摘 要:在2008年的金融危機中，韓國法院曾出現(xiàn)依情事變更原則解除金融衍生品合約的情況，這在金融界和法律界引起了很大的爭議。文章從基本的法律原則出發(fā)，分析“情勢變更”與金融衍生產(chǎn)品的法律特征，對兩者之間存在的或有法律沖突做簡要探究并提出建議，結(jié)合我國當前的立法形式，就因此問題而引發(fā)的關(guān)于金融衍生品合約的法律規(guī)制問題提出思考，以期對我國金融衍生交易進一步發(fā)展有所裨益。
　　關(guān)鍵詞:情事變更原則 金融衍生品交易 法律原則沖突 法律規(guī)制
　　中圖分類號:DF438 文獻標識碼:A
　　文章編號:1004-4914（2010）12-082-03
　　
　　一、情勢變更原則概述
　?。ㄒ唬┣閯葑兏母拍罴拔覈挠嘘P(guān)立法
　　所謂情勢變更原則，是指合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生了不可預見的情勢變更，致使合同的基礎喪失或動搖；若繼續(xù)維持合同原有效力則不具有可行性或者顯失公平時，允許變更或解除合同的原則。情勢變更原則是國際商事交易中解決因經(jīng)濟環(huán)境異常變動所造成的合同履行困難的一項重要法律制度，《國際商事合同通則》（PICC）、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）都對這一原則作了相關(guān)規(guī)定。在我國，《最高人民法院函（1992）27號》最早認可了情勢變更原則。不過由于我國對情勢變更原則的立法一直尚存爭議，1999年頒布實施的《合同法》最終未將情勢變更原則納入，認為情勢變更原則并不適宜我國當時的經(jīng)濟形勢，僅僅在《合同法》第94條規(guī)定了當事人因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的時，當事人可以解除合同；在《合同法》第117條第二款又指出合同法當中的不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?？梢哉f，介于當時的立法環(huán)境經(jīng)濟發(fā)展形勢，我國立法機關(guān)再沒有明文規(guī)定情勢變更原則，而“不可抗力”也僅僅作為“情勢”的其中一種情況流露出情勢變更原則的痕跡。
　　隨著我國市場經(jīng)濟日益成熟完善，在日常經(jīng)濟活動中出現(xiàn)“情勢變更”的情況也逐漸增多，法律界對進一步對該原則進行立法規(guī)范的呼聲也日趨高漲。因此在2008年全球金融危機的大背景下，我國最高人民法院于2009年2月通過了《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（下稱《合同法解釋（二）》），其中第26條規(guī)定了合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?？梢?，這一規(guī)定對原本的“不可抗力”情形作了補充，中國合同法當中的“情勢變更原則”也就此較為完整地確立了。
　?。ǘ┣閯葑兏瓌t的基本適用條件
　　應該說《合同法》是建立在意思自治、誠實守信原則的基礎之上的，而由于適用情勢變更制度將直接對合同雙方當事人的損益進行重新分配，為了確保該制度的適用能夠不違背《合同法》的立法初衷，在具體適用該制度時，必須十分謹慎。因此筆者認為，在金融危機背景下，適用情勢變更制度必須符合以下條件：
　　1.在實體要件方面：首先，必須是“客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化”，也就是要有情勢的變更。所謂情勢是“法律行為成立當時為其行為環(huán)境或基礎之一切情況”。也就是合同所依據(jù)的客觀情況或存在的周圍環(huán)境，包括政治、經(jīng)濟、法律及商業(yè)上的事態(tài)。所謂“變更”是指合同賴以成立的環(huán)境或者基礎發(fā)生了重大實質(zhì)效果的變動。這種變動使合同基礎喪失，導致合同難以繼續(xù)履行，或者繼續(xù)履行合同對當事人一方顯著不公。
　　其次，情勢變更必須是在合同有效成立之后，履行完畢之前。如果債務人是由于在遲延履行中出現(xiàn)情勢變更，此時雙方均不能主張適用情勢變更原則，而應該由債務人承擔遲延履行的責任。
　　再次，情勢變更是當事人所不能預見的，且不可歸責于任何一方當事人?！安荒茴A見”是指，當事人在締結(jié)合同時，對履行合同期間所發(fā)生的情勢變更不僅沒有預料到，而且在盡到了必要注意義務的正常情況下，當事人是不可能預料到的。若當事人應當預見而未能預見，屬于主觀上有過錯，不能主張情勢變更。
　　第四，因情勢變更，繼續(xù)履行合同將顯失公平。一般認為，只要依社會一般人的看法，繼續(xù)履行合同超出了通常情形下一方可負擔的義務，例如債務人履行困難，債權(quán)人受領(lǐng)不足及其履行對債權(quán)人無益，即構(gòu)成顯失公平。
　　2.在程序要件方面：首先，對于符合《合同法解釋（二）》第26條規(guī)定條件的，情勢變更制度的適用依舊遵循民法上“不告不理”原則，必須由“當事人以情勢變更為由向法院請求變更或解除合同”，否則法院不得主動適用情勢變更制度。
　　值得注意的是，最高人民法院還發(fā)布了《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》，專門對該解釋第26條規(guī)定的適用程序作出了規(guī)定，要求各級法院務必正確理解、慎重適用。法院接到該類案件時，首先堅持調(diào)解優(yōu)先的原則。法院如果查明確實存在因為金融危機而導致可以適用情勢變更制度的，能夠調(diào)解的，先調(diào)解，以從根本上化解當事人雙方的矛盾。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當報高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核。以此保障和服務金融業(yè)健康穩(wěn)定運行、保持經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展，最大限度地避免因該原則適用不當對交易安全和市場秩序造成沖擊。
　　從以上可見，我國的情勢變更原則產(chǎn)生在全球金融危機的大背景下，而對于情勢變更原則在因金融危機而產(chǎn)生的合同糾紛的適用問題上，最高人民法院的態(tài)度依然十分謹慎，而之所以采取如此慎重的態(tài)度或許正是和金融衍生品合同的法律原則相關(guān)。
　　二、金融衍生品合同的法律基礎及其與情勢變更原則之沖突
　?。ㄒ唬┣閯葑兏瓌t適用于金融衍生品交易的案例簡述
　　據(jù)《韓國經(jīng)濟》2008年12月31日報道，首爾中央地方法院民事合議50部于12月30日受理了MONAMI和DS LCD兩家企業(yè)針對SC第一銀行提起的“KIKO（外匯期權(quán)衍生商品）合約效力停止申請”，并判定直至本案訴訟判決結(jié)果出爐之前，上述KIKO合約停止效力。這意味著上述兩家企業(yè)在判決結(jié)果生效前，可不向銀行償還因購買KIKO合約而遭受的匯率損失（其中MONAMI損失20億韓元，DS LCD損失273億韓元）。法院認為，KIKO合約以匯率在一定范圍內(nèi)穩(wěn)定波動為前提，在實際匯率急劇波動的情況下繼續(xù)履行合約不符合信義原則，且銀行在與企業(yè)簽訂合約時也并未充分履行風險說明義務，因此應停止合約效力。
　　報道稱，此系法院首次判決KIKO合約失效，預計此后將有上百家因KIKO合約遭受匯率損失的中小企業(yè)陸續(xù)向法院提起訴訟。
　　在“首爾案”中，法官沒有支持企業(yè)關(guān)于KIKO合約因顯失公平而無效，或者因存在欺詐、重大誤解而可撤銷的主張。理由在于，KIKO合約中銀行看漲期權(quán)與企業(yè)看跌期權(quán)2:1的設計看起來對銀行有利，但它是與企業(yè)免交期權(quán)費對應的，企業(yè)與銀行各自擁有的期權(quán)具有同等的初始價值，不存在顯失公平的因素。此外，相關(guān)企業(yè)之前已經(jīng)與其他銀行進行過KIKO交易，甚至遭受過損失，因此，它們能夠理解KIKO合約中敲入障礙、敲出障礙等條款的含義，不存在被欺騙或重大誤解的問題。
　　
　　但是，法院最終適用了情勢變更原則解除了KIKO合約。這里的核心問題在于：KIKO合約的基礎是什么？是否發(fā)生了動搖或喪失？對此，法官把“美元/韓元匯率的內(nèi)在變動性（Implied Volatility）”視為KIKO合約中所體現(xiàn)出來的當事人共同擁有的根本性觀念，因為匯率變動是決定出口型企業(yè)與銀行所擁有的期權(quán)價值的核心因素，并認為當事人簽訂KIKO合約的主要前提是匯率會在一定范圍內(nèi)浮動。而在現(xiàn)實的合約履行情況當中，根據(jù)此前3~4年間的匯率波動情況，沒有任何人（包括國外研究機構(gòu)）預測到美元/韓元的匯率會大幅度變化，這符合情勢變更原則所要求的“當事人不可預見的、且非當事人所能控制的變化”的要件；其次，2008年后韓幣的急劇貶值導致出口型企業(yè)實際遭受的經(jīng)濟損失超出了當事人雙方在簽訂KIKO合約時預測到的范圍，導致合同雙方當事人間的收益與損失存在著明顯的不均衡；第三，KIKO合約中缺乏當合約標的發(fā)生意外時相應的措施（如調(diào)整合同條件、終止合同等）來進行補救，最終致使企業(yè)無法對韓元出乎意料的深度貶值做出恰當?shù)幕貞?。基于上述考慮，最終，法官通過解除合同的方式終止了申請人與被申請人之間原有的KIKO合約，當事人之間尚未完成的各期交付義務不再履行。
　?。ǘ┙鹑谘苌泛贤姆商卣骷霸瓌t分析
　　1.金融衍生產(chǎn)品是一種具有“射幸性”的金融合約。金融合約是用來規(guī)制金融交易的文件協(xié)議或關(guān)系的憑據(jù)，是交易各方權(quán)利與義務關(guān)系的書面文件。它是以金融資產(chǎn)為標的的合約，金融資產(chǎn)是一種無形資產(chǎn)，其契約的權(quán)利人僅取得一種金錢上的請求權(quán)。隨著金融合約的形式復雜化而產(chǎn)生的金融衍生產(chǎn)品，應當屬于金融合約的范疇。而金融衍生合約的市場價值一方面取決于交易者的操作能力，另一方面取決于與衍生合約相關(guān)的基礎性資產(chǎn)價格以及其他市場因素。而決定金融衍生合約價值的匯率、利率、股票指數(shù)等數(shù)據(jù)無法預知，其變化走勢完全不受交易當事人的控制和影響，這使合同的法律后果或經(jīng)濟后果方面不可避免地具有強烈的不確定性?？梢詫⒋颂卣髅枋鰹樯湫倚?。金融衍生合約所反映的法律關(guān)系正是建立在高度發(fā)達的社會信用基礎之上的經(jīng)濟合同關(guān)系。
　　2.金融衍生產(chǎn)品的交易目的具有雙重性。金融衍生交易的市場參與者運用金融衍生合約可以達到套期保值和投機套利的目的，其交易不在于所涉金融基礎工具所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而在于轉(zhuǎn)移與該金融衍生工具有關(guān)的價格變化的風險或通過風險投資獲利。當事人在市場上面臨的風險主要是利率、匯率等價格變動的風險，而不是指買賣合同中所指的合同標的物滅失、損害等風險。
　　3.金融衍生合約是“諾成性”合約，義務的履行具有未來性。金融衍生交易是在現(xiàn)實對金融基礎工具未來可能發(fā)生的結(jié)果進行交易，其交易在現(xiàn)實即以達成，但結(jié)果卻要到未來某一約定的時刻才能產(chǎn)生，故而從合同法角度而言其屬于“諾成性合同”。金融衍生品交易的義務履行通常是在未來發(fā)生的，當事人都面臨較高的違約風險，這是不少衍生品交易合約附有最低保證金的原因，也是其區(qū)別于現(xiàn)貨交易的明顯特征。
　　4.金融衍生產(chǎn)品具有“衍生性”與“杠桿效應”。金融衍生產(chǎn)品是傳統(tǒng)金融商品發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，無論其形式多么復雜，它總是以一種或者幾種基礎性金融工具為基礎的。金融衍生產(chǎn)品也會隨著金融創(chuàng)新而再衍生為其他金融產(chǎn)品，即具有“衍生再衍生”的特性，因此交易具有很強的虛擬性。另一方面，在進行金融衍生產(chǎn)品交易時，不必交納相關(guān)資產(chǎn)的全部價值，而只需交納一定比例的保證金或以信用為保證便可以得到相關(guān)資產(chǎn)的管理權(quán)，待到交割日對已交易的金融衍生產(chǎn)品進行差價結(jié)算。金融衍生產(chǎn)品的“以小博大”的功能也決定了其本身也具有很高的風險性。
　　綜合以上金融衍生品的一些法律特征，我們可以看出，金融衍生品交易合同具有相當大的風險性，而這種風險性又總是與金融衍生品合同“相隨相伴”的，不過，即便如此，基于金融衍生合約是一種合同，雙方仍然脫不開“誠信守約”的合同基本原則。
　?。ㄈ┙鹑谘苌泛霞s與情勢變更原則沖突的表現(xiàn)
　　通過金融衍生品的特征，可以認為金融衍生品交易的本質(zhì)就是一種以外部條件的變化或者不可預測性作為交易內(nèi)容的協(xié)議。當事人雙方基于對未來的不同預期而締結(jié)合同，最終必有一方判斷錯誤。如果基于市場條件的變化就可以適用情勢變更原則來解除合同，那么所有的衍生品交易合約都屬于可解除的合同，衍生品交易這種交易形式也就不復存在了。
　　究其原因在于，在情勢變更原則下，外部環(huán)境的不確定性可能導致原來生效的合約不再發(fā)生效力。然而，衍生品交易恰恰就是以外部環(huán)境的不確定性作為交易對象的。各種衍生品工具，不論是遠期、期貨、期權(quán)還是互換合約，其產(chǎn)生的根源就是市場中存在大量無法預測的風險因素，這是市場中不同主體相互作用的結(jié)果。市場主體為防范這些價格要素的波動給自己的利潤水平造成的不利影響，通過參與衍生品交易來鎖定未來的變動因素，從而保護自己的盈利。越是波動性強的變量，越是存在避險的需求，也就越容易成為衍生品交易的對象。
　　由此來看“首爾案”，可以發(fā)現(xiàn)法院的推論存在著明顯的錯誤：在衍生品交易合約中，市場利率或匯率等是自變量，并不是當事人可以決定的因素，匯率變化不構(gòu)成合同基礎的改變。KIKO合約的當事人在締約時不可能就“匯率的內(nèi)在變動性”達成一致，因為衍生品合約的訂立，本身就是雙方對未來市場變化存在不同認識的結(jié)果。KIKO合約作為外匯衍生品，正是由于當事人為了應對外匯變動的風險而進行的交易?？梢?，KIKO合約本身已經(jīng)包含、昭示了匯率大幅度變動的情形，實踐中美元兌韓元的急劇升值不應被看成合同基礎發(fā)生了根本變化。因此，“首爾案”的法官所謂“KIKO合約的主要前提是匯率在一定范圍內(nèi)波動”之說無法成立。
　　從以上分析可見，應該說情勢變更原則與金融衍生品合約的履行是無法相容的，正是因為兩者的前提都是“外部環(huán)境的不確定性”，所以如果情勢變更原則可以隨意地適用于金融衍生品合約，那么金融衍生品的交易將會失去原有的意義和價值。
　　三、關(guān)于我國適用情事變更原則的建議以及完善我國金融衍生交易法律規(guī)制的思考
　?。ㄒ唬┪覈m用情事變更原則的建議
　　對于我國情勢變更的適用問題，在文本的第一部分已經(jīng)引用了最高人民法院的關(guān)于正確適用《合同法解釋（二）》的《通知》，我國情勢變更原則的合法化也是在2008年全球金融危機的大背景下產(chǎn)生的。這些都足以說明我國立法者對于適用情勢變更原則的謹慎和擔憂。在此，筆者認為，如果在上個世紀中國商業(yè)還不夠繁榮之時暫緩確立情勢變更原則是為了保護合同交易安全順暢，避免“情勢變更”的濫用，那么在經(jīng)歷過金融危機的今天，確立情勢變更原則的合法性同樣是為了社會民事商事活動的順暢有序。因此，情勢變更原則既然幾經(jīng)周折終于出爐，在司法實踐時切不可把它當作一紙空文，既然法條賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，那么只要法官有足夠的理由自然可以適用。
　　誠然，情勢變更原則在任何時候都應當慎用，對于金融衍生品合約的適用更是應當慎之又慎。即便如此，不論爭議標的時何種民事法律關(guān)系，情勢變更原則的每次適用都會引來各方的關(guān)注和討論，而在金融衍生品合約日漸增多的現(xiàn)在資本市場當中，情勢變更原則的適用更是顯得左右為難。其實引起這種“為難”的根本原因還是在于對“公平”的難以把握。其實，從“不可抗力”、“顯失公平”到今日的“情勢變更”，立法者的意圖無不是為了確保雙方交易的公平與順暢，“公平”是民法的靈魂之所在。講到最后，情勢變更原則對于金融衍生品合約的適用問題實質(zhì)還是對于金融衍生品交易的法律規(guī)制以及保護的問題。
　　
　?。ǘ┪覈慕鹑谘苌灰自诹⒎ㄉ厦媾R的挑戰(zhàn)
　　從我國金融衍生場外交易的發(fā)展及其法律規(guī)制的歷程來看，金融衍生交易在我國的發(fā)展歷程很短，基本上處于不規(guī)范發(fā)展的階段。具體表現(xiàn)在：用于交易的金融衍生產(chǎn)品的種類少，產(chǎn)品設計簡單；監(jiān)管的措施和思路落后，監(jiān)管體制沒有最終形成；監(jiān)管的法規(guī)散見于中國人民銀行和國家外匯管理局發(fā)布的各類外匯管理規(guī)定中，立法層次低、行業(yè)色彩重；法規(guī)的內(nèi)容基本上是強制性行政性規(guī)范，并且很不完善；相應立法還沒有配套，市場參與者的利益缺乏金融法律制度的保障等。在市場規(guī)范化建設不足的情況下，一旦出現(xiàn)違約事件，我國的市場管理者習慣采用行政處理的方法，導致我國的金融衍生市場在“混亂—管制—混亂”的軌跡上盲目發(fā)展。上述種種因素制約了我國金融衍生市場的發(fā)展。但造成我國金融衍生市場發(fā)展滯后還有其更重要的經(jīng)濟原因。我國金融衍生交易的發(fā)展不具備必要的市場條件，基礎金融市場不完善，市場需求的不足，合格的投資者十分缺乏等等，使得金融機構(gòu)自發(fā)地進行大規(guī)模深層次的金融產(chǎn)品創(chuàng)新動力不足，客觀上造成了我國政府主管部門的市場干預與主導地位的形成。在目前市場機制不健全的條件下，由政府來主導金融衍生產(chǎn)品的開發(fā)與創(chuàng)新是必要的，但是應以正面的激勵為主，而不是一出問題就關(guān)閉或撤銷。隨著我國市場機制的不斷完善，金融創(chuàng)新主體的逐步發(fā)育，相信最終會形成我國“市場主導型”金融創(chuàng)新局面。
　　（三）對與金融衍生品交易相關(guān)的法制建設的思考
　　金融衍生產(chǎn)品是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，創(chuàng)建并發(fā)展我國的金融衍生市場已經(jīng)成為一種必然的選擇。然而，金融衍生市場的發(fā)展和其功能的發(fā)揮，有其客觀的經(jīng)濟基礎和一定的社會法制環(huán)境。一定規(guī)模和質(zhì)量的金融市場是金融衍生市場發(fā)展的前提，宏觀的市場經(jīng)濟條件和健全的金融體制、理性化的交易行為以及完善的法律規(guī)制與監(jiān)管體系，都是金融衍生市場有序規(guī)范地運行發(fā)展的必要條件。如果缺乏上述基礎，金融衍生市場的功能就不可能得到有效的發(fā)揮。因此，我國在目前不但需要發(fā)展與完善我國的基礎性金融市場，更需要從法律制度的層面去推動金融衍生交易市場的創(chuàng)建。
　　世界上金融衍生交易發(fā)展較早的國家和地區(qū)，基本上都有較為完善的金融法律規(guī)制體系，并且適用于金融領(lǐng)域的既有法律（合同、侵權(quán)、信托等）對金融衍生交易市場仍起著基礎的調(diào)整作用。而在我國，金融衍生交易的發(fā)展起步不久，無論是基礎性金融法律還是相關(guān)的其它金融法律法規(guī)都未完全配套，完善的金融監(jiān)管體系還沒有最終形成，甚至還存在阻礙金融衍生市場發(fā)展的制度性因素。我國在金融衍生交易方面法律制度的創(chuàng)建工作任務還很重。
　　在未來幾年的時間內(nèi)，我國的立法與監(jiān)管當局除了要對與金融衍生交易有關(guān)的金融基本法和配套法律進行修訂與完善外，還要對金融衍生產(chǎn)品進行專門性立法，并制訂出有關(guān)交易管理的統(tǒng)一規(guī)則。在這些法律法規(guī)的制訂中，要具有科學和合理的立法指導思想，針對金融衍生產(chǎn)品的契約特性和交易市場的“兩面性”功能進行法律價值判斷，既能利用其正面作用從而最大限度地調(diào)動金融資源，同時又能有效地控制風險，并在私法自治與法律規(guī)制之間尋求平衡。在對金融衍生交易市場秩序的法律規(guī)制中，立法中要體現(xiàn)效率與安全的原則，注重保護投資者的利益，整體體現(xiàn)鼓勵利用金融衍生產(chǎn)品進行套期保值等；監(jiān)管體系中可以設置專門的監(jiān)管機構(gòu)對金融衍生交易進行監(jiān)管，監(jiān)管機構(gòu)要負責金融衍生產(chǎn)品的標準化，并建立統(tǒng)一的清算機構(gòu)或擔保規(guī)則等等。任何一部金融衍生產(chǎn)品的法律都不能抑制金融衍生市場其正面功能的全面實現(xiàn)，不能抑制金融創(chuàng)新的正常發(fā)展。并且，我們還要借鑒英美等國發(fā)展和規(guī)制金融衍生市場的先進經(jīng)驗，在我國的金融衍生產(chǎn)品立法中對市場的創(chuàng)建和交易的開展中可能涉及的各種法律問題作出前瞻性的規(guī)定。這樣不但會提高我國金融衍生市場的創(chuàng)建步伐，而且還能在交易慣例和規(guī)制上與其它發(fā)達的市場相接軌，有助于我國及早參與國際競爭，贏得“后發(fā)優(yōu)勢”。
　　四、結(jié)語
　　然而，金融衍生交易的法律規(guī)制不僅僅是一個國內(nèi)法的問題，更需要通過國際社會之間的合作與協(xié)調(diào)。如何建立一個靈活有效的國際金融市場監(jiān)管機制，并同時兼顧發(fā)達國家和發(fā)展中國家的利益，特別是發(fā)展中國家的經(jīng)濟安全？如何協(xié)調(diào)各國關(guān)于金融衍生交易的立法，減少國際金融衍生交易的法律風險和不確定性？如何對國際投機分子的行為進行約束與制裁，預防金融衍生交易法律糾紛的發(fā)生？等等諸方面的問題，仍需要金融界特別是我們法學界予以進一步的思考與探索。
　　
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