精神衛(wèi)生立法中鑒定條款的改進(jìn)及相關(guān)問(wèn)題研究——以《精神衛(wèi)生法（草案）》為基礎(chǔ)

孫大明

（華東政法大學(xué) 司法鑒定學(xué)研究中心，上海200042）

2011年6月10日國(guó)務(wù)院法制辦公室面向社會(huì)公布了《精神衛(wèi)生法（草案）》（下簡(jiǎn)稱“《草案》”），并征求意見?！恫莅浮窔v經(jīng)多年討論，在眾人期盼中終于得以面世。其中有部分條文涉及司法鑒定。筆者從司法鑒定學(xué)角度對(duì)該部分條款進(jìn)行述評(píng)，并對(duì)其中涉及的幾個(gè)基礎(chǔ)性理論問(wèn)題進(jìn)行初步闡述，提出個(gè)人淺見，供專家評(píng)判，供相關(guān)立法部門參考。

1 《草案》中涉及鑒定的主要條款及內(nèi)容

從《草案》全文看，其中第二十九、三十、三十一、三十二條規(guī)定的內(nèi)容與司法鑒定直接相關(guān)。第二十七條規(guī)定與鑒定的內(nèi)容也存在實(shí)質(zhì)性聯(lián)系[1]。這些條款中針對(duì)鑒定的內(nèi)容包含以下幾個(gè)主要方面：

（1）在《草案》第二十七條規(guī)定了鑒定適用的情形，首次規(guī)定了我國(guó)的非自愿住院治療制度；（2）第二十九條規(guī)定了鑒定的程序；（3）第三十條規(guī)定了鑒定時(shí)限、鑒定人數(shù)、鑒定人員的資質(zhì)條件、回避等制度；（4）第三十一條規(guī)定了鑒定實(shí)施制度；（5）第三十二條規(guī)定了鑒定結(jié)論的應(yīng)用。

2 對(duì)《草案》中構(gòu)建的精神障礙鑒定制度評(píng)析

從《精神衛(wèi)生法》屬性上看，應(yīng)屬于行政法的范疇。其構(gòu)建的精神障礙鑒定制度也應(yīng)屬于行政活動(dòng)中的鑒定制度。在性質(zhì)上與司法鑒定制度有區(qū)別。而在基本原則、理念和要求等方面兩者存在諸多相同、相似之處。《草案》用了較少的條款，構(gòu)建了相對(duì)完整的精神行政鑒定制度。但從司法鑒定學(xué)角度看，仍有一些不足。下面以涉及的主要問(wèn)題為線索，分別展開評(píng)述。

2.1 非自愿住院醫(yī)療、強(qiáng)制醫(yī)療的區(qū)別與屬性問(wèn)題——鑒定服務(wù)對(duì)象不明

《草案》第二十七規(guī)定，精神障礙的住院治療原則上由患者自主決定，是其中的亮點(diǎn)。同時(shí)首次提出了“非自愿住院醫(yī)療”的說(shuō)法并規(guī)定了實(shí)行“非自愿住院醫(yī)療”的適用條件①參見《草案》第27條規(guī)定，精神障礙的住院治療由患者自主決定。只有精神障礙患者不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為，且有傷害自身、危害公共安全或者他人人身安全、擾亂公共秩序危險(xiǎn)的，才能對(duì)患者實(shí)施非自愿住院醫(yī)療。。但在該條件中規(guī)定的“不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為”中的行為，是指什么行為？顯得不夠明確。究竟是指該患者所實(shí)施的所有行為，還是僅僅指涉及到與疾病治療有關(guān)的就醫(yī)行為，還是包括一些暴力攻擊行為、違法行為等。對(duì)此“行為”內(nèi)涵的不明確，可能會(huì)給今后的法律執(zhí)行與技術(shù)鑒定帶來(lái)困擾。在該條文中提出的“非自愿住院治療”的說(shuō)法，筆者以“非自愿住院”為檢索詞在中國(guó)知網(wǎng)上，進(jìn)行文獻(xiàn)檢索，只查到了寥寥數(shù)篇相關(guān)文獻(xiàn)。說(shuō)明這一用語(yǔ)在我國(guó)研究和使用并不多。關(guān)于“強(qiáng)制醫(yī)療”，卻在法律法規(guī)條文和各種學(xué)術(shù)文獻(xiàn)以及日常生活中經(jīng)常能見到、聽到。有學(xué)者按目前我國(guó)實(shí)際情況對(duì)精神疾病患者的住院方式進(jìn)行了歸納，具體可分為四種。

（1）自愿入院：指精神疾病患者自行決定入院；

（2）醫(yī)療保護(hù)入院：指因精神疾病嚴(yán)重，醫(yī)生建議需要住院治療而患者本人無(wú)能力做出決定，由監(jiān)護(hù)人送入院；

（3）強(qiáng)制入院：指精神疾病患者因存在危及自身、他人或社會(huì)的危險(xiǎn)行為時(shí)由家屬、公安機(jī)關(guān)或其他人強(qiáng)制送入醫(yī)院；

（4）收容入院：指流浪街頭、無(wú)家可歸的精神疾病患者由民政、公安機(jī)關(guān)收容入院。

醫(yī)療保護(hù)入院、強(qiáng)制入院和收容入院都不是出自患者本人的意愿，屬于非自愿住院[2]。其中第四種入院方式，根據(jù)《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》的規(guī)定，現(xiàn)已改為救助入院②參見2003年8月1日施行的《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》（國(guó)務(wù)院令第381號(hào)）第七條規(guī)定：救助站應(yīng)當(dāng)根據(jù)受助人員的需要提供下列救助：（一）提供符合食品衛(wèi)生要求的食物；（二）提供符合基本條件的住處；（三）對(duì)在站內(nèi)突發(fā)急病的，及時(shí)送醫(yī)院救治；（四）幫助與其親屬或者所在單位聯(lián)系；（五）對(duì)沒(méi)有交通費(fèi)返回其住所地或者所在單位的，提供乘車憑證。。筆者認(rèn)為以上分類，沒(méi)有依據(jù)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，所以其結(jié)果顯得不夠清晰。以上“分類”或可僅僅看作是對(duì)目前現(xiàn)狀的一個(gè)歸納和羅列。關(guān)于精神障礙者入院治療，從邏輯上可以簡(jiǎn)單分為自愿入院、非自愿入院兩種情況。而從法律上來(lái)說(shuō)，所謂自愿和非自愿入院這兩種表述都隱含著一個(gè)基本前提，就是該患者具有意思能力，具有決定自己是否就醫(yī)，如何就醫(yī)的具體民事行為能力。如果患者因?yàn)榛加芯窦膊』蛘咂渌蚋静痪哂型耆袷滦袨槟芰?，甚至屬于無(wú)民事行為能力人，則根本談不上所謂的自愿和非自愿問(wèn)題。通過(guò)以上分析，不難發(fā)現(xiàn)，草案中規(guī)定的強(qiáng)制醫(yī)療、非自愿醫(yī)療、非自愿住院醫(yī)療，其內(nèi)在本質(zhì)大多數(shù)屬于成人監(jiān)護(hù)制度。如何就醫(yī)問(wèn)題只是監(jiān)護(hù)制度中的一個(gè)具體內(nèi)容，完全可以通過(guò)健全我國(guó)的成人監(jiān)護(hù)制度來(lái)解決。

2.2 鑒定程序中存在不足

精神障礙鑒定程序主要規(guī)定于《草案》的第二十九條，包括啟動(dòng)程序、受理、資質(zhì)要求、時(shí)限要求等內(nèi)容。

2.2.1 自行委托難以保證鑒定材料的真實(shí)性、可靠性與案件的關(guān)聯(lián)性

《草案》第二十九條規(guī)定，對(duì)復(fù)診結(jié)論有異議、要求鑒定的，當(dāng)事人或者其監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)自主委托依法取得資質(zhì)的精神障礙司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。事實(shí)上，雖然我國(guó)法律沒(méi)有明文規(guī)定，司法鑒定的委托必須由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行，但在實(shí)踐操作中，對(duì)個(gè)人委托鑒定還是從嚴(yán)控制的。除親權(quán)鑒定等一些項(xiàng)目，絕大部分刑事案件和主要的民事案件、行政案件還是要求以公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院、監(jiān)獄等部門委托為主。在法學(xué)理論和英美法系國(guó)家的通行做法上，個(gè)人委托似乎符合制度設(shè)計(jì)一般規(guī)則。但任何制度設(shè)計(jì)不能脫離國(guó)情、民情，在我國(guó)當(dāng)前規(guī)定精神疾病行政鑒定一律由當(dāng)事人、監(jiān)護(hù)人等自行委托不符合鑒定實(shí)踐，并可能會(huì)給鑒定工作帶來(lái)較大風(fēng)險(xiǎn)，尤其是鑒定資料的真實(shí)性、可靠性難于保證，從而影響鑒定質(zhì)量。

2.2.2 強(qiáng)制鑒定機(jī)構(gòu)必須受理委托違背了鑒定活動(dòng)獨(dú)立原則、科學(xué)原則

《草案》第二十九規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人提供司法鑒定機(jī)構(gòu)的名單和聯(lián)系方式，并提供技術(shù)手段。精神障礙司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)接受委托，并在7日內(nèi)完成鑒定。按照司法鑒定通用原則，對(duì)于司法鑒定的委托，由司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一受理。在對(duì)具體的委托事項(xiàng)、送檢材料、鑒定要求等具體內(nèi)容進(jìn)行審查后，認(rèn)為本機(jī)構(gòu)的技術(shù)能力能夠完成該委托事項(xiàng)、并達(dá)到鑒定要求的，才能決定受理此案。獨(dú)立受理案件是司法鑒定活動(dòng)獨(dú)立原則的內(nèi)涵之一?！恫莅浮返囊?guī)定與這一基本原則不符合。形成了只要當(dāng)事人、監(jiān)護(hù)人委托你，你就必須要給他做鑒定，而全然不管鑒定的難度、要求、條件、本機(jī)構(gòu)的能力等技術(shù)因素。此規(guī)定同樣也不符合科學(xué)原則。

2.2.3 鑒定時(shí)限規(guī)定得太短，且比較籠統(tǒng)

《草案》第二十九規(guī)定，此類精神障礙鑒定必須在7日內(nèi)完成。此要求顯得不切合實(shí)際，要求太高。精神障礙鑒定本身屬于難度比較大、要求比較高的鑒定種類。司法部頒布的《司法鑒定程序通則》在鑒定時(shí)限時(shí)考慮到了需要補(bǔ)充材料、案件難度等技術(shù)因素所設(shè)鑒定時(shí)限，顯得比較合理、完備。

2.2.4 混淆了“強(qiáng)制醫(yī)療”決定、“強(qiáng)制醫(yī)療”服務(wù)與“強(qiáng)制醫(yī)療”鑒定的界限

從宏觀上看，《草案》第二十九條規(guī)定了對(duì)“非自愿住院醫(yī)療”診斷結(jié)論的救濟(jì)途徑，先是到當(dāng)?shù)匦姓^(qū)域范圍內(nèi)的其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行復(fù)診，對(duì)該復(fù)診結(jié)論仍然有異議的，可到司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。該條款創(chuàng)設(shè)了借助司法鑒定技術(shù)手段來(lái)解決“非自愿住院醫(yī)療”程序中涉及的診斷等專門性問(wèn)題的制度，具有較大理論創(chuàng)新性和實(shí)用價(jià)值。而且在案件委托方面沒(méi)有按照醫(yī)療機(jī)構(gòu)選擇一樣依行政區(qū)劃來(lái)進(jìn)行，以上內(nèi)容都體現(xiàn)出很大的積極意義。

但仔細(xì)推敲該條款不難發(fā)現(xiàn)，其仍存在不足之處。關(guān)鍵就是在基礎(chǔ)理論上沒(méi)有分清技術(shù)問(wèn)題與法律問(wèn)題的界限，醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)人員、司法鑒定專業(yè)技術(shù)人員與政府行政機(jī)構(gòu)的身份和其所解決問(wèn)題的界限。醫(yī)學(xué)技術(shù)人員和鑒定人員無(wú)法超越其職權(quán)和認(rèn)知范圍，去解決行政執(zhí)法的全部問(wèn)題，這樣操作存在著使醫(yī)療機(jī)構(gòu)走向行政化、司法化的風(fēng)險(xiǎn)，醫(yī)學(xué)手段可能被濫用，醫(yī)務(wù)人員的角色、身份被異化，這些是醫(yī)療機(jī)構(gòu)、司法鑒定機(jī)構(gòu)所無(wú)法承受的。雖然從理論上，一些機(jī)構(gòu)在獲得政府或法律授權(quán)的情況下，在特定條件下可以享有一些行政執(zhí)法的權(quán)能，從事一些帶有行政執(zhí)法性質(zhì)的工作，但這些需要有明確的法律規(guī)制，明確其條件、程序、限制范圍及法律后果的承擔(dān)。筆者不主張由醫(yī)療機(jī)構(gòu)、司法鑒定機(jī)構(gòu)完全包辦類似強(qiáng)制醫(yī)療這樣的社會(huì)管理職能。筆者認(rèn)為，可以通過(guò)本法規(guī)定各級(jí)政府應(yīng)設(shè)立獨(dú)立于醫(yī)療機(jī)構(gòu)、鑒定機(jī)構(gòu)的專門機(jī)構(gòu)，專職從事處理精神障礙者的非自愿住院，主要是強(qiáng)制住院?jiǎn)栴}，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)、司法鑒定機(jī)構(gòu)只是在技術(shù)上、業(yè)務(wù)上配合該機(jī)構(gòu)完成相關(guān)工作。政府設(shè)立的機(jī)構(gòu)具有根據(jù)技術(shù)部門出具的意見，并綜合相關(guān)情況，依照法律獨(dú)立決定是否需要對(duì)有關(guān)人員實(shí)施強(qiáng)制醫(yī)療，以及其期限和方式。該決定行為屬于行政行為，可以行政復(fù)議、也可通過(guò)行政訴訟來(lái)進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。

2.3 《草案》中的精神鑒定實(shí)施制度存在一些不足

《草案》第三十條規(guī)定了此類鑒定的人數(shù)為3名以上的單數(shù)，并要求法律專家到場(chǎng)。這里的“3名以上單數(shù)鑒定人”的規(guī)定給人以通過(guò)民主的方法來(lái)解決科學(xué)問(wèn)題的印象，但這樣的規(guī)定不符合司法鑒定活動(dòng)的本質(zhì)特點(diǎn)和發(fā)展要求。建議取消或修改人數(shù)的規(guī)定，如可以規(guī)定3名以上鑒定人參加，或者2名以上具有副高以上職稱的人員參加等，增加其技術(shù)能力方面的規(guī)定，而不是單數(shù)和復(fù)數(shù)的規(guī)定。另該條款設(shè)計(jì)中提出要求鑒定機(jī)構(gòu)通知有關(guān)人員到場(chǎng)，此舉有望增加司法鑒定活動(dòng)的透明度，增強(qiáng)鑒定意見的公信力，與司法鑒定改革的方向相一致。但《草案》提出應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)法律專家參加，聽取咨詢意見。似乎顯得不夠合理，不知草案研制者設(shè)計(jì)該條款的出發(fā)點(diǎn)是什么。而且所謂的法律專家顯得不夠明確，不知是指律師、法官還是法學(xué)教授，還是其他任何具有法律知識(shí)的人，這樣的表述內(nèi)涵不明確。這一問(wèn)題與該《草案》第二十九條存在同樣的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，即把司法鑒定手段看成了既解決科學(xué)技術(shù)問(wèn)題，又解決法律問(wèn)題的全能方法，把技術(shù)人員和行政執(zhí)法人員的身份、科學(xué)活動(dòng)和行政執(zhí)法活動(dòng)混同了。

3 改進(jìn)建議

通過(guò)以上對(duì)《草案》中鑒定條文的評(píng)析，結(jié)合司法實(shí)踐和法學(xué)理論，筆者提出以下建議，供有關(guān)部門參考。

3.1 《草案》中的鑒定條款應(yīng)聚焦于具有特殊性的關(guān)鍵問(wèn)題

《精神衛(wèi)生法》屬于行政法范疇，主要針對(duì)精神疾病的預(yù)防、治療、教育、管理、科研等活動(dòng)。其中治療和管理等活動(dòng)可能涉及到鑒定問(wèn)題。而對(duì)于一般行政執(zhí)法活動(dòng)中的鑒定問(wèn)題，大部分可以借助于我國(guó)已有的司法鑒定制度體系解決。該法制定過(guò)程中應(yīng)聚焦于具有特殊性的問(wèn)題。尤其是要統(tǒng)一相關(guān)術(shù)語(yǔ)，說(shuō)明鑒定的內(nèi)容是什么。如在術(shù)語(yǔ)方面筆者以為，在該法中使用統(tǒng)一的 “強(qiáng)制醫(yī)療”或“監(jiān)護(hù)醫(yī)療”的說(shuō)法更佳。因?yàn)樽栽概c非自愿在漢語(yǔ)的語(yǔ)境中，內(nèi)涵不確定，容易產(chǎn)生歧義。與此同時(shí)，通過(guò)立法明確“強(qiáng)制醫(yī)療”或“監(jiān)護(hù)醫(yī)療”的屬性，屬于成人監(jiān)護(hù)和政府履行社會(huì)管理職能制度，其決定主體只能是政府機(jī)構(gòu)或政府授權(quán)、委托的獨(dú)立于醫(yī)療、鑒定等活動(dòng)的其他部門。

同時(shí)，可以創(chuàng)設(shè)“就醫(yī)能力”的鑒定項(xiàng)目，以說(shuō)明被鑒定人（精神障礙者或可疑的精神障礙者）是否具備處置自己病情的能力，包括：被鑒定人是否患有精神疾病，是否具有對(duì)自己病情的認(rèn)知能力（自知力）以及對(duì)就醫(yī)行為的辨認(rèn)能力等。

3.2 鑒定意見的審查與應(yīng)用

《草案》第三十二條規(guī)定，鑒定結(jié)論表明當(dāng)事人不是精神障礙患者或者不需要實(shí)施非自愿住院醫(yī)療的，任何單位或者個(gè)人不得限制其離開醫(yī)療機(jī)構(gòu)。這里將鑒定結(jié)論（鑒定意見）完全看成是具有強(qiáng)制效力的法律裁定了。事實(shí)上，司法鑒定意見雖然作為法定證據(jù)存在，但其能否產(chǎn)生必然的作用，需要取決于司法人員和有關(guān)人員的審查判斷，只有查證屬實(shí)的鑒定意見才能作為定案的依據(jù)。查證不屬實(shí)的鑒定意見當(dāng)然地不能被采信。與此同時(shí)，該條款尚未考慮到鑒定意見不同時(shí)該如何處置的問(wèn)題。另外，建議將“鑒定結(jié)論”、“當(dāng)事人”改為“鑒定意見”、“被鑒定人”。為此，立法應(yīng)明確區(qū)分對(duì)精神障礙者或疑似精神障礙者的監(jiān)護(hù)、行政管理、鑒定服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)行為的不同，并分別建立相關(guān)制度，形成相互銜接，相互配合的格局。

[1]國(guó)務(wù)院法制辦公室關(guān)于《精神衛(wèi)生法（草案）》公開征求意見的通知[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/legal/2011-06/10/ c_121517334.htm，2011-06-10/2011-06-20.

[2]付深省等.精神疾病患者非自愿住院的倫理學(xué)研究[J].中國(guó)醫(yī)學(xué)倫理學(xué)，2004（3）：56.