□ 李高協(xié) 殷悅賢 徐潤莉

地方性法規(guī)作為對(duì)國家法律和行政法規(guī)的補(bǔ)充和細(xì)化，其質(zhì)量的高低，直接關(guān)系中國特色社會(huì)主義法律體系的形成。如何提高地方立法質(zhì)量，是地方立法工作者不斷探索的永恒主題。當(dāng)前，地方立法中存在的諸多質(zhì)量問題，是一個(gè)綜合性問題，涉及立法過程各個(gè)環(huán)節(jié)。本文結(jié)合甘肅地方立法實(shí)際，就法規(guī)案起草階段即政府相關(guān)部門起草的法規(guī)草案在未提交省政府法制辦審查前存在的質(zhì)量問題做一研究，以便從法規(guī)的起草源頭分析影響地方立法質(zhì)量的成因，尋求提高地方立法質(zhì)量的途徑。

一、甘肅地方立法起草階段工作現(xiàn)狀

甘肅地方立法伴隨著中國改革開放進(jìn)程已經(jīng)走過了30年的歷程，取得了豐碩的立法成就。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1979年7月地方組織法賦予省級(jí)人大及其常委會(huì)享有地方立法權(quán)以來，截至2009年6月底，甘肅省人大及其常委會(huì)先后制定了155件現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)。這些地方性法規(guī)，從起草模式來看，主要有兩種：一是草案由政府部門直接起草（屬于有關(guān)人民團(tuán)體業(yè)務(wù)方面的立法，則一般由相關(guān)的團(tuán)體直接起草）；二是由人大專門委員會(huì)或者工作機(jī)構(gòu)直接起草；但內(nèi)容都是涉及人大自身建設(shè)的。甘肅省制定的155件地方性法規(guī)中，由政府部門直接起草的為134件，占總數(shù)的86.5%；由人大專門委員會(huì)或者工作機(jī)構(gòu)直接起草的為21件，占總數(shù)的13.5%。通過對(duì)這155件地方性法規(guī)的起草渠道、起草主體、起草人員、起草過程的分析，我們認(rèn)為，甘肅地方立法起草工作的現(xiàn)狀可以用“四個(gè)80%以上”來概括：一是80%以上的法規(guī)草案是由政府有關(guān)部門直接起草，經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議討論后提請(qǐng)人大常委會(huì)審議的。二是法規(guī)草案的起草人員中有80%以上的無法律專業(yè)知識(shí)背景。以省農(nóng)牧廳調(diào)研法規(guī)處為例，全處共有工作人員7人，而系統(tǒng)學(xué)過法律的科班畢業(yè)生僅有1人。三是法規(guī)草案起草人員中有80%以上未經(jīng)過立法技術(shù)及其立法常識(shí)的專門培訓(xùn)，也沒有參與過法規(guī)草案的起草工作，起草法規(guī)草案只是其臨時(shí)性的一項(xiàng)工作。四是起草的法規(guī)草案有80%以上的內(nèi)容不同程度地存在照抄照搬國家法律、行政法規(guī)、國務(wù)院各部委辦的規(guī)范性文件以及兄弟省市同類法的現(xiàn)象。由于上述原因，導(dǎo)致法規(guī)案在起草階段就存在著先天性的質(zhì)量缺失，進(jìn)而影響到整個(gè)后續(xù)立法過程及其質(zhì)量。

二、影響政府部門立法起草質(zhì)量原因分析

影響政府部門立法起草質(zhì)量的原因較多，既有體制、人才因素，又有環(huán)境、制度因素。歸納起來主要有五個(gè)方面：

（一）法制機(jī)構(gòu)立法力量薄弱。立法活動(dòng)中人的因素是第一位的。地方立法中存在的首要突出問題是立法專業(yè)人員力量不足，這不僅在省人大常委會(huì)機(jī)關(guān)存在，在政府法制部門特別是在政府主管部門中更為突出。目前，在政府行政主管部門，大多沒有設(shè)置專門的法制工作機(jī)構(gòu)。就拿省農(nóng)口部門來看，在省農(nóng)牧廳、林業(yè)廳、水利廳、扶貧辦等立法任務(wù)較多的部門中，僅有省農(nóng)牧廳設(shè)有調(diào)研法規(guī)處，有從事立法工作的專兼職人員，其他部門承擔(dān)立法起草任務(wù)的都是辦公室或相關(guān)職能處室，起草人員是臨時(shí)組織的。在省政府法制辦公室，盡管下設(shè)了經(jīng)濟(jì)、行政兩個(gè)立法處，但真正專門從事立法工作的人員通常也只有6人左右，他們既要承擔(dān)政府規(guī)章的起草、審查、修改任務(wù)，又要完成提交人大審議的法規(guī)草案的審查和修改工作。薄弱的立法力量，要完成繁重的立法任務(wù)實(shí)在是力不從心。至于其他行政主管部門專職或兼職從事法制工作，尤其是參與立法起草工作的人員就更是少得可憐。法規(guī)文本起草隊(duì)伍現(xiàn)狀，已很不適應(yīng)科學(xué)立法、民主立法的要求，也嚴(yán)重影響著甘肅省地方立法質(zhì)量的提高。

（二）部門利益難取舍。部門利益傾向是地方立法中存在的另一個(gè)突出問題。主要表現(xiàn)為某些行政部門一方面通過負(fù)責(zé)法規(guī)草案的起草途徑，在法規(guī)中不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)本部門的權(quán)力和利益；另一方面在起草法規(guī)草案過程中盡可能地減輕和弱化本部門本應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)和義務(wù)，不能做到權(quán)力和責(zé)任相平衡。不可否認(rèn)，由政府行政部門起草法規(guī)草案有合理性的一面，行政部門對(duì)于其所要規(guī)范的領(lǐng)域有著相對(duì)豐富的管理經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于現(xiàn)實(shí)存在的急需法規(guī)規(guī)范的事項(xiàng)較為熟悉，應(yīng)當(dāng)說這種單一的法規(guī)起草模式在一定時(shí)期內(nèi)的確發(fā)揮了積極作用。但不可回避并需要我們正視的是，它也更多地束縛了立法空間的伸展，并因此導(dǎo)致某些立法部門力圖通過地方立法來維護(hù)、鞏固，甚至擴(kuò)大本部門各種職權(quán)，如許可權(quán)、收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)等，利益傾向突出，從而在立法的源頭上直接影響地方性法規(guī)草案的質(zhì)量。權(quán)力具有天然膨脹的趨勢(shì)，單純依靠政府職能部門來起草法規(guī)，部門權(quán)力的擴(kuò)張及其責(zé)任的規(guī)避就不可避免地會(huì)滲入到地方立法的各個(gè)環(huán)節(jié)。正如啟蒙時(shí)期的思想家洛克所言：“如果同一批人同時(shí)擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力，這就會(huì)給人們的弱點(diǎn)以絕大誘惑，使他們動(dòng)輒要獲取權(quán)力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時(shí)，使法律適合于他們自己的私人利益?！睆奈覀兊牧⒎▽?shí)踐來看，某些職能部門在規(guī)定自己的管理權(quán)限、規(guī)范自身的責(zé)任義務(wù)時(shí)，常常有意無意有所偏袒，盡可能多地關(guān)照本部門的利益，盡量擴(kuò)大自己的權(quán)力、減少自己的責(zé)任，而不考慮或者不充分考慮其他部門或管理相對(duì)人的利益。如對(duì)涉及自身職權(quán)的規(guī)定力求明晰具體，而對(duì)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任條款則輕描淡寫；在規(guī)定管理方式時(shí)偏重于行政處罰、行政強(qiáng)制等“硬措施”，忽視對(duì)管理相對(duì)人行為的引導(dǎo)；對(duì)公民違法行為處罰幅度的規(guī)定缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，行政自由裁量權(quán)太大，常常造成違法行為情節(jié)與處罰尺度上的不對(duì)稱等等。這種現(xiàn)象的存在，使得公共權(quán)力的運(yùn)行與管理相對(duì)人的利益之間存在一定的失衡，影響立法內(nèi)容的公平與公正。雖然從理論上說，對(duì)法規(guī)草案的審議、修改和通過都能夠不同程度地淡化和遏制法規(guī)草案的“部門色彩”，但這些程序難以從根本上真正有效地消除“部門起草”的不良后果。盡管目前學(xué)術(shù)界對(duì)部門起草與立法中的部門利益有無必然聯(lián)系都存有不同看法，但單純由某個(gè)業(yè)務(wù)部門起草法規(guī)草案的做法，從實(shí)踐來看確實(shí)有很多弊病，如所起草的法規(guī)的內(nèi)容視野比較狹窄、觀點(diǎn)比較片面、系統(tǒng)性全面性不夠等。同時(shí)在工作方法上也存在調(diào)查研究不深，聽取意見范圍不廣，特別是聽取群眾意見不夠等問題。而這些對(duì)地方立法質(zhì)量的影響恰恰是極為深刻的。

（三）起草人員缺乏專業(yè)培訓(xùn)。立法是一門專業(yè)，其政治性、政策性、法律性、綜合性、專業(yè)性很強(qiáng)，不是行政機(jī)關(guān)人人都能立法，即使單位公認(rèn)的“筆桿子”，參與立法活動(dòng)，也未必就能立馬上路，還是要經(jīng)過一定程度和范圍的培訓(xùn)，方能擔(dān)當(dāng)立法重任。甘肅省的情況是，雖然提交省人大常委會(huì)審議的法規(guī)有80%以上的是由政府有關(guān)部門直接起草的，但這些法規(guī)草案中有1/3以上又是由政府有關(guān)部門的下級(jí)業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)起草的，這個(gè)比重在有些行政主管部門可能占得更大。以省林業(yè)廳和農(nóng)牧廳為例，截至2008年年底，由其兩家負(fù)責(zé)起草出臺(tái)的地方性法規(guī)各為11件，可其中由其下屬業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)起草的法規(guī)，林業(yè)廳是10件，農(nóng)牧廳是9件。參與法規(guī)起草的絕大多數(shù)人員一方面對(duì)法律知識(shí)和立法程序知之甚少，另一方面在法規(guī)起草過程中，主管部門、主管領(lǐng)導(dǎo)又忽視對(duì)其進(jìn)行必要的法律知識(shí)特別是立法技術(shù)培訓(xùn)，因而造成他們?nèi)狈Ρ匾牧⒎ǔＷR(shí)，對(duì)立法技術(shù)的掌握和應(yīng)用很不熟練，所起草的法規(guī)草案往往東拼西湊、生搬硬套，有的甚至恰似一般性的文件。法規(guī)草案的質(zhì)量之所以先天不足，在某種程度上可以說是參與法規(guī)起草的人員缺乏立法知識(shí)，對(duì)立法技術(shù)的掌握和應(yīng)用不夠熟練所致。

（四）民主化起草制度不落實(shí)。甘肅地方立法經(jīng)過30年的探索和實(shí)踐，可以說立法的開放性和公眾立法的參與度在逐步擴(kuò)大和提高，但就整體來看，地方立法依然是由政府起主導(dǎo)作用，在體制內(nèi)相對(duì)封閉進(jìn)行的，許多行之有效的民主化法規(guī)起草制度在實(shí)踐中并未得到很好的運(yùn)用和落實(shí)。主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)于一些重要的、帶有全局性的、關(guān)系市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定的重要法規(guī)，未形成由省人大有關(guān)專門委員會(huì)或者常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)聯(lián)合省政府法制辦共同組織起草的機(jī)制，沒有充分發(fā)揮立法機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性和主動(dòng)性；二是在立法過程中尤其是法規(guī)起草環(huán)節(jié)缺乏公眾有效參與立法的可操作性制度。雖然立法法和甘肅省的立法程序規(guī)則及立法聽證規(guī)則均對(duì)公眾參與立法的渠道和形式作了明確規(guī)定，但在具體實(shí)踐中，由于受機(jī)構(gòu)、人員、經(jīng)費(fèi)、經(jīng)驗(yàn)等因素的影響，采用更多的是在本系統(tǒng)、本部門、本單位通過書面征詢、召開座談會(huì)的方式進(jìn)行?？梢哉f，征求意見主要局限在本系統(tǒng)內(nèi)，而很少延伸到社會(huì)層面。

（五）立法機(jī)構(gòu)對(duì)法規(guī)起草的指導(dǎo)有限。甘肅省人大及其常委會(huì)立法程序規(guī)則第六條對(duì)人大提前介入法規(guī)草案的起草作了明確規(guī)定：“省人民代表大會(huì)專門委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)工作委員會(huì)可以組織起草法規(guī)草案的有關(guān)調(diào)研論證活動(dòng)，也可以參加由省人民政府部門或者社會(huì)團(tuán)體組織起草法規(guī)草案的有關(guān)調(diào)研論證活動(dòng)?！钡趯?shí)踐中，人大提前介入法規(guī)草案的起草多為被動(dòng)式的，即在什么時(shí)間、由誰參加均由政府有關(guān)部門確定，只有受其邀請(qǐng)才提前介入，從而造成人大難以在法規(guī)的起草過程中發(fā)揮主導(dǎo)作用，難以掌握立法所要解決的重點(diǎn)問題和起草的難點(diǎn)問題，難以在法規(guī)起草的第一環(huán)節(jié)對(duì)政府有關(guān)部門就立法技術(shù)、立法常識(shí)等給予指導(dǎo)，從而使得法規(guī)草案在體例結(jié)構(gòu)、內(nèi)容設(shè)置、規(guī)范用語等方面存在不少問題，法規(guī)文本基礎(chǔ)較差。此外，還由于受時(shí)間的限制和畏難情緒的影響，人大介入時(shí)對(duì)法規(guī)中大量照抄照搬上位法、同類法的內(nèi)容，來不及或者礙于情面不好意思去傷筋動(dòng)骨，只是對(duì)一些無傷大局、無關(guān)痛癢的內(nèi)容加以刪減和修補(bǔ)。

三、提高政府部門立法起草質(zhì)量的制度性思考

由政府部門起草法規(guī)草案的格局短時(shí)間內(nèi)是改變不了的，將會(huì)長期存在，我們必須正視這個(gè)現(xiàn)實(shí)，牢牢抓住提高法規(guī)質(zhì)量這個(gè)主線。那么如何提高立法質(zhì)量，從宏觀層面講：一是要樹立和堅(jiān)持科學(xué)的立法理念；二是要建立和完善立法制度和機(jī)制；三是要提高和創(chuàng)新立法技術(shù)。從微觀層面講，要把好起草關(guān)、審查關(guān)、提案關(guān)、審議關(guān)，但關(guān)鍵是要從法案源頭上把關(guān)，重點(diǎn)要提高政府主管部門的立法起草質(zhì)量。要做到這一點(diǎn)，需要建立一套良性的法規(guī)草案起草制度。

（一）建立起草人員培訓(xùn)制度。立法工作人員素質(zhì)的高低決定著法規(guī)草案質(zhì)量的優(yōu)劣。要提高政府部門立法起草質(zhì)量，當(dāng)務(wù)之急是要建立起草人員培訓(xùn)制度。第一，每年立法計(jì)劃通過后，省人大常委會(huì)和省政府法制辦應(yīng)當(dāng)對(duì)承擔(dān)立法調(diào)研和制定項(xiàng)目的政府部門的主管領(lǐng)導(dǎo)和起草人員進(jìn)行立法常識(shí)的技能培訓(xùn)，使他們能夠掌握立法的基本環(huán)節(jié)、原則、方法和要求，這應(yīng)作為立法過程的一項(xiàng)必經(jīng)程序長期堅(jiān)持。第二，對(duì)經(jīng)常有立法任務(wù)的政府部門的法制機(jī)構(gòu)人員，由省人大常委會(huì)和省政府法制辦通過組織各種活動(dòng)，進(jìn)行立法技術(shù)專業(yè)培訓(xùn)，并使這種培訓(xùn)能夠制度化、常態(tài)化，逐步培養(yǎng)一支高素質(zhì)、高層次的立法起草隊(duì)伍。同時(shí)還要重視建設(shè)良好的拴心留人環(huán)境，穩(wěn)定立法工作隊(duì)伍。

（二）建立聯(lián)合起草制度。法規(guī)起草是立法的基礎(chǔ)工程，基礎(chǔ)是否堅(jiān)實(shí)牢靠，事關(guān)法規(guī)質(zhì)量的先天性。實(shí)踐證明現(xiàn)行的由政府有關(guān)部門“單兵”起草法規(guī)案的做法，很難克服部門利益，不利于提高立法質(zhì)量。因此，要加強(qiáng)法規(guī)的起草工作，提高立法起草質(zhì)量，關(guān)鍵要整合立法資源，改變目前主要由政府部門單一主持起草法規(guī)的狀況，建立聯(lián)合起草制度。從甘肅近幾年的實(shí)踐來看，比較有效的辦法是：變“分散起草”為“聯(lián)合起草”，即聯(lián)合成立法規(guī)草案起草領(lǐng)導(dǎo)小組和工作小組，實(shí)行提前介入制度。具體做法是，領(lǐng)導(dǎo)小組由省人大有關(guān)專門委員會(huì)、省政府法制辦和起草部門的負(fù)責(zé)同志組成，主要是研究、協(xié)調(diào)、解決法規(guī)起草過程中的重要問題。工作小組由各方抽調(diào)的立法骨干組成，也可以請(qǐng)有關(guān)專家學(xué)者參加，主要承擔(dān)法規(guī)草案的框架設(shè)計(jì)、起草、調(diào)研、征求意見、論證修改等具體事宜。這樣做至少有兩個(gè)好處：一是可以把有限的立法資源集中起來，發(fā)揮整體效益；二是可以減少工作環(huán)節(jié)，避免重復(fù)勞動(dòng)，降低立法成本，提高工作效率。

（三）構(gòu)建公眾參與起草制度。法律法規(guī)是約束全民的一種規(guī)范，如果在立法活動(dòng)中少了公眾或者相關(guān)群體的參與，制定出的法規(guī)能否得到有效執(zhí)行就要打個(gè)問號(hào)。因此，在立法過程中，如何提高公眾參與立法的積極性和有效性，不僅是立法和決策民主化的內(nèi)在要求，同時(shí)也是立法者了解民意，提高立法質(zhì)量的實(shí)際需要。近年來，各地對(duì)公眾參與立法的認(rèn)識(shí)越來越明晰和深刻，并為此進(jìn)行了不少積極的探索和嘗試。從各地立法實(shí)踐來看，當(dāng)前公眾參與立法的途徑和方式主要有立法座談會(huì)、專家論證會(huì)、立法聽證會(huì)、面向社會(huì)公示草案、書面征詢意見、旁聽會(huì)議等，實(shí)踐證明，這些做法是十分有效的。但值得注意的是，各地都比較重視法規(guī)草案在審議階段的公眾參與，而忽視了在政府相關(guān)主管部門起草環(huán)節(jié)的公眾參與問題。應(yīng)當(dāng)說公眾參與立法是一個(gè)全過程的參與，包括源頭參與、過程參與和行為參與。而源頭參與就是要求法規(guī)草案在起草的初始環(huán)節(jié)，即由政府相關(guān)主管部門起草階段就要行動(dòng)起來，邀請(qǐng)有關(guān)專家、學(xué)者、利益相對(duì)人和人大代表等從框架搭定、權(quán)利和義務(wù)配置、權(quán)力和責(zé)任劃分等方面對(duì)法規(guī)草案把關(guān)，從而為起草高質(zhì)量的法規(guī)案提供保證。因此，構(gòu)建公眾參與法規(guī)起草機(jī)制，就是要在立法法規(guī)定的基礎(chǔ)上，建立健全公眾參與法規(guī)起草的相關(guān)具體制度，把運(yùn)動(dòng)式的參與真正變成制度化、法律化的參與，不僅要征求法規(guī)所調(diào)整的利益群體的意見，更要傾聽公眾的呼聲，讓更多的公眾從立法的源頭參與進(jìn)來，享受主人翁的權(quán)利。

（四）完善法規(guī)協(xié)調(diào)制度。法規(guī)草案的協(xié)調(diào)主要是針對(duì)法規(guī)中涉及較多部門利益而言的。在具體立法實(shí)踐中，由于受部門利益驅(qū)動(dòng)，涉及政府執(zhí)法部門權(quán)限、職責(zé)的協(xié)調(diào)工作不到位，時(shí)常出現(xiàn)法規(guī)草案在提交人大常委會(huì)審議后還有涉及政府職責(zé)權(quán)限的問題需要人大出面協(xié)調(diào)的被動(dòng)局面，從而牽制了常委會(huì)的審議精力和審議質(zhì)量。如甘肅省在制定水法實(shí)施辦法的過程中，還專門在一審后二審前就法規(guī)中有關(guān)專業(yè)規(guī)劃的制定權(quán)限問題發(fā)函省政府辦公廳征求意見。這樣做，雖是本著對(duì)立法負(fù)責(zé)的態(tài)度，但無形中也增加了立法的工作量，提高了立法成本。因此，我們認(rèn)為，作為政府行政主管部門就應(yīng)當(dāng)在法規(guī)起草階段，做好與其他相關(guān)部門的協(xié)調(diào)、溝通工作。要改變過去單純以書面征詢意見的方式，適時(shí)組織由本部門領(lǐng)導(dǎo)、其他相關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)甚至省政府有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)共同參加的懇談會(huì)、協(xié)調(diào)會(huì)、論證會(huì)等，使得矛盾解決在第一環(huán)節(jié)、原始狀態(tài)，力爭(zhēng)使法規(guī)草案在議案形成時(shí)，規(guī)范和調(diào)整的各種利益關(guān)系能夠達(dá)成共識(shí)，確保法規(guī)順利進(jìn)入立法程序，如期出臺(tái)。