盧護(hù)鋒 金圣春

(1.廣東金融學(xué)院法律系，廣東 廣州 510521；2.深圳寶安區(qū)人民法院，廣東 深圳 518101)

行政自由裁量權(quán)的外部控制及其反思

盧護(hù)鋒1金圣春2

(1.廣東金融學(xué)院法律系，廣東 廣州 510521；2.深圳寶安區(qū)人民法院，廣東 深圳 518101)

行政自由裁量權(quán)的外部控制是不可或缺的，但單純的外部控制又是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。如果采取一種現(xiàn)實(shí)主義的立場(chǎng)來看待或?qū)徱曇粤⒎C(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)為中心的外部控制體系的話，其局限性是顯而易見的。在行政自由裁量廣泛存在且業(yè)已滲入人們生活細(xì)節(jié)的情況下，理性和務(wù)實(shí)的做法乃是在堅(jiān)持外部控制的前提下，再發(fā)展出一套有效的內(nèi)部監(jiān)督和控制的機(jī)制，共同擔(dān)負(fù)起防范自由裁量權(quán)濫用、促進(jìn)裁量正義實(shí)現(xiàn)的重任。

行政自由裁量權(quán) 立法控制 司法控制 內(nèi)部控制

眾所周知，自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)行政個(gè)體正義的必須條件。在現(xiàn)代行政活動(dòng)中，盡管規(guī)則依然是實(shí)現(xiàn)正義的重要途徑，但有的時(shí)候正義的實(shí)現(xiàn)并不能僅僅通過適用規(guī)則而獲得。對(duì)于特定個(gè)體而言，根據(jù)規(guī)則和個(gè)體情況的特殊性而加以裁量的正義更符合法律的“實(shí)質(zhì)合理性”的要求。然而，行政自由裁量權(quán)是一柄雙刃劍，既具有促進(jìn)社會(huì)福祉的功能，也有被濫用和侵害行政相對(duì)方權(quán)益的可能，隨著行政規(guī)模的擴(kuò)大，人們對(duì)行政自由裁量權(quán)消極作用的擔(dān)憂也日益加重。因此，如何將行政自由裁量權(quán)限定在合理范圍，以實(shí)現(xiàn)裁量與正義的統(tǒng)一就成為了現(xiàn)代行政法的一個(gè)重要議題。但從我國(guó)現(xiàn)有研究來看，所采取的視角基本都是外部性的，即主要從立法和司法兩個(gè)層面來考察行政自由裁量權(quán)的規(guī)范和控制。毋庸置疑，行政自由裁量權(quán)的外部控制是不可或缺的，但單純的外部控制又是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。所以，在行政自由裁量廣泛存在且業(yè)已滲入人們生活細(xì)節(jié)的情況下，理性和務(wù)實(shí)的做法乃是在堅(jiān)持外部控制的前提下，再發(fā)展出一套有效的內(nèi)部監(jiān)督和控制的機(jī)制，共同擔(dān)負(fù)起防范自由裁量權(quán)濫用、促進(jìn)裁量正義實(shí)現(xiàn)的重任。

一、行政自由裁量權(quán)的立法控制

立法對(duì)行政的控制是現(xiàn)代憲政的一個(gè)基本議題。無論是法治政府的確證還是責(zé)任政府的張揚(yáng)，無不體現(xiàn)著民意機(jī)關(guān)與政府的關(guān)系，無不蘊(yùn)含著人們基于對(duì)政府權(quán)力的某種憂慮而作出的某種制度選擇。從一般的做法來看，立法對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制主要是通過設(shè)定行政自由裁量權(quán)的范圍、削減不必要的自由裁量權(quán)以及規(guī)范行政自由裁量權(quán)的運(yùn)行過程來實(shí)現(xiàn)的。

(一)設(shè)定行政自由裁量權(quán)的范圍

盡管代議機(jī)關(guān)以某種模糊、概括或模棱兩可的語(yǔ)言授予行政機(jī)關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)是一種不可避免的事實(shí)，但代議機(jī)關(guān)在授權(quán)過程中設(shè)定了權(quán)力的范圍，即無論如何行政自由裁量權(quán)也只能在此范圍內(nèi)運(yùn)作，使得行政機(jī)關(guān)再遠(yuǎn)的遐想也必須歸附于立法者所預(yù)設(shè)的框架，特別是剝奪或限制私人權(quán)益的行為的實(shí)施，行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)必須要有立法機(jī)關(guān)的明確授權(quán)。不但如此，此種情形之下的授權(quán)對(duì)于立法機(jī)關(guān)自身亦有限制，即不得抽象授權(quán)，亦即學(xué)界所指稱的禁止授權(quán)立法權(quán)原理。該原理從理論邏輯上說是建基于社會(huì)契約政治理論，根據(jù)該理論，政府行使強(qiáng)制性權(quán)力的唯一合法基礎(chǔ)在于社會(huì)合意。由于達(dá)成社會(huì)合意的過程在立法機(jī)關(guān)那里得以制度化，因而對(duì)私人所實(shí)施的任何新型制裁都必須由立法機(jī)關(guān)給予明確授權(quán)。如果允許立法機(jī)關(guān)將此權(quán)力像批發(fā)商品一樣給予行政機(jī)關(guān)，毫無疑問該原則的所有實(shí)際意義會(huì)被褫奪殆盡。[1]P6-7當(dāng)然，這只是關(guān)于立法對(duì)自由裁量權(quán)控制的一種典型性描述，但在行政事務(wù)極為復(fù)雜的現(xiàn)代，其某些方面已經(jīng)發(fā)生了顯著變化，其中最為明顯的是行政機(jī)關(guān)對(duì)立法權(quán)的攫取。

行政機(jī)關(guān)所制定的行政法規(guī)和行政規(guī)章在整個(gè)國(guó)家的法律規(guī)范體系中占有十分重要的地位，行政立法已經(jīng)成為現(xiàn)代政府對(duì)社會(huì)各項(xiàng)事務(wù)進(jìn)行管理和調(diào)控的不可或缺的手段。正如王名揚(yáng)先生在論述美國(guó)行政立法時(shí)所指出那樣：“在美國(guó)法律秩序的結(jié)構(gòu)中，規(guī)章猶如汪洋大海，法律只是飄浮在大海中的少數(shù)孤島?！盵2]P353行政立法權(quán)的獲得，為行政機(jī)關(guān)擴(kuò)張自己的裁量權(quán)打開了方便之門。對(duì)此，立法機(jī)關(guān)加強(qiáng)了對(duì)行政立法權(quán)的原則性控制，以使行政機(jī)關(guān)獲得的立法權(quán)在擴(kuò)張其自由裁量權(quán)時(shí)有一個(gè)基本的社會(huì)承受底線，因此，“法律優(yōu)先”、“法律保留”等原則成為了理論與立法實(shí)踐最為關(guān)注的焦點(diǎn)。例如，我國(guó)《行政處罰法》第9條規(guī)定，限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定?！读⒎ǚā返?條和第10條分別對(duì)行政立法的權(quán)限以及授權(quán)的基本要求做了進(jìn)一步的系統(tǒng)性規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)做出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外”?！笆跈?quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力”。

(二)消除不必要的自由裁量權(quán)

自由裁量權(quán)的存在與立法者能力之間有著某些重要關(guān)聯(lián)——當(dāng)立法者的知識(shí)能力低、技術(shù)不成熟、經(jīng)驗(yàn)不豐富時(shí)，留給行政機(jī)關(guān)自由斟酌的空間就必然會(huì)很大，反之亦然。在當(dāng)代，隨著信息技術(shù)的發(fā)展和立法經(jīng)驗(yàn)的積累，立法技術(shù)水平、立法語(yǔ)言的規(guī)范程度都得到了顯著改進(jìn)，某些不必要的行政裁量權(quán)被壓縮或消除。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2005年2月5日頒布的“行政罰法”就是其中的一個(gè)范例。在該法律中，立法者對(duì)法定酌定情節(jié)、減輕或加重罰款幅度多做了相對(duì)比較明確的規(guī)定，大幅度地消減了行政機(jī)關(guān)的處罰自由裁量權(quán)。例如，該法第18條第1項(xiàng)規(guī)定，“裁處罰鍰，應(yīng)審酌違法行政法上義務(wù)行為應(yīng)受責(zé)難程度、所生影響及因違反行政法上義務(wù)所得之利益，并得考量受處罰者之資力。”這一項(xiàng)規(guī)定表明，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)必須考慮違反行政法上義務(wù)的行為應(yīng)該受到責(zé)難的程度、所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)以及行為人或他的背后集團(tuán)因?yàn)樵撨`反行政法上義務(wù)的行為所獲得的利益，酌定考量受罰人的資力。[3]P81除此之外，該條第3項(xiàng)還對(duì)減輕或免除處罰的幅度做了適當(dāng)分解：“依本法規(guī)定減輕處罰時(shí)，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低于法定罰鍰最低額之二分之一；同時(shí)有免除處罰之規(guī)定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低于法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規(guī)定者，不在此限?！?/p>

(三)設(shè)定行政自由裁量權(quán)運(yùn)行的程序

在行政法學(xué)意義上，“程序的實(shí)質(zhì)是管理和決定的非人情化, 其一切布置是為了限制恣意、專斷和過度的裁量?！盵4]P98因此，如果對(duì)行政自由裁量權(quán)的有效限制能夠落實(shí)于現(xiàn)實(shí)而非止于理論，那么，行政程序的設(shè)計(jì)宗旨就必須是促進(jìn)行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)確地、不偏不倚地、合理地適用立法指令于特定案件。[1]P8為了實(shí)現(xiàn)行政程序的這一功能，聽證或程序抗辯成為了行政程序的一個(gè)普遍性要求。根據(jù)孫笑俠教授的闡釋，程序抗辯是指，當(dāng)剝奪行政相對(duì)方的自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取相對(duì)方的意見，使他們擁有自我防衛(wèi)和申辯的機(jī)會(huì)。程序抗辯的實(shí)質(zhì)在于把訴訟程序中抗辯機(jī)制移植到行政程序中來，以尋求行政的正當(dāng)性基礎(chǔ)。也就在這個(gè)意義上，行政自由裁量權(quán)的存在和擴(kuò)張使程序抗辯成為現(xiàn)代行政法的重要功能。[5]P249在關(guān)于行政事項(xiàng)的立法中，各國(guó)大多都確立了聽證在損益行政中的核心地位。作為行政民主的一種重要制度表達(dá)形式，聽證制度既為相對(duì)方權(quán)益的保障提供了程序性機(jī)制，同時(shí)又為行政行為的合理性和正當(dāng)性提供了重要支撐。在當(dāng)今，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的任務(wù)十分繁多，如果我們?cè)噲D避免公共代理人的專政，就必須使全體公民廣泛參與行政管理。正如有的學(xué)者所言，“如果說行政分權(quán)與制衡是行政民主的必要形式的話，那么行政參與則是行政民主的真正內(nèi)容”。[6]P35從我國(guó)現(xiàn)行的立法來看，在這一方面依然存在著較大的缺陷：某些重要的損益行政領(lǐng)域沒有確定相對(duì)方的聽證權(quán)，例如《治安管理處罰法》就沒有規(guī)定限制人身自由的行政拘留處罰相對(duì)方有要求聽證的權(quán)利；聽證的正當(dāng)程序缺乏，聽證筆錄的法律效力普遍沒有規(guī)定，等等。

除了以聽證制度作為程序的中心之外，公開制度、回避制度、職能分離制度、復(fù)審制度、保護(hù)隱私制度以及時(shí)效制度等亦是實(shí)現(xiàn)程序?qū)π姓杂刹昧繖?quán)控制和引導(dǎo)的必不可少的制度支撐。

二、行政自由裁量權(quán)的司法控制

行政行為(包括行政自由裁量行為)接受一定程度的司法審查似乎是各法治國(guó)家的一種普遍現(xiàn)象。針對(duì)這一廣泛存在的現(xiàn)象，各國(guó)思想家和法學(xué)家了進(jìn)行了多方面的論證其正當(dāng)性的法理基礎(chǔ)，并形成了比較嚴(yán)密的理論支持體系，具體而言，包括司法審查與民主原則、分權(quán)原則、法治原則以及人權(quán)原則的關(guān)系等多個(gè)維度。[7]P22-29然而，由于歷史傳統(tǒng)和法治發(fā)展道路的不同，大陸法系國(guó)家與英美法系國(guó)家行政自由裁量權(quán)的司法控制在存在著共性的同時(shí)亦表現(xiàn)出明顯的差異。

(一)兩大法系對(duì)自由裁量權(quán)司法控制的法律基礎(chǔ)

在大陸法國(guó)家，行政訴訟的法律基礎(chǔ)有兩項(xiàng)。第一項(xiàng)是基于對(duì)分權(quán)原則的理解尤其是司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的理解或誤解。在法國(guó)人看來，當(dāng)分權(quán)原則運(yùn)用于行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的關(guān)系上是行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)相互獨(dú)立，普通法院不能干涉行政；行政訴訟便是行政本身，所以禁止普通法院受理因行政活動(dòng)而產(chǎn)生的案件。根據(jù)這一理解，現(xiàn)今仍然有效的1790年的基本法宣布：“司法機(jī)構(gòu)應(yīng)始終同行政職能相分離，法官無論以任何方式干涉行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)或者因其職責(zé)而傳喚行政人員均構(gòu)成犯罪(濫用職權(quán)罪)”。[8]P113由于司法審查由專門的行政法院來承擔(dān)，而行政法院在性質(zhì)上與行政機(jī)關(guān)同屬于行政系統(tǒng)，故而與作為西方國(guó)家立憲基礎(chǔ)的分權(quán)原則不相背離，因此，法國(guó)行政自由裁量權(quán)的司法控制自產(chǎn)生之日起就無需進(jìn)行正當(dāng)性的證明。盡管法國(guó)行政審判產(chǎn)生時(shí)所理解的分權(quán)學(xué)說在今天已經(jīng)發(fā)生了變化，普通司法機(jī)關(guān)也沒有出現(xiàn)法國(guó)人所想像的那種景象，但基于技術(shù)和傳統(tǒng)原因仍堅(jiān)持這種模式。在德國(guó)，對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法控制的理論基礎(chǔ)亦是如此。第二項(xiàng)是公私法的二分。以羅馬法為基礎(chǔ)的大陸法系國(guó)家遵循著公法與私法劃分的歷史傳統(tǒng)。私法適用地位平等的私人之間，公法適用于政府和私人之間或者政府機(jī)關(guān)之間，公法和私法適用不同的規(guī)則和原則，調(diào)整行政審判關(guān)系的行政法屬于公法的范疇。

在英美法國(guó)家，有著與大陸法國(guó)家不同的分權(quán)和司法理念，亦沒有公私法的二元?jiǎng)澐?。一切訴訟，包括行政訴訟在內(nèi)都屬于司法權(quán)的范疇，應(yīng)由普通法院管轄，適用與同樣的規(guī)則和程序來審查。雖然為了實(shí)際需要成立了一些專門管轄行政事項(xiàng)的裁判機(jī)構(gòu)，和行政機(jī)關(guān)有一定的聯(lián)系，但這類裁判機(jī)構(gòu)的裁決必須接受普法院的審查，或者可以上訴到普通法院，不構(gòu)成獨(dú)立的法院系統(tǒng)。[9]P551既然實(shí)行司法與行政的嚴(yán)格分權(quán)，那么法院對(duì)行政自由裁量權(quán)控制的程度和范圍等就需要進(jìn)行正當(dāng)性論證，否則，司法就有干涉行政的嫌疑。根據(jù)主流的理論，越權(quán)無效原則構(gòu)成了司法審查的充分且必要的理?yè)?jù)，其必要性體現(xiàn)在司法干預(yù)的任何理由要能被接受都必須與越權(quán)原則保持一致，其充分性體現(xiàn)在司法干預(yù)的任何只要與越權(quán)原則保持一致就不再需要對(duì)其正當(dāng)性做進(jìn)一步考察。[10]P5換言之，越權(quán)無效原則既構(gòu)成了司法審查的基礎(chǔ)，又形成了對(duì)司法審查的限制，這一原則要求法院不能用自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷，但同時(shí)法院可以以代議機(jī)關(guān)在授權(quán)時(shí)絕不會(huì)允許行政機(jī)關(guān)將自己的決定建立在不相關(guān)的考慮或不正當(dāng)?shù)哪康幕A(chǔ)上為理由，對(duì)行政自由裁量權(quán)加以控制。

(二)兩大法系自由裁量權(quán)司法控制的具體構(gòu)造

理論根基與法律基礎(chǔ)上的差異決定了制度構(gòu)造的不同。概而言之，有如下三點(diǎn)：第一點(diǎn)，法官要求的不同。在大陸法國(guó)家，行政法院的法官必須是公法專家而非私法專家，而且行政法官除了必須具備公法知識(shí)以外，還必須具有行政經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，因此，其行政法官除了少數(shù)來自高級(jí)文官以外，大多是經(jīng)過專門機(jī)構(gòu)(如行政學(xué)院)的培訓(xùn)之后，擇優(yōu)錄用的。這一點(diǎn)可能是普通法院所不具有的。第二點(diǎn)，訴訟程序不同。相對(duì)于普通法院的審查而言，行政訴訟更為迅速、及時(shí)，法官指揮訴訟進(jìn)行的主動(dòng)權(quán)較大。這一差異亦與大陸法和英美法國(guó)家的訴訟傳統(tǒng)有關(guān)。第三點(diǎn)，也是最為重要的一點(diǎn)是，法院對(duì)行政決定實(shí)行監(jiān)督和審查的范圍不同。在英國(guó)，“如果‘自然正義’未受危害，英國(guó)法院則不愿意加以干預(yù)。在法國(guó)，行政法也承認(rèn)行政機(jī)關(guān)擁有一定程度的裁量權(quán)，原則上，法院不審查行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)更適當(dāng)?shù)刈龀霾煌臎Q定這一問題；不過，法院會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)做出的選擇行使最低限度的監(jiān)督，因?yàn)樗鼈冇袡?quán)要求行政機(jī)關(guān)說明被提出異議的決定是為何目的以及如何做出的?！盵8]P112-113

盡管各個(gè)國(guó)家在行政自由裁量權(quán)的司法控制上存在著諸多差異，但不容否認(rèn)的是，相互之間已有許多共性，甚至在某些方面出現(xiàn)了融合的趨勢(shì)。無論是大陸法國(guó)家還是英美法國(guó)家，司法審查的方式基本上都是超越自由裁量權(quán)審查和濫用自由裁量權(quán)審查。[11]就越權(quán)審查而言，主要針對(duì)的是行政行為的結(jié)果，法院要在具體個(gè)案中確定行政自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)權(quán)限范圍。此時(shí)法院不僅要考慮規(guī)則意義上行政自由裁量權(quán)權(quán)限范圍，而且還要考慮立法的目的、法律的原則以及上位法的約束等其他因素，在此基礎(chǔ)上界定出行政自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)范圍。但是，這僅僅是對(duì)行政自由裁量權(quán)的一種基本控制標(biāo)準(zhǔn)，在此范圍內(nèi)行政權(quán)還是有被濫用的可能。有時(shí)孤立地從行政決定本身很難判斷權(quán)力是否被合理行使，法院于是將目光轉(zhuǎn)向行政行為的過程，并且將行政決定放到一系列行政行為中去比較，以便確定權(quán)力是否被濫用。[11]因此，法院對(duì)自由裁量權(quán)的審查既包含有過程的性質(zhì)，又包含有結(jié)果的成分。一般說來，法院是從以下三個(gè)方面審查自由裁量行政行為的，即是否存在法律錯(cuò)誤，是否存在不合理，是否違反自然公正原則，三者分別構(gòu)成合法性審查、合理性審查和程序性審查。[12]P9實(shí)際上，各國(guó)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制沒有一成不變的標(biāo)準(zhǔn)，隨著社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、人們對(duì)行政權(quán)的認(rèn)同度、公民的權(quán)利意識(shí)、具體個(gè)案的特點(diǎn)、法院的能力以及行政自我控制的能力等因素的變化而發(fā)生變化。

三、外部控制模式的局限

毋庸置疑，行政自由裁量權(quán)的外部控制是至關(guān)重要的，現(xiàn)代行政法學(xué)的許多重要理論和制度成果是以外部控制為基點(diǎn)發(fā)展起來的，但是單純的外部控制的局限性亦是顯見不爭(zhēng)的。如果以一種比較理性的態(tài)度來檢視和看待以立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)為中心的外在控制體系的話，它至少存在如下方面的局限。

(一)監(jiān)督和控制范圍的有限性

從法律的現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)來看，無論是以嚴(yán)格規(guī)則主義為特點(diǎn)的大陸法系還是以程序?yàn)橹行牡钠胀ǚㄏ?，其立法或者司法?chuàng)設(shè)的行政法規(guī)則都包含著用以保護(hù)對(duì)有效行政具有重要意義的行政自由裁量權(quán)，特別是在某一新的領(lǐng)域，通過制定含有非常寬泛的標(biāo)準(zhǔn)或者授予廣泛自由裁量權(quán)既顯得十分必要，也更為常見。此種狀況導(dǎo)致的結(jié)果是：行政權(quán)運(yùn)行的一部分——如果不是絕大部分的話，是 “非正式”方式來完成的，這些依行政自由裁量權(quán)做出的非正式行政行為往往很少受原則和規(guī)則的指導(dǎo)，也不受司法機(jī)關(guān)的審查，因而也就缺乏真正富有意義的監(jiān)督與制約；[13]而且，如果一項(xiàng)行政決定所包含的政策內(nèi)容越多、自由裁量的余地越大、專業(yè)化知識(shí)越多，那么其主要內(nèi)容離普通的立法和司法經(jīng)驗(yàn)就越遠(yuǎn)，外在監(jiān)督和控制機(jī)制就越是力不從心。然而，一個(gè)不容忽視的事實(shí)是，正是這些所謂的非正式行為在直接地影響著行政相對(duì)方權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。如果不能在外在控制之外發(fā)展出一套有效的監(jiān)督和控制方法，那么對(duì)實(shí)現(xiàn)個(gè)體正義來說，自由裁量就可能成為一種災(zāi)難。美國(guó)著名公法學(xué)家戴維斯教授對(duì)美國(guó)行政實(shí)踐的考察發(fā)現(xiàn)，大約80%～90%的行為不受正式程序和司法審查的約束。據(jù)此他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)關(guān)注行政領(lǐng)域，而不僅僅是司法和立法層面，并且即使將目光投向行政領(lǐng)域之后，應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注廣袤的日常行政而非高層行政，否則對(duì)問題的解決不會(huì)有多大助益。[10]P94

的確，在當(dāng)今政府功能日益強(qiáng)大這一不可挽回的趨勢(shì)下，僅僅把政府權(quán)力限制在一個(gè)既定的外在控制框架內(nèi)并不足以防止自由裁量權(quán)的濫用?！靶姓?quán)的擴(kuò)張不僅在于行政權(quán)力度的加大，更重要的是行政權(quán)的末端化或者微觀化——行政權(quán)越來越多地滲入到個(gè)人生活以及社會(huì)生活的細(xì)節(jié)中，形成難以計(jì)數(shù)的碎片，公民不僅是從搖籃到墳?zāi)?，而且是生活的各個(gè)方面——房屋、汽車、勞務(wù)、教育等等——都有可能牽涉到行政權(quán)力”。[14]如此“瑣碎”的行政權(quán)力很難通過有限的外在機(jī)制加以充分的控制。如果說在百余年前行政權(quán)力規(guī)模有限的情況下通過立法、司法及公民權(quán)將行政權(quán)力限制在一個(gè)既定的框架內(nèi)尚屬可能，但是在今天連這個(gè)“框架”的大小和形狀都不很清楚，充分的限制又如何可能？因此，即便是在司法審查制度特別成熟和發(fā)達(dá)的國(guó)家，也不得不為行政活動(dòng)留下了廣闊的自由空間。

(二)監(jiān)督和控制效果的有限性

監(jiān)督和控制效果的有限性可以從兩個(gè)視角來予以論證。

首先，從系統(tǒng)理論的基本觀點(diǎn)來看。不同的社會(huì)子系統(tǒng)在運(yùn)轉(zhuǎn)中必定會(huì)形成某種程序的自治，一個(gè)系統(tǒng)發(fā)出的控制信號(hào)，只有轉(zhuǎn)譯成另一系統(tǒng)的操作指令時(shí)，才會(huì)被遵守，但是這一轉(zhuǎn)譯過程可能會(huì)使這些控制信號(hào)變得無法識(shí)別，除非二者之間發(fā)生結(jié)構(gòu)性偶合。[15]P4-5因此，雖然立法、行政、司法都屬于國(guó)家權(quán)力系統(tǒng)的組成部分，但毫無疑問，各自作為一個(gè)子系統(tǒng)都有其獨(dú)特的組織結(jié)構(gòu)、行為模式、價(jià)值函數(shù)，這些方面的差異決定了立法、司法不可能潛入到內(nèi)部和深層來控制行政自由裁量權(quán)的運(yùn)作。一般認(rèn)為，立法和司法控制能否生效，取決于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)制。

其次，從外部控制的運(yùn)作機(jī)理來看。外部控制畢竟是通過外在力量來推動(dòng)的，而外在力量——不論是立法權(quán)還是司法權(quán)的制約，不管其現(xiàn)實(shí)的制約機(jī)制設(shè)計(jì)得多么完善，都是以嚴(yán)格限制政府的不良行為或者對(duì)政府的不良行為予以嚴(yán)厲制裁為約束手段的,這不可避免地帶有強(qiáng)迫的意味。這種手段類似于刑法對(duì)個(gè)人的約束——刑法雖然可以促使人們不去做壞事，但是卻無法保證人們不想做壞事，刑法在維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)并不能消除社會(huì)中的不安定因素。同理，在外部制約之下，即便政府做出了良好的行政行為，但如果都是被迫做出的，那就無法肯定這是一個(gè)善良的政府，也顯然談不上是政府與公民之間真正的和諧———和諧社會(huì)的理想并不是政府在外部力量的約束下被迫做出良好的行為，不是政府和公民表面上、行為上的和諧,而是一種自發(fā)的、心理上、精神上的包容與融洽，是政府把行政理念從“我不得不做”轉(zhuǎn)化成“我想做、我愿意做”之后的狀態(tài)。[14]而且，更為重要的是，外部控制由于是通過從外部施加壓力的方式進(jìn)行的，這種控制“在大多情況下是對(duì)個(gè)別的控制，而不是對(duì)普遍的控制，是對(duì)違法性的控制而不是[16]對(duì)違法行政理念的控制”。因此，外部控制的弱點(diǎn)在于沒有重視人的自我觀念和人類行為的心理動(dòng)機(jī)，它在認(rèn)定人有做壞事的可能性的同時(shí)卻忘了人還有做好事的需要，而這種需要是應(yīng)該通過制度、輿論、環(huán)境等加以不斷激發(fā)的。外部控制的諸種制約手段都是建立在限制、要求、標(biāo)準(zhǔn)和制裁之上的，而不是在勸說、教育和感化中求得的，這樣一來，外部控制的一系列有力的制約措施可能在讓政府及其公務(wù)員不敢做壞事的同時(shí)，把如何做好事也忘了。而在當(dāng)今社會(huì)，人們需要大量政府服務(wù)的情況下，一個(gè)不違法但卻過于消極的政府也是人們無法忍受的。

(三)監(jiān)督和控制的高成本性

對(duì)行政權(quán)的控制與監(jiān)督是需要成本的，這是無須證明的客觀事實(shí)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，成本是一個(gè)具有多重涵義的范疇，正如經(jīng)濟(jì)學(xué)家克拉克所言：“如果一般學(xué)生能在經(jīng)濟(jì)學(xué)課程中真正理解成本以及成本的所有各個(gè)方面，那么，這門課程便算取得了真正的成功”。[17]P118盡管如此，人們對(duì)成本一詞的核心內(nèi)涵并無多大的分歧，即成本是與效益聯(lián)系在一起的，它是一種投入，是為了獲得最大的、長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益而付出的較小的、短期內(nèi)的投入。因此，在成本概念中蘊(yùn)含著經(jīng)濟(jì)、效率以及效果等基本含義。在監(jiān)督和控制行政自由裁量權(quán)的過程中，運(yùn)用成本概念進(jìn)行分析有兩種途徑：第一個(gè)途徑是微觀上的，即在監(jiān)督行政中，對(duì)某一個(gè)具體監(jiān)督行為進(jìn)行成本分析，以此分析，使單個(gè)的監(jiān)督行為以最小的成本換來最大的效益。第二個(gè)途徑是宏觀上的，即將行政監(jiān)督體系視為一個(gè)整體，由此而產(chǎn)生的成本是作為委托人的人民為保障行政權(quán)服務(wù)于公民權(quán)這一目標(biāo)而必須付出的基本代價(jià)。本文意義的成本效益既包括微觀意義上，也包括宏觀意義上的。

在主要依賴外部控制的情況下，必須在行政系統(tǒng)之外設(shè)立若干針對(duì)行政權(quán)運(yùn)行進(jìn)行監(jiān)督與控制的機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)需要大量的人力資源、財(cái)力保障，即外在控制與監(jiān)督的成本在原始投入上是比較大的。而且，由于外部控制機(jī)構(gòu)是行政系統(tǒng)之外的，當(dāng)發(fā)生行政違法或不適當(dāng)?shù)那樾螘r(shí)，除非有其他社會(huì)主體的檢舉或利益關(guān)系人的提請(qǐng)，在一般情況下外在機(jī)制很難在短期內(nèi)介入到違法或不適當(dāng)行政行為的糾正之中。以行政訴訟為例，即使發(fā)生了行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)的行為，如果沒有行政相對(duì)方的起訴，法院是不可能主動(dòng)啟動(dòng)監(jiān)督程序的；即便啟動(dòng)了訴訟監(jiān)督程序，由于受起訴條件、程序規(guī)則等的限制，亦不可能在很短的時(shí)間內(nèi)使違法行為得到糾正。在這種情況下，違法行為的損害效果已經(jīng)實(shí)際發(fā)生并可能失去了挽回的余地。因此，可以說在某些情況下，即便進(jìn)行了較大的成本投入，但收到的效果也是很不理想的。而且，在對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和控制的過程中帶來的未必一定都是正效應(yīng)，有時(shí)可能是以犧牲行政的某些特質(zhì)為代價(jià)的。正如有的學(xué)者所指出的那樣，行政管理中排斥甚至否定公務(wù)人員的自覺意識(shí)和自我抑制能力，試圖通過嚴(yán)密的事前與事后規(guī)則使公共行政及其具體承擔(dān)者的行為符合法律規(guī)范要求的做法不但是低效率的，而且也是十分危險(xiǎn)的。因?yàn)橐坏┳袷匾?guī)則本身變成了目的，而不是實(shí)現(xiàn)其他目的的手段，那么公務(wù)人員想方設(shè)法去尋求制度本身的漏洞以規(guī)避規(guī)則的約束就成為必然，與此相適應(yīng)的是需制定更多的制度和規(guī)則來限制他們，其最為直接的后果是管理過程的僵化和管理的低效率。[18]P125

四、彌補(bǔ)性方案的尋求：內(nèi)部控制

現(xiàn)實(shí)主義的挑戰(zhàn)告訴我們，欲想真正實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的良性運(yùn)行就必須在保持外在規(guī)范視角的同時(shí)，尋求一種將“善治”行政理念轉(zhuǎn)化為具有具體形式與內(nèi)容的自我制約與控制機(jī)制。自我約束與控制即本文意義的行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制。行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制，是相對(duì)于外部控制而言的一種制約方式，其基本內(nèi)涵是指通過行政系統(tǒng)自身制定的規(guī)則、指南、習(xí)慣、自律準(zhǔn)則、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)范來預(yù)防、遏制、糾正行政自由裁量權(quán)運(yùn)行中可能產(chǎn)生的各種偏差，從而確保行政自由裁量權(quán)在社會(huì)所希冀的軌道上運(yùn)作。

(一)行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制是一種主動(dòng)性控制

內(nèi)部控制是一種主動(dòng)性控制，裁量權(quán)的行使主體自身在沒有外在強(qiáng)制的情況下就可以認(rèn)識(shí)到自由裁量權(quán)運(yùn)行中的偏差與缺陷，以及針對(duì)這些偏差與缺陷制定相應(yīng)的自我約束規(guī)則。主動(dòng)性控制的基本前提是行政權(quán)行使主體能夠準(zhǔn)確地把握住行政自由裁量權(quán)運(yùn)行的基本規(guī)律，能夠清醒地認(rèn)識(shí)到在運(yùn)行中可能產(chǎn)生的各種問題，在此基礎(chǔ)上對(duì)癥下藥。進(jìn)一步而言，內(nèi)部控制的主動(dòng)屬性體現(xiàn)在如下三個(gè)方面：第一，內(nèi)部控制的主體是行政系統(tǒng)自身。在傳統(tǒng)行政法理論中，規(guī)范和制約行政權(quán)的任務(wù)交由出政府之外的一切其他主體，而內(nèi)部控制的實(shí)施主體則是做出行政決定的行政主體，即自己約束自己。第二，內(nèi)部控制的對(duì)象是行政主體所享有的自由裁量權(quán)，而非行政相對(duì)方的行為。雖然內(nèi)部控制與傳統(tǒng)控權(quán)論上約束行政權(quán)的方法(外部控制)在主體、途徑等很多層面均有不同，但二者的目的一樣，即為了規(guī)范行政權(quán)，最大限度地發(fā)揮其積極功能，增進(jìn)社會(huì)福祉和擴(kuò)大相對(duì)方的權(quán)益。第三，內(nèi)部控制的具體方式包括自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯(cuò)等方面。自我預(yù)防是指行政機(jī)關(guān)在涉及自由裁量權(quán)運(yùn)作的領(lǐng)域，針對(duì)以往行政實(shí)踐中客觀存在的或預(yù)料到將來可能產(chǎn)生的不符合法治要求或不利于行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的阻卻因素而制定的體現(xiàn)為一系列規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)防性或警示性措施。自我發(fā)現(xiàn)是指行政主體需要時(shí)時(shí)注意已經(jīng)實(shí)施過的行政行為，檢查或者重新審視其合法性和正當(dāng)性，一旦錯(cuò)誤出現(xiàn)便能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，并采取補(bǔ)救措施，而不是等到錯(cuò)誤行為已經(jīng)帶來十分明顯的表現(xiàn)或者已造成相當(dāng)程度的損失后行政主體才知曉。自我遏止是指為了確保行政機(jī)關(guān)合法、準(zhǔn)確、及時(shí)地行使自由裁量權(quán)而自我設(shè)定的利用反饋信息實(shí)施控制的過程性措施。自我糾錯(cuò)是指對(duì)于已經(jīng)生效的但不合法或存在瑕疵的行政行為，在權(quán)力機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)做出改變之前而由做出行為的機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)予以變更、撤銷并進(jìn)行相應(yīng)責(zé)任追究的活動(dòng)。即使在法治發(fā)展程度較高的國(guó)家，由于各種主客觀因素的制約，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律、法規(guī)或進(jìn)行具體執(zhí)法活動(dòng)時(shí)出現(xiàn)失誤或違法的情形是在所難免的。因此，在預(yù)防、遏制和降低行政機(jī)關(guān)違法或失誤之同時(shí)，就必須尋求一種自我糾錯(cuò)機(jī)制，使違法或存在瑕疵的行為能得以快速、有效的糾正，以恢復(fù)正常的社會(huì)關(guān)系和行政秩序。

(二)行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制是一種自律性控制

內(nèi)部控制是一種自律性控制，即行政自由裁量權(quán)行使主體在缺乏外在控制的情況下亦可以自覺地通過自身的調(diào)節(jié)實(shí)現(xiàn)權(quán)力運(yùn)行的良性化，即便是非理性狀態(tài)的出現(xiàn)也可以由內(nèi)部的運(yùn)行準(zhǔn)則予以矯正。[16]自律具有自覺自愿的特點(diǎn)，包含兩層含義。其一，行為者對(duì)外規(guī)范的認(rèn)可，從而使外在規(guī)定轉(zhuǎn)化為自己的內(nèi)在法則；其二，對(duì)具體的外在規(guī)定，不但知其然還知其所以然，從而超越了具體外在規(guī)定，達(dá)到了真正的“自我立法”。[19]既然是“自我立法”，用這樣的法則來規(guī)范其行為，必然是主動(dòng)的，完全屬于自我驅(qū)動(dòng)。就行政自由裁量權(quán)的控制而言，如果有比較有效的內(nèi)部控制機(jī)制貫穿于權(quán)力運(yùn)行的始終，那么即使缺乏外在規(guī)則也不至于讓裁量權(quán)偏離軌道而形成專制或暴政。然而，自律性控制的意識(shí)來源于行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的觀念意識(shí)和角色定位。如果說對(duì)行政權(quán)的外部制約是通過其他國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力、公民基本權(quán)利、公共輿論等來實(shí)現(xiàn)的，那么以權(quán)力者本身(政府)為主體的這種自發(fā)的制約模式依靠的則是以服務(wù)行政為主的道德意識(shí)，行政主體只有在正直、正義的善良觀念引導(dǎo)之下才能做出自我控制的行為選擇。

在行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部尋求這樣的一種視角其目的不是為了描述權(quán)力，而是為了規(guī)范責(zé)任，因?yàn)樘岣咝姓昧抠|(zhì)量的任務(wù)首先由行政官員來落實(shí)。一如法學(xué)塞爾茲尼克所言，行政機(jī)關(guān)的自我控制是民主和法治的重要支撐，“若打算控制自由裁量權(quán)，除了批評(píng)權(quán)威并向它施加壓力外，還有很多事情要做。控制制度在很大程度上依賴于行政機(jī)關(guān)的自我控制，并因此需要依賴社會(huì)機(jī)制，才能培植出適當(dāng)?shù)男袨閮r(jià)值和規(guī)則”。[15]P371

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OntheOuterControlandReflectionofAdministrationFreedomAdjudication

LuHu-feng1,JinSheng-chun2

(1．Law Department of Guangdong University of Finance,Guangzhou Guangdong, 510521; 2．Shenzhen Baoan District People's Court,Shenzhen Guangdong,518101)

The outer control of administration freedom adjudication is necessary. However, the pure outer control is far from perfection. It is obvious that this outer control system has some limitations for the legislation authority and the judiciary authority to be centered from the perspective of realism. Considering the fact that administration freedom adjudication is widely applied in people's daily life, the reasonable way is to develop an effective system of inner supervisor and control to prevent the abuse of administration freedom adjudication and promote the adjudication justice while the outer control exists.

administration freedom adjudication;legislation control;judiciary control;inner control

DF314

A

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

1002—6274(2011)02—099—07

盧護(hù)鋒(1976-)，男，湖南桃江人，法學(xué)博士，廣東金融學(xué)院法律系講師，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)；金圣春(1981-)，男，吉林通化人，深圳市寶安區(qū)人民法院執(zhí)行局執(zhí)行員，研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)。