離了客觀公正立場，進(jìn)行片面報(bào)道或制造假新聞，從而削弱藥監(jiān)部門及其執(zhí)法人員在群眾心目中的威信，給人以不作為之感。例如：將代煎劑問題報(bào)道成非法生產(chǎn)藥品行為，將網(wǎng)絡(luò)郵售假藥問題歸責(zé)于藥監(jiān)部門等。

外部執(zhí)法干擾。主要指地方政府運(yùn)用行政手段阻撓對(duì)違法行為的查處，使藥品監(jiān)督執(zhí)法機(jī)關(guān)處于“不作為”之險(xiǎn)。權(quán)力壓制、推諉扯皮現(xiàn)象使一些該移送的案件不能移送，該查的案件不能查，或是該執(zhí)行的案件不能執(zhí)行，使藥品監(jiān)督執(zhí)法機(jī)關(guān)有失職瀆職之險(xiǎn)。

違法違紀(jì)的執(zhí)法行為。

越權(quán)執(zhí)法：在法律無授權(quán)情況下采取搜查、查封、扣押、限制人身自由、逼供、損毀財(cái)物等非法措施。

亂處罰：有的執(zhí)法人員實(shí)施行政處罰時(shí)，違背“處罰和教育相結(jié)合”原則，以款罰為目的；有的檢查時(shí)千方百計(jì)找問題，主觀臆斷、憑空猜測，不以事實(shí)為依據(jù)；有的偽造文書、捏造證據(jù)、違反辦案規(guī)定，擅自改變行政處罰種類，以達(dá)到實(shí)施行政處罰的目的，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

腐敗行為：違反食品藥品監(jiān)督管理工作人員八條禁令，吃、拿、卡、要、收受賄賂、徇私舞弊問題。

野蠻執(zhí)法：粗暴檢查、耍威風(fēng)、刁難監(jiān)管相對(duì)人等執(zhí)法擾民行為。

不規(guī)范的執(zhí)法行為。

程序不合法：如果程序履行不合法，忽視當(dāng)事人權(quán)利，就會(huì)引起行政復(fù)議或行政訴訟。程序不合法主要表現(xiàn)為形式程序不合法和時(shí)限程序不合法。在形式程序方面，包括至少兩名執(zhí)法人員、亮證、請(qǐng)示（查扣）、告知、聽證等法定程序。在時(shí)限程序方面，包括符合立案條件的7日內(nèi)立案；對(duì)查封扣押物品的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出是否立案的決定；需要檢驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)自檢驗(yàn)報(bào)告書發(fā)出之日起15 日內(nèi)作出是否立案的決定；在舉行聽證會(huì)7 日前，要將《聽證通知書》送達(dá)當(dāng)事人；自收到舉報(bào)之日起50 日未辦結(jié)的舉報(bào)案件應(yīng)于次日將辦理情況告知舉報(bào)人等。違反法定辦案程序的，行政處罰無效。

調(diào)查取證存在缺陷：主要表現(xiàn)為藥監(jiān)執(zhí)法人員因調(diào)查取證方式不當(dāng)或證據(jù)的有效性存在缺陷引起執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。

執(zhí)法文書書寫不規(guī)范：執(zhí)法文書記錄的內(nèi)容不真實(shí)，修改的地方?jīng)]有當(dāng)事人簽字或摁手印，文書結(jié)尾處沒有當(dāng)事人意思表示等。

法律法規(guī)適用不準(zhǔn)確：不當(dāng)適用法律、法規(guī)或規(guī)范性文件，通常是由于執(zhí)法人員自身對(duì)法律理解和案件性質(zhì)判斷不準(zhǔn)確造成的，有時(shí)候還會(huì)因?yàn)樗m用的規(guī)范性文件本身的法律效力問題產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。

選擇性執(zhí)法：藥監(jiān)執(zhí)法人員對(duì)相對(duì)人相同或相近的違法行為，有的給予處罰，有的不予處罰，就會(huì)違反公正執(zhí)法的原則，使得當(dāng)事人不服，致使藥監(jiān)執(zhí)法工作存在風(fēng)險(xiǎn)。

執(zhí)法不作為：是指執(zhí)法人員不履行或者不完全履行法律職責(zé)，如出現(xiàn)推諉扯皮、隱瞞不查、該移送案件的不移送、該處罰的不處罰或少處罰、該執(zhí)行的案件不申請(qǐng)執(zhí)行，從而形成執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。