孫 姣

摘要：物權(quán)變動(dòng)模式的立法選擇作為物權(quán)法制定過程中的核心問題。將通過比較研究大陸法系三種物權(quán)變動(dòng)立法模式，并結(jié)合中國的現(xiàn)實(shí)狀況及立法狀況，得出相對合理的物權(quán)變動(dòng)立法模式，即中國所采取的債權(quán)行為形式主義立法模式，兼采例外意義主義，即折中主義。

關(guān)鍵詞：物權(quán)變動(dòng)；物權(quán)行為；意思主義；形式主義；折中主義

中圖分類號：DF521文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2010）33-0190-02

引論

物權(quán)變動(dòng)，是指物權(quán)法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。物權(quán)變動(dòng)的原因主要有根據(jù)當(dāng)事人的意思表示發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律行為，如契約、法律事件如時(shí)效以及公示上的原因如征收，其中法律行為是物權(quán)變動(dòng)最主要、最常見的原因。物權(quán)變動(dòng)模式是指一個(gè)國家或地區(qū)的民事立法對基于合同行為的物權(quán)變動(dòng)進(jìn)行法律調(diào)控的具體方式。就大陸法系而言，主要是一種三足鼎立的規(guī)制格局。我國的物權(quán)變動(dòng)模式應(yīng)作何種選擇，必須在比較考察這三種物權(quán)變動(dòng)模式的基礎(chǔ)上才可能得出合理的結(jié)論。重視物權(quán)變動(dòng)是因?yàn)槲餀?quán)是對我們?nèi)粘Ｉ钣兄卮笥绊懙臋?quán)利，物的歸屬和移轉(zhuǎn)直接關(guān)系到生活的安定和社會的穩(wěn)定，因此為了維護(hù)正常的生活和交易秩序要求法律對物權(quán)變動(dòng)的情況予以明確的規(guī)范。

一、大陸法系的三種物權(quán)變動(dòng)立法模式

（一）三種物權(quán)變動(dòng)模式的基本內(nèi)容

1.物權(quán)行為形式主義。物權(quán)行為理論產(chǎn)生以來，《德國民法典》在立法上便旗幟鮮明地予以采納?！兜聡穹ǖ洹返?73條規(guī)定：“為了讓與土地所有權(quán)、未來對土地設(shè)定權(quán)利，以及為了讓與此種權(quán)利，或在此種權(quán)利上再設(shè)定其他權(quán)利，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)有權(quán)利人與相對人對于權(quán)利變更成立合意，并將此種權(quán)利變更之事實(shí)，登記于土地登記簿內(nèi)。”因此，在德國民法中，物權(quán)的變動(dòng)必須以當(dāng)事人就物權(quán)變動(dòng)達(dá)成合意并且履行動(dòng)產(chǎn)交付或者不動(dòng)產(chǎn)登記為生效要件。也就是說，物權(quán)變動(dòng)的直接原因是當(dāng)事人對物權(quán)變動(dòng)達(dá)成的合意和動(dòng)產(chǎn)交付或者不動(dòng)產(chǎn)登記。

2.意思主義。在法國、意大利、西班牙、日本等國，在立法上對物權(quán)變動(dòng)采取的是意思主義?！斗▏穹ǖ洹返?11條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)因繼承、生前贈(zèng)與、遺贈(zèng)以及債的效果而取得或移轉(zhuǎn)?！钡?38條規(guī)定：“經(jīng)正式承諾的贈(zèng)與依當(dāng)事人的合意而即完成，贈(zèng)與物的所有權(quán)因此即移轉(zhuǎn)與受贈(zèng)人，無需再經(jīng)現(xiàn)實(shí)交付的手續(xù)。”因此，物權(quán)變動(dòng)是債權(quán)行為的效果，在債權(quán)行為之外，不需要有直接引起物權(quán)變動(dòng)的其他法律行為存在。交付或登記不過是對抗第三人的要件而已。

3.債權(quán)行為形式主義。瑞士民法在意思主義和形式主義之間進(jìn)行了折中?！度鹗棵穹ǖ洹返?14條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，應(yīng)將其占有移轉(zhuǎn)給受讓人。”第656條規(guī)定：“為取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，須于土地登記簿上加以登記?！钡?57條規(guī)定：“轉(zhuǎn)移所有權(quán)的契約，不經(jīng)公證無約束力?！边@里的“契約”，指僅發(fā)生債權(quán)請求權(quán)的債權(quán)契約。

依此規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)效力發(fā)生必須具備三項(xiàng)要件：第一，須有法律上的原因，包括移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的合同和設(shè)定不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)的合同；第二，須有不動(dòng)產(chǎn)所有人的登記承諾，此登記承諾兼有物權(quán)契約的意義；第三，須有主管機(jī)關(guān)依不動(dòng)產(chǎn)所有人的登記承諾所作的登記。故此，債權(quán)形式主義是一種介于債權(quán)意思主義與物權(quán)形式主義之間的折中主義[1]143。

（二）比較分析三種立法變動(dòng)模式

1.立法背景

1）物權(quán)行為形式主義之立法背景。19世紀(jì)后期的德國已經(jīng)是一個(gè)典型的工業(yè)化國家，生產(chǎn)規(guī)模和生產(chǎn)社會化程度都達(dá)到比較高的水平，工商業(yè)成為社會的主要產(chǎn)業(yè)，信用交易的大量出現(xiàn)使債權(quán)與物權(quán)在成立時(shí)間和職能上發(fā)生了分離，從而出現(xiàn)了對形式主義的要求[2]。同時(shí)，《德國民法典》制定時(shí)，個(gè)人主義的經(jīng)濟(jì)觀念和自由放任的經(jīng)濟(jì)思想仍然盛行，但新的經(jīng)濟(jì)思想，即國家應(yīng)該有規(guī)律的干預(yù)各種力量的自由放任，從而保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者的思想也已經(jīng)產(chǎn)生。

《德國民法典》身處兩個(gè)時(shí)代的交接點(diǎn)上，它的雙足仍然立于自由市民的、羅馬個(gè)人主義法律思想的土壤之上，但是，它的雙手已躊躇遲疑地向新的社會法律思想伸出[3]。于是，德國物權(quán)變動(dòng)模式，一方面將物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)建立在當(dāng)事人的物權(quán)合意之上，體現(xiàn)自然法思想的影響；另一方面又要求物權(quán)變動(dòng)必須具備一定的外部形式，以適應(yīng)新的社會發(fā)思想的要求。

2）意思主義之立法背景。1804年公布的《法國民法典》展現(xiàn)給人們的社會風(fēng)景更多的是農(nóng)村風(fēng)景而非都市風(fēng)景[4]180。當(dāng)時(shí)法國市場交易的主體是以家庭為單位的農(nóng)民、手工業(yè)者及作坊主，生產(chǎn)規(guī)模和生產(chǎn)的社會化程度都處于比較低的水平，交易對象是特定物，對商業(yè)信用沒有太大要求[5]。同時(shí)，《法國民法典》是法國資產(chǎn)階級大革命的成果，自然法思想對它的指定有著極大的影響，正如有的學(xué)者所言，自然法思想之于《法國民法典》，被認(rèn)為是“成文法的見證人或守護(hù)者，給予所有規(guī)則以生氣，對規(guī)則加以說明和補(bǔ)充，并分別賦予其真正地位。”[4]178

2.內(nèi)容

三者在內(nèi)容上的區(qū)別：

1）對于物權(quán)變動(dòng)結(jié)果的產(chǎn)生，物權(quán)形式主義認(rèn)為債權(quán)契約只發(fā)生債法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，必須借助于一個(gè)獨(dú)立于債權(quán)契約的物權(quán)契約；意思主義認(rèn)為它是債權(quán)行為的當(dāng)然結(jié)果，不存在獨(dú)立的物權(quán)行為；債權(quán)形式主義（折中主義）認(rèn)為它是債權(quán)行為與兼具物權(quán)意義的登記承諾和登記相結(jié)合的結(jié)果。

2）對于物權(quán)變動(dòng)是否需要公示，物權(quán)形式主義認(rèn)為必須要求登記或交付等公示方式；意思主義認(rèn)為不需要必須采取一定的形式，雙方達(dá)成合意即可；債權(quán)形式主義（折中主義）認(rèn)為也必須要求登記或交付。

3）對于公示在物權(quán)變動(dòng)中的效力如何，物權(quán)形式主義認(rèn)為公式是生效要件；意思主義認(rèn)為公示是對抗要件；債權(quán)形式主義（折中主義）認(rèn)為公示是生效要件。

二、中國物權(quán)變動(dòng)的立法模式選擇

（一）我國立法背景

隨著我國GDP每年以10%以上的速度增長，我國正以極快的速度向工業(yè)化邁進(jìn)。傳統(tǒng)意義上的靜態(tài)物權(quán)權(quán)利已開始轉(zhuǎn)向動(dòng)態(tài)價(jià)值理念，因此信用交易是經(jīng)濟(jì)交流的主流形態(tài)，與形式主義變動(dòng)模式相接近。而我國對于物權(quán)法并沒有采取物權(quán)行為無因性理論，沒有出現(xiàn)純粹的個(gè)人主義和自由主義，在社會主義法治原則指導(dǎo)下，法律服務(wù)于社會公共利益構(gòu)成民法上自由原則的外部邊界。因此，我國的國情與形式主義變動(dòng)模式相近。

（二）我國現(xiàn)行立法規(guī)定

1.《物權(quán)法》第187條：以本法第180條第1款第1項(xiàng)至第3項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第5項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的。應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。第212條：質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立。

2.《民法通則》第72條：財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。這里所謂合同指買賣合同、贈(zèng)與合同，互易合同等債權(quán)合同，所謂其他方式指繼承、遺贈(zèng)、法院判決、拍賣、征用、沒收等[1]150。

3.《合同法》第133條：標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。我國關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的規(guī)定散見于若干單行民事立法。1999年頒布的《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽定書面轉(zhuǎn)讓合同；第60條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)主管部門申請變更登記。

（三）我國立法模式選擇

從上述規(guī)定我們可以看出，我國采取的是折中主義的物權(quán)變動(dòng)模式。一方面，認(rèn)為債權(quán)的意思表示即為物權(quán)變動(dòng)的意思表示，否認(rèn)在債權(quán)合意的同時(shí)存在物權(quán)的意思表示；另一方面，認(rèn)為只有債權(quán)法上的合意還不夠，還須加上物權(quán)的公示即不動(dòng)產(chǎn)的登記和動(dòng)產(chǎn)的交付，物權(quán)才發(fā)生變動(dòng)。而且我國采取的不是統(tǒng)一的公示要件主義：不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)采用的是公示要件主義，而準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)采用的是公示對抗主義。

三、對物權(quán)變動(dòng)的立法模式評析

《物權(quán)法》對物權(quán)變動(dòng)模式做出了規(guī)定，即采取了公示要件主義（不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)）和公示對抗主義（準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)），在第9條、第14條、第27條、第28條、第35條均有所體現(xiàn)，并明確了債權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)相區(qū)別的原則。如第15條：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！贝四Ｊ较鄬碚f較為合理和符合我國國情，但其理論和實(shí)踐中也存在一些問題。首先，此模式不承認(rèn)物權(quán)行為，也不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。因此，物權(quán)變動(dòng)的效力受其原因行為即債權(quán)行為的影響。認(rèn)為債權(quán)行為一旦被確認(rèn)無效或被撤銷，物權(quán)行為自然無效或一同被撤銷。其次，這種模式認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)僅僅須存在債權(quán)意思表示之外加上登記或者交付即為已足，不需要當(dāng)事人另有物權(quán)合意。認(rèn)為在債權(quán)合意之外根本就不存在獨(dú)立的物權(quán)合意。最后，我國物權(quán)法草案中提出的善意取得制度并不能代替物權(quán)行為理論，因?yàn)榱_馬法中的善意取得制度在保護(hù)第三人的問題上存在很大的缺陷。

結(jié)語

綜上所述，因物權(quán)變動(dòng)模式的選擇和確立是我國物權(quán)法必須解決的核心問題，因此我國采取債權(quán)形式主義即折中主義，具體如下：第一，我國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性；第二，我們應(yīng)當(dāng)采納公示效力的折中主義，即以公示生效要件主義原則，以公示對抗要件主義為例外。

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