石珍珍， 眭鴻明

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 南京 210046)

一、 侵犯公眾人物肖像權(quán)的現(xiàn)象解析

(一)公眾人物的概念及法律界定

我國首次提到公眾人物的概念是在 “范志毅訴文匯新民聯(lián)合報(bào)業(yè)集團(tuán)侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛案”①2002年6月16日， 《東方體育日報(bào)》刊出題名《中哥站傳聞范志毅涉嫌賭球》的報(bào)道， 并且表明將進(jìn)一步關(guān)注此事件。隨后于6月17日、 19日又對該事件進(jìn)行了連續(xù)報(bào)道， 刊登了對范志毅父親的采訪及范志毅沒有賭球的聲明。6月21日《東方體育日報(bào)》以《真相大白： 范志毅沒有涉嫌賭球》為題， 為整個(gè)事件撰寫了編后文章。同年7月， 范志毅以《東方體育日報(bào)》在2002年6月16日刊登的《中哥站傳聞范志毅涉嫌賭球》侵害名譽(yù)權(quán)為由， 起訴到上海市靜安區(qū)人民法院， 要求被告向他公開賠禮道歉， 并賠償精神損失費(fèi)人民幣5萬元。2002年12月18日下午， 上海市靜安區(qū)人民法院在審理此案后， 作出一審判決： “即使原告認(rèn)為爭議的報(bào)道點(diǎn)名道姓稱其涉嫌賭球有損其名譽(yù)， 但作為公眾人物的原告， 對媒體在行使正當(dāng)輿論監(jiān)督的過程中， 可能造成的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以容忍與理解。中， 在這個(gè)具有里程碑式重要意義的判例后， 在司法實(shí)踐中， 我國法院在此后審理的案件中開始運(yùn)用了公眾人物的概念， 并且在學(xué)術(shù)界掀起了探討的熱潮， 如我國著名學(xué)者王利明教授認(rèn)為， 公眾人物(Public Figure)是指在社會生活中具有一定知名度的人， 大致包括： 政府公職人員， 公益組織領(lǐng)導(dǎo)人， 文藝界、 娛樂界、 體育界的“明星”， 文學(xué)家， 科學(xué)家， 知名學(xué)者， 勞動模范等知名人士。[1]238

然而最初公眾人物的概念的產(chǎn)生很大程度上是為了對其人格權(quán)受到限制提供合理性。具體到公眾人物的肖像權(quán)的限制問題， 通說認(rèn)為出于維護(hù)社會公共利益、 輿論監(jiān)督、 滿足公眾興趣的需要等， 公眾人物出席某些法律意義上的公共場合時(shí)， 其肖像權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制。臺灣著名學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為： “例如元首、 政治家、 外交官、 議員、 學(xué)者、 發(fā)明家、 著作家、 藝術(shù)家、 運(yùn)動員、 成功之實(shí)業(yè)家……凡具有新聞興趣的人皆不得主張肖像權(quán)?！盵2]150

雖然公眾人物的人格權(quán)出于公共利益和公眾興趣的需要在合理使用范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)受到某些限制， 但這并不意味著公眾人物的人格權(quán)就不應(yīng)該被保護(hù)， 他們和普通公民一樣， 適用同一法律， 權(quán)益受到侵害時(shí)一律毫無差別地受到法律保護(hù)， 這是維護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)， 尊重人權(quán)的必然要求。公眾人物肖像的公開必須具有正當(dāng)?shù)睦碛伞＂赟ee Michael Henry ed., International Privacy, Public and Personality Laws, Reed Elsevier(UK), 2001, P.137.眾人物而言， 可以基于公共利益和滿足公眾興趣的需要而公開其肖像等， 但不得未經(jīng)其同意而利用其肖像牟取非法利益， 否則構(gòu)成對公眾人物肖像權(quán)的侵權(quán)。[1]248

(二)信息不對稱的基本內(nèi)涵

信息不對稱是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念， 是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)重點(diǎn)研究的范疇。該理論最初是由三位美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家——約瑟夫·斯蒂格利茨、 喬治·阿克爾洛夫和邁克爾·斯彭斯提出的。該理論認(rèn)為： 市場中賣方比買方更了解有關(guān)商品的各種信息； 掌握更多信息的一方可以通過向信息貧乏的一方傳遞可靠信息而在市場中獲益； 買賣雙方中擁有信息較少的一方會努力從另一方獲取信息。

簡而言之， 信息不對稱就是在一個(gè)交易中， 買者和賣者擁有不同信息的情形。[3]605買賣雙方對有關(guān)信息的了解是有差異的， 掌握信息比較充分的一方——賣方， 往往處于有利的地位， 而信息貧乏的一方——買方， 則處于比較不利的地位， 行為人之間的這種信息占有的不同稱為信息不對稱。

(三)信息不對稱在肖像侵權(quán)中的表現(xiàn)

信息經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為， 信息不對稱造成了市場交易雙方的利益失衡， 影響社會的公平、 公正的原則以及市場配置資源的效率。信息不對稱應(yīng)用在公眾人物肖像的侵權(quán)問題上表現(xiàn)為， 公眾人物的肖像在一定程度上具有公開性， 其往往不能知悉自己的肖像被惡搞， 丑化等侮辱性侵權(quán)使用狀況， 在這種情況下， 肖像權(quán)人和侵權(quán)行為人雙方處于信息嚴(yán)重不對稱的地位， 即肖像權(quán)人不能知道自己的肖像被使用的具體情況， 而侵權(quán)行為人則完全能夠控制肖像的使用情況。公眾人物和侵權(quán)行為人雙方在信息的占有上處于嚴(yán)重的不對稱， 擁有絕對信息優(yōu)勢的侵權(quán)方占據(jù)信息就多， 擁有信息少的公眾人物一方處于信息劣勢。這就使權(quán)利主體-公眾人物， 在保護(hù)自己的肖像權(quán)益方面具有一定的難度， 很難主動采用防御性措施來阻止侵害行為的發(fā)生， 由此形成公眾人物侵權(quán)救濟(jì)的信息不對稱。譬如， 新聞報(bào)道中合理使用肖像以外的使用公眾人物肖像的行為， 如擅自公布公眾人物的裸體照片； 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中， 對公眾人物的肖像進(jìn)行技術(shù)處理， 將其頭像與他人的身體嫁接， 或與他人的聲音連接起來， 或與色情圖片剪接在一起， 如某非法出物《欲神》將某舞蹈演員的臉部肖像剪接到一個(gè)全裸的女性軀體上等行為， 讓公眾人物防不勝防， 只能在侵權(quán)發(fā)生后痛苦的承受， 被動的采取救濟(jì)措施。

二、 信息不對稱下侵害公眾人物肖像權(quán)的表現(xiàn)情形及原因

(一)擅自創(chuàng)制公眾人物的肖像

肖像是公眾人物人格的外在表現(xiàn)， 體現(xiàn)其人格利益， 公眾人物有權(quán)決定在客觀上何時(shí)、 何地、 何種方式再現(xiàn)自己的形象。筆者在前部分已經(jīng)講過， 公眾人物的肖像權(quán)除涉及公眾利益， 公眾興趣， 公眾知情權(quán)等需要， 應(yīng)讓渡一些個(gè)人利益， 滿足社會成員的共同利益的需要作出一些犧牲外， 和普通大眾的肖像權(quán)一樣受到法律保護(hù)， 公眾人物在出入一些非公開場合時(shí)， 未經(jīng)其本人同意， 他人不得擅自創(chuàng)制公眾人物的肖像， 譬如， 偷拍公眾人物的生活照片， 秘密攝制公眾人物的形體錄像帶等行為。

(二)擅自處分公眾人物的肖像

肖像反映的是公眾人物對自己外形或個(gè)性特征的關(guān)注， 是其人格形象的客觀再現(xiàn)， 其本人有權(quán)選擇如何通過自己的肖像反映、 保護(hù)以及長久維持自己的形象， 這就要求他人不能違背公眾人物的個(gè)人意愿， 人為的采取物理方法處理從而改變其肖像的外觀及內(nèi)容， 譬如， 毀損公眾人物的照片， 涂抹、 勾畫公眾人物的肖像等， 這些行為均構(gòu)成對公眾人物肖像權(quán)的侵害， 同時(shí)往往也構(gòu)成對公眾人物名譽(yù)權(quán)的侵害。

(三)擅自使用公眾人物的肖像

違背公眾人物的意志， 未經(jīng)其同意擅自使用其肖像， 是實(shí)踐中司空見慣的侵害公眾人物肖像權(quán)行為的表現(xiàn)形態(tài)， 這里著重討論的是非以營利為目的的非法使用， 即歪曲、 玷污， 惡搞、 丑化、 褻瀆公眾人物肖像的侮辱性非法使用， 譬如， 將某些德高望重的國家領(lǐng)導(dǎo)人的肖像下配上“走， 我們?nèi)ヅ萱ぁ钡任淖郑?將某公眾人物的頭像與色情圖片剪接在一起等行為。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百五十九條規(guī)定： “以侮辱或惡意丑化的形式使用他人肖像的， 可以認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)的行為”。[4]191

大量的侵害公眾人物肖像權(quán)的行為不勝枚舉， 究其原因， 筆者認(rèn)為， 我國肖像權(quán)保護(hù)無論在立法還是在司法上都存在局限性。首先， 我國民法通則第100條的規(guī)定不是一條成功的立法， 它不能準(zhǔn)確地表達(dá)立法者的本意。“未經(jīng)本人同意， 不得以營利為目的使用公民的肖像”的立法文字， 確實(shí)可以讓人得出諸如“未經(jīng)本人同意， 得以非營利為目的使用公民的肖像”等有歧義的理解， 容易使得侵權(quán)人鉆了法律的漏洞， 尤其在信息不對稱的環(huán)境下， 公眾人物的肖像就更難以得到合法的保護(hù)， 所以大量歪曲侮辱使用公眾人物肖像的情況比比皆是， 尤以網(wǎng)絡(luò)上的惡搞為甚， 侵權(quán)人往往不是為了商業(yè)或毀壞公眾人物的名譽(yù)為目的， 僅僅是為了好玩， 大量采用了技術(shù)處理， 使得公眾人物個(gè)個(gè)小丑化， 洋相百出， 網(wǎng)民也大都司空見慣。

三、 公眾人物肖像權(quán)的保護(hù)舉措

(一)采用過錯推定的歸責(zé)原則

過錯推定原則是過錯責(zé)任原則的一種特殊表現(xiàn)形式。它是指在適用過錯責(zé)任原則前提下， 在某些特殊的場合， 由損害事實(shí)本身推定行為人有過錯， 并據(jù)此確定過錯行為人賠償責(zé)任的原則。[5]156我國著名教授申衛(wèi)星認(rèn)為， 過錯推定是指加害人致人損害時(shí)， 如果不能證明自己沒有過錯， 就要推定其有過錯并承擔(dān)民事責(zé)任的過錯形式。[6]653過錯推定不僅維護(hù)以過錯責(zé)任為主要?dú)w責(zé)原則的侵權(quán)制度的內(nèi)在體系的和諧， 而且還能卓有成效的保護(hù)受害人的利益。

由于公眾人物的肖像具有公開性， 從而使公眾人物在保護(hù)自己的肖像權(quán)益方面具有一定的難度， 只能被動的采取措施阻止侵權(quán)行為的繼續(xù)發(fā)生， 這種情況下， 公眾人物肖像權(quán)人和侵權(quán)人雙方處于信息嚴(yán)重不對稱的地位， 適用過錯推定原則， 由已知的違法行為和損害事實(shí)， 以及二者之間的因果關(guān)系的事實(shí)， 推定侵權(quán)人對損害事實(shí)發(fā)生有過錯， 對此免除公眾人物肖像權(quán)人的舉證責(zé)任。這一舉證責(zé)任， 轉(zhuǎn)由侵權(quán)人承擔(dān)， 其主張自己無過錯， 須舉證證明。[5]156其意義在于， 使公眾人物肖像權(quán)人處于較為有利的地位， 切實(shí)保護(hù)其合法權(quán)益， 加重侵權(quán)人的責(zé)任， 有效地制裁違法行為， 促進(jìn)社會的安定和諧。

(二)采用舉證責(zé)任倒置原則

我國學(xué)者們認(rèn)為， 所謂的舉證責(zé)任倒置[注]參見武冬梅 《淺談民事舉證責(zé)任倒置》 時(shí)代文學(xué) (雙月版) 2006年 第4期： “舉證責(zé)任倒置, 在德國法上是指‘反方向行駛’, 即應(yīng)由此方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除, 由彼方當(dāng)事人對本來的證明責(zé)任對象從相反的方向承擔(dān)證明責(zé)任”。， 就是把按照舉證責(zé)任分擔(dān)的一般原則本屬于一方當(dāng)事人應(yīng)付的舉證責(zé)任， 因某種原因而轉(zhuǎn)移給另一方當(dāng)事人承擔(dān)。侵權(quán)案件的舉證責(zé)任倒置， 就是把在一般侵權(quán)責(zé)任中某些應(yīng)由受害人承擔(dān)的舉證責(zé)任， 移轉(zhuǎn)給加害人承擔(dān)。這實(shí)際上是舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)， 而不是舉證責(zé)任倒置。[5]165司法解釋中認(rèn)為“在侵權(quán)訴訟中， 對原告提出的侵權(quán)事實(shí)， 被告否認(rèn)的， 由被告負(fù)責(zé)舉證[注]參見最高人民法院《關(guān)于適用?民事訴訟法?若干問題的意見》， 第74條。就是舉證責(zé)任倒置。

由于公眾人物肖像的特殊性、 公開性， 以及保護(hù)的被動性， 在信息不對稱環(huán)境下， 其所處的受害地位的局限性， 公眾人物肖像權(quán)人往往不知道自己的肖像被惡意使用的具體狀況， 由此呈現(xiàn)一種事實(shí)上的不平等的狀態(tài)， 其無法或很難舉證證明。為了打破這一不平等格局， 就有必要給公眾人物肖像權(quán)人相對優(yōu)厚的法律傾斜保護(hù)， 使其享有免于舉證或舉證責(zé)任較輕的待遇。侵權(quán)行為人則必須承擔(dān)較重的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)， 為自己使用公眾人物肖像的行為的正當(dāng)性承擔(dān)舉證責(zé)任， 從而平衡當(dāng)事人雙方的利益。

(三)采取特殊的侵權(quán)構(gòu)成要件

我國現(xiàn)行的關(guān)于公眾人物肖像權(quán)的保護(hù)制度不能恰如其分的適應(yīng)我國的國情及現(xiàn)實(shí)情況， 存在一些不足之處， 使相當(dāng)一部分侵害公眾人物肖像權(quán)行為在信息不對稱下得不到全面的制裁或調(diào)整。前文已經(jīng)提到， 公眾人物肖像權(quán)人和侵權(quán)行為人雙方處于信息嚴(yán)重不對稱的地位， 為了切實(shí)保護(hù)公眾人物合法權(quán)益， 使其處于較為有利的地位， 在處理此類案件中須適用過錯推定原則， 從而使公眾人物肖像權(quán)人免于舉證責(zé)任——即舉證責(zé)任倒置， 所以就需要完善信息不對稱下侵害公眾人物肖像權(quán)的相關(guān)法律責(zé)任制度， 采用特殊的侵權(quán)構(gòu)成要件來追究侵權(quán)人法律責(zé)任：

1、 未經(jīng)公眾人物肖像權(quán)人同意而非法使用其肖像權(quán)的行為

2、 公眾人物肖像權(quán)受損的損害事實(shí)

侵害肖像權(quán)造成的損害結(jié)果分為非財(cái)產(chǎn)損失和財(cái)產(chǎn)損失兩種。[8]687-688本文著重討論的是非財(cái)產(chǎn)損失， 受害人的非財(cái)產(chǎn)利益， 即精神利益， 主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面， 一是公眾人物的肖像因被非法使用而使其正面形象受損， 社會評價(jià)降低， 出現(xiàn)不利于公眾人物肖像權(quán)人的各種非議， 評論甚至攻擊等。如前文提到的惡搞三位正直親民的國家領(lǐng)導(dǎo)人的圖片。二是公眾人物肖像權(quán)人因自己的肖像被非法創(chuàng)制、 使用所產(chǎn)生的難堪、 苦惱、 羞辱等心理上的痛苦與不良情緒， 使其在其職業(yè)、 職務(wù)營業(yè)等方面發(fā)生或者可能發(fā)生困難。這兩種精神利益的損害實(shí)際上就是公眾人物的人格尊嚴(yán)受到損害。

3、 侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系

侵害人格權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系， 是指侵害人格權(quán)的違法行為作為原因， 人格利益的損害事實(shí)作為結(jié)果， 在他們之間存在的前者引起后者， 后者被前者所引起的客觀聯(lián)系。[9]201侵權(quán)人未經(jīng)公眾人物肖像權(quán)人的同意擅自創(chuàng)制、 侮辱使用其肖像行為發(fā)生的情況下， 公眾人物的肖像權(quán)必然受到損害， 不同的只是人格損害的大小。在這種情況下， 公眾人物一般不必對侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系加以舉證， 前文已述， 適用舉證責(zé)任倒置原則來維護(hù)公眾人物的權(quán)益， 所以只要證明有侮辱使用公眾人物的肖像導(dǎo)致其社會評價(jià)降低的事實(shí)， 那么他們之間的因果關(guān)系就不言而喻了。

4、 非合理使用

公眾人物肖像的使用， 不僅有關(guān)個(gè)人的權(quán)益， 而且也關(guān)涉到國家和社會的利益， 因此， 通說認(rèn)為凡是為了國家、 社會公眾利益的需要， 公眾人物的肖像要做出一些犧牲， 讓渡一些個(gè)人的權(quán)益于媒體大眾。在一般情況下， 為新聞報(bào)道、 滿足社會公眾知情權(quán)的要求或行使正當(dāng)輿論監(jiān)督的職能而使用公眾人物的肖像不視作侵犯肖像權(quán)， 因?yàn)檫@是一種合理使用的行為， 但是， 如果在新聞報(bào)道中， 對公眾人物的肖像有歪曲、 丑化、 侮辱等情節(jié)， 即使是出于新聞報(bào)道的目的， 也可以視為侵害肖像權(quán)的行為 。在新聞宣傳活動中， 正常利用他人肖像可以視作“合理使用”， 因?yàn)檫@種使用不“以營利為目的”， 但這種“合理使用”絕不是無節(jié)制的。[10]322

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