遲 銘

(南京大學法學院，江蘇南京210093)

消費者人格權保護的法經濟學分析
——Calabresi與Melamed模型的一個應用

遲 銘

(南京大學法學院，江蘇南京210093)

經營者為了保護自己的財產權利不受侵犯，采取一些可能損害消費者人格權的措施，如強制存包、安裝監(jiān)控攝像頭等。由此產生了經營者財產權利和消費者人格權利發(fā)生沖突的問題，Calabresi與Melamed模型在上述問題的分析解決中可資借鑒。法官在裁量該類爭議時，對于人格尊嚴權應當謹慎判斷，看它是否有侵權行為以避免權利濫用;對于人身自由權應當按照不可讓渡的權利進行保護;而對于隱私權這種并非不可讓渡的權利，則應當應用模型中的責任規(guī)則進行保護。

消費者人格權;法經濟學;Calabresi與Melamed模型

一、問題的提出

改革開放以后，西方許多先進的經營模式進入我國，例如大型連鎖超市、一站式商場等。在方便了廣大消費者購物的同時，也產生了許多新的問題。例如，經營者為了保護自己的財產權利不受侵犯，可能采取一些檢查措施損害消費者的人格權，由此產生了經營者財產權利與消費者人格權利產生沖突的問題。

1993年的倪培璐案是第一起具有重大影響的消費者人格權案件。法院認為，被告中國國際貿易中心搜查原告物品，將原告帶進市場內逼問，令原告解開衣扣、脫下帽子進行檢查的行為侵害了消費者的名譽權。隨后出臺的《消費者權益保護法》明確規(guī)定“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利”。自此以后，有關消費者人格尊嚴的案件時有發(fā)生，對于經營者何種行為是對自身財產權益的合法保護，何種行為超越了合法界限侵犯了消費者的人格尊嚴，法律規(guī)定并不明確，不同法院進行的判決也不盡相同。近幾年來，超市經營者的經營行為總體上比以前更加規(guī)范和文明，但是出門驗小票、過安檢門的現(xiàn)象等仍然隨處可見。近期已經有律師對商場在出口處查驗小票行為本身的合法性提出了質疑。經營者保護自身財產權益的初衷無可厚非，消費者的人格權受到侵犯也是事實。這就造成了經營者財產權和消費者人格權的沖突。應當怎樣協(xié)調和解決兩者之間的沖突?本文試圖通過法經濟學分析方法中的Calabresi與Melamed模型來分析問題，希望能夠為問題的解決提供一個新的思路。

二、研究路徑:Calabresi與Melamed模型

在整個法經濟學的發(fā)展過程中，兩位學者:Guildo Calabresi和Douglas Melamed的作用不容忽視。這兩位作者1972年在《哈佛法律評論》中發(fā)表的文章《財產規(guī)則、責任規(guī)則和不可讓渡規(guī)則:大教堂一瞥》(以下簡稱《大教堂一瞥》)是美國20世紀法學發(fā)展中最重要的著作之一。Calabresi與Melamed模型主要包括三種規(guī)則和由這三種規(guī)則所產生的六種選擇以及選擇的標準和考慮。

1．三種規(guī)則。財產規(guī)則、責任規(guī)則和不可讓渡規(guī)則是作者對權利分配規(guī)則分類的一種創(chuàng)新。作者作為侵權法的專家，設計這些規(guī)則的初衷是解決侵權案件，但是根據(jù)后來法學家的研究，這些模型也可以廣泛應用于其他類型的案件中。第一，財產規(guī)則。在財產規(guī)則之下，得到權利的一方應繼續(xù)享有權利，除非另外一方說服其主動出讓權利。通常是通過支付令其滿意的對價方式。第二，責任規(guī)則。由于財產規(guī)則需要雙方自由協(xié)商，有時談判的成本過于高昂以至于不可能通過談判來實現(xiàn)權利的重新分配，這時就需要責任規(guī)則。在責任規(guī)則之下，沒有獲得權利的一方可以通過支付對價的方式迫使有權利一方出讓權利;對價是由法官或者相關政府職能部門確定的。第三，不可讓渡規(guī)則。在有些情況下，有權一方不允許將自己享有的權利讓渡給其他人，不管對方支付多少對價。該規(guī)則一般應用于涉及基本人身權利和社會公共利益的情況。

2．六種選擇。對應上述三種規(guī)則，對于一個案件有六種解決方法。選擇一:原告的權利根據(jù)財產規(guī)則得以保護，被告不允許侵犯該權利。如果被告仍想獲得權利，則只能跟原告進行協(xié)商解決。選擇二:原告的權利根據(jù)責任規(guī)則得到保護，原告享有權利，但被告可以通過支付一定的對價獲得該權利而無須原告的同意。對價一般是由法官或者政府機關確定的，并不需要原告的認可。選擇三:被告的權利根據(jù)財產規(guī)則得到保護，原告不得侵犯該權利。如果原告仍然希望獲得該權利，則需要支付令被告滿意的對價。選擇四:被告的權利根據(jù)責任規(guī)則得到保護，但是原告有權支付一定的對價(由法院或者政府機關確定的，無須被告認可)來阻止被告行使該權利。原告支付對價阻止被告行使權利(購買“禁令”)的做法可能最初顯得不合常理，而且由于對價數(shù)額確定的難度大，法官一般不會選擇這種方法。但是政府在實踐中已經開始運用這種方法，而且值得推廣。選擇五和選擇六:原告或者被告的權利根據(jù)不可讓渡規(guī)則獲得保護，而且不得轉讓給另外一方。

3．選擇標準。作者在提供的不同的選擇之后，還提供了相應的選擇標準，即法官應根據(jù)何種標準確定應用哪一個選擇。第一，經濟效率。作者在論述經濟效率的時候應用了“帕累托最優(yōu)”的標準，即資源分配應當達到這樣一種狀態(tài):在不使任何人處境變壞的情況下，不再可能使某些人的處境變得更好。換句話說，即不可能存在任何一種改善可以使得益者補償受損者后仍有結余。根據(jù)科斯定理，在沒有交易成本的情況下，無論權利的初始配置情況如何，最后都會達到最優(yōu)的狀態(tài)(權利都會歸屬于愿意出對價更高的一方)。但是對個人而言，不同的權利初始配置情況會影響個人的財富增減。第二，分配目標。作者認為權利的分配目標包括對于財富本身的分配以及對于特殊物的分配。由于生而平等是不可能的，后來的強制平均主義又非?；奶疲虼松鐣谥贫ㄒ?guī)則的時候必須考慮其希望怎樣配置權利，而這也意味著財富的分配。特殊物的分配包括身體完整性、教育權等等。這些是不可讓渡的權利。分配目標考慮的不是整個社會的收益和成本，而是關注具體參與各方收益的公平性。作者認為立法者和法官應當不只考慮傳統(tǒng)的“分配正義”，即一個決定是否會改善或者加深社會財富分配不均;而且應當考慮“糾正正義”，即根據(jù)當事人的行為或需要決定其應受利益還是損害?？傊峙淠繕说目紤]應當更多注重個體的因素而非宏觀的權衡。第三，其他正義標準。經濟效率和分配目標基本上可以涵蓋法官處理疑難案件時應當考慮的因素。但是為了沒有遺漏，又加上了一個兜底的“其他正義標準”。

4．選擇標準的應用方法。主要包括三種方法:第一，當法官只需要考慮經濟效率時:如果明確知道哪一方是“最低成本避免者”，則法官會直接把權利配置給另外一方，而無須考慮用三種規(guī)則來解決問題;當“最低成本避免者”不明確，但交易成本較低的時候，法官可以采取財產規(guī)則，這樣如果初始的權利分配不明確，雙方可以很容易的通過協(xié)商達到權利的再分配;當交易成本高昂時(比如僵局或者搭便車現(xiàn)象嚴重時)，自主協(xié)商達成權利再分配不切實際，責任規(guī)則就是最好的選擇。第二，當需要考慮分配目標時，問題就變得復雜一些。比如說，當交易成本高昂時，法官傾向于選擇責任規(guī)則來解決問題。那么在選擇二(原告享有權利，被告可以通過支付對價的方式迫使原告出讓權利)和選擇四(被告享有權利，原告可以支付對價迫使被告停止行為)之間，法官可能就會根據(jù)哪一方更值得享有權利來作出判決。第三，還有一些權利是不可讓渡的，比如上文中所述的基本人身權、涉及到社會公益的權利等等。法官在遇到這種問題時，只需判斷權利不可讓渡以及哪一方贏得權利即可。

三、Calabresi與Melamed模型在消費者人身權利保護中的應用

Calabresi與Melamed模型可以應用在消費者人格權受到侵犯的案例中。其中，消費者是原告(被侵權一方)，經營者是被告(侵權一方)。根據(jù)Calabresi與Melamed模型，在進行選擇的時候需要考慮以下幾個因素:

1．是否存在不可讓渡的權利。這是在進行任何一個疑難爭議判斷的時候需要首先考慮的因素，因為如果存在不可讓渡的權利，就不需要再考慮諸如經濟效率或者社會分配目標等因素了。如果存在不可讓渡的權利，法官只需判決享有權利一方繼續(xù)享有權利即可。第一，人格尊嚴權。人格尊嚴權是一般人格權的一種，是指民事主體作為一個人所應有的最起碼的社會地位并且受到社會和他人最起碼的尊重。人格尊嚴是一般人格權體系的核心。各國法律都對人格尊嚴權利的保護作出了明確的規(guī)定?！吨腥A人民共和國憲法》第38條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”《中華人民共和國消費者權益保護法》第14條規(guī)定:“消費者在購買、使用和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利?！薄斗▏穹ǖ洹返?6條規(guī)定:“法律確保人的至高無上性，禁止一切損害人格尊嚴的行為，確保在人的生命開始后對其人的尊重?！钡聡痘痉ā返?條第2款:“人格尊嚴應當受到尊重?！薄妒澜缛藱嘈浴返?條:”人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等?！比烁褡饑罊嘧鳛橐话闳烁駲嗟囊环N，是受保護力度最強的人格權利。具體人格權應當依據(jù)人格尊嚴進行解釋。對于人格尊嚴的保護受到了各國立法和國際條約的肯定。由此可見，人格尊嚴的重要性使其不可侵犯，應當認為人格尊嚴權是不可讓渡的權利。但是應當注意到，是否構成對人格尊嚴的侵犯應當滿足一定的標準，不能一概而論。第二，人身自由權。人身自由權是指自然人在法律規(guī)定的范圍內，按照自己的意志和利益進行行動和思維，不受約束、控制或妨礙的權利。人身自由權是一種至高無上的人格權，體現(xiàn)了人格自由、人格獨立和人格尊嚴等多重價值，因此只有在法律明文規(guī)定的情況下才可以限制人身自由權?！吨腥A人民共和國憲法》第37條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”《日本民法典》第710條規(guī)定:“不問是侵害他人身體、自由或者名譽的情形，還是侵害他人財產的情形，依前條規(guī)定應負賠償責任者，對財產意外的損害，亦應賠償。”第三，隱私權。隱私權是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的人格權。與人格尊嚴和人身自由權不同，隱私權的保護并非毫無限制。隱私權所保護的范圍，應當是與公共利益無關的隱私部分?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第140條規(guī)定:“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為?！薄斗▏穹ǖ洹返?條:“任何人均享有私生活受到尊重的權利?！薄妒澜缛藱嘈浴返?2條:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊。”通過各國立法和國際公約的規(guī)定可以看出，由于隱私權本身的性質有別于人格尊嚴和人身自由權，因此保護的力度稍弱。對于隱私權的不可讓渡性，要因情況而異，并非絕對。例如，公眾人物的隱私權保護力度就與常人有異，在一定情況下公眾人物的隱私權就要在某種程度上讓渡于公眾的知情權。

消費者雖享有人格尊嚴的權利，但同時人格尊嚴權利也不應當被濫用。人格尊嚴的保護要和社會發(fā)展水平相適應，要以主客觀相結合的判斷標準來衡量，不能只根據(jù)消費者單方的感覺而斷定經營者的行為是否侵害了消費者人格尊嚴權利。這種觀點也得到了判例的支持。第一類行為，經營者強制存包、查驗小票、出口設置安檢門的行為，如果是針對所有前來消費的人群，則很難說侵害了消費者的人格尊嚴。經營者的這種行為固然給消費者帶來了不便，而且這些做法正在被越來越多的經營者所淘汰。當然，如果經營者的行為確實侵害到了消費者的人格尊嚴，那么將承擔必要的法律責任。如經營者對消費者進行了開包檢查，則確屬侵害消費者人格尊嚴的行為，應當承擔侵權責任。但單純的強制存包、查驗小票、出口設置安檢門的行為不能認定為侵害了消費者的人格尊嚴。第二類行為，扣留消費者的行為明顯侵害了消費者的人身自由權，在任何時候都是侵害了不可讓渡的權利，經營者一旦出現(xiàn)這種行為就要承擔相應的法律責任。第三類行為是設置監(jiān)控攝像頭監(jiān)控消費者在店內消費的行為。隱私權保護的是與公共利益無關的部分，隱私權的保護要受到限制。但是，經營者的財產利益不能簡單認定為公共利益，那么兩者保護的界限在哪里呢?

2．消費者隱私權的分配目標與交易成本分析。借助Calabresi和Melamed的模型我們可以得出法官面對這類案件的時候有如下的選擇:由于隱私權不是絕對不可讓渡的權利，因此可以排除選擇五和選擇六。雖然隱私權是人格權的一種，但在本文分析的具體情況中，其對應的利益是經營者的財產權，而且經營者可能涉及侵權的爭議行為是在其自己享有財產權利的空間內安放攝像頭，其行為本身有合理性。唯一爭議的部分是經營者保護自身合法權益的行為可能在某種程度上會讓消費者感到不適。因此，這種情況適宜在財產規(guī)則和責任規(guī)則之中選擇一種來進行分析。

根據(jù)模型，選擇財產規(guī)則還是責任規(guī)則應當根據(jù)兩個標準:經濟效率和分配目標。在消費者保護法律問題中，顯然經濟效率不是唯一要考慮的問題，分配目標的考慮應當放在更顯著的位置上。所謂分配目標，是指社會在一定情況下希望權利怎樣分配，這種分配間接決定了社會財富的分配。分配目標的兩個主要考慮因素包括分配正義和糾正正義，即宏觀上的財富分配差距問題和微觀上的個體行為因素問題。宏觀上來講，由于各種資源占有的不平等，消費者是值得保護的群體，如果賦予經營者侵害消費者隱私權的權利會把消費者置于更不利的地位。因此，在剩下的四種選擇中選擇三和四可以排除。在選擇一和選擇二中，一個是用財產規(guī)則保護消費者的隱私權，另外一個是用責任規(guī)則保護消費者的隱私權。筆者認為在這兩種選擇中，選擇二更適合用來保護消費者的隱私權。這是因為選擇一談判成本高昂，采取財產規(guī)則不利于權利再分配的達成。對于經營者而言，消費者是不特定的群體，這樣實際上使談判無法有效進行，進而權利的再分配基本上成為不可能。因而適用選擇二，即消費者的隱私權受到保護，但是在某些情況下經營者可以通過一定對價采取一定的措施來保護自己的財產權，即使這種措施在某種程度上侵害了消費者的隱私權。但措施的程度要受到控制，不能侵害到人格權的核心法益，因為人格權的核心是不可讓渡的權利。經營者支付的對價可以由相關行政部門來確定，在監(jiān)控攝像的情況下，可以對經營者規(guī)定嚴格的義務，對監(jiān)控錄像的適用空間、途徑、目的等進行嚴格限制，并且一旦發(fā)現(xiàn)嚴重侵害消費者人格權的情況則給予高額的罰款或者懲罰性賠償。

［1］楊立新．中國人格權法立法報告［M］．北京:知識產權出版社，2005．242．

［責任編輯 馬 ?。?/p>

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2010－09－01

遲 銘(1985－)，女，吉林長春人，南京大學法學院碩士研究生。