苑民麗，聶立澤

(1.廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510232;2.中山大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510275)

我國今年頒行的刑法修正案 (八)中第下二十二條明確規(guī)定，在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一:“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金?！?“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”對此條所規(guī)定的罪名，“兩高”關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定 (五)中將其正式確定為危險(xiǎn)駕駛罪。筆者完全贊成“兩高”解釋中確定的這個(gè)罪名①以危險(xiǎn)駕駛罪概括醉酒駕駛與情節(jié)嚴(yán)重的飆車行為，不僅符合罪名的簡括原則，也為將來本罪的“擴(kuò)容”，即把吸毒后駕車等危險(xiǎn)駕駛行為犯罪化留下余地，不然的話，若把該條罪名一分為二，即分別叫做“醉駕罪”、“飆車罪”，將來再增加“吸毒駕駛罪”等罪名，反而顯得凌亂瑣碎。。然而由于該罪不僅是新增罪名，其法定刑又是所有現(xiàn)行罪名中最輕的一個(gè)，而且該罪與其他相關(guān)的危害公共安全罪 (以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、交通肇事罪)的淵源和交錯(cuò)關(guān)系比較復(fù)雜，因此，本文著力從立法理念到司法實(shí)踐中存在的各種問題進(jìn)行闡釋與探討，以期有助于準(zhǔn)確理解該罪的立法選擇和科學(xué)地把握司法實(shí)踐，并進(jìn)一步探討未來對該罪立法完善的構(gòu)想。

一、危險(xiǎn)駕駛罪的立法理由與立法理念創(chuàng)新

盡管刑法修正案 (八)中所規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪業(yè)已生效，且從各種媒體的不斷報(bào)道中了解到了全國各地先后做出危險(xiǎn)駕駛罪“第一案”的司法判例，然而，究竟為什么要規(guī)定該罪?在我國已經(jīng)規(guī)定了對危險(xiǎn)駕駛行為依法采用行政處罰手段之后，再進(jìn)行犯罪化的刑事立法規(guī)制是否違背刑法的謙抑性原則?是否有重復(fù)立法之嫌而多此一舉?據(jù)筆者觀察，不少人仍然心存疑問。對于該罪的立法理由，有的指出，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活水平的提高，汽車逐漸成為重要的代步工具，特別是在一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、人口密集的城市，汽車的保有量正在逐年提高，相伴而生的是違法駕駛行為及其所致的交通事故頻發(fā)。特別是醉酒駕車和飆車行為，因其具有高度危險(xiǎn)性，極易造成惡性事故，引起了社會的廣泛關(guān)注。將危險(xiǎn)駕駛行為入罪是刑法修正案 (八)加強(qiáng)對民生保護(hù)的具體體現(xiàn)。［1］73筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)是中肯的。然而，上述立法理由仍然不能解釋這種立法是否違背刑法的謙抑性問題。其實(shí)，這也長期困擾筆者的問題。經(jīng)過學(xué)習(xí)與思考，筆者認(rèn)為，要弄清該罪是否違背刑法謙抑性問題，還必須首先了解在全球性風(fēng)險(xiǎn)社會的背景之下所形成的安全刑法的立法理念。

風(fēng)險(xiǎn)社會是由德國社會學(xué)家烏爾里希·貝克對現(xiàn)代性社會進(jìn)行反思所提出的一個(gè)概念?？茖W(xué)技術(shù)的進(jìn)步給人類帶來巨大福利的同時(shí)又給人類造成了巨大的社會問題，使得社會整體都處于巨大的風(fēng)險(xiǎn)之中。概而言之，這種風(fēng)險(xiǎn)有如下幾個(gè)特點(diǎn):即人為性、世界性、伴隨性、巨大威脅性、不確定性等。質(zhì)言之，現(xiàn)代社會風(fēng)險(xiǎn)具有超越個(gè)人與國界，并可能對不特定多數(shù)人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)造成短期內(nèi)不可挽回的損失，卻又無法控制的特征。盡管我國仍處于現(xiàn)代化的過程之中，尚未達(dá)到反思現(xiàn)代性的程度，但現(xiàn)代社會風(fēng)險(xiǎn)己超越了國界，我國也不可避免地會受其制約與影響。近年來所發(fā)生的三鹿奶粉、太湖藍(lán)藻、食品污染等事件，不但嚴(yán)重威脅著人民的生命和財(cái)產(chǎn)安全，也考驗(yàn)著政府處理風(fēng)險(xiǎn)事件的能力。正如貝克所言，人類社會正“生活在文明的火山上”［2］13。我們不知道風(fēng)險(xiǎn)火山何時(shí)爆發(fā)，又會產(chǎn)生什么樣的后果。各國政府無不積極尋求應(yīng)時(shí)之策。而作為社會調(diào)控手段的刑事法律沒有理由對可能的風(fēng)險(xiǎn)坐視不管，因此，安全刑法的概念應(yīng)時(shí)而生，其旨在擴(kuò)大犯罪圈，把對社會的保護(hù)提前一步，以化解風(fēng)險(xiǎn)，滿足社會安全的政策需求。具體方法是在傳統(tǒng)的罪責(zé)刑法中加入預(yù)防性內(nèi)容，構(gòu)建預(yù)防罪責(zé)論等。安全刑法思想反映在刑法立法上的鮮明特點(diǎn)之一就是刑事處罰提前化。所謂“刑事處罰提前化”，是指刑法功能需要從事后報(bào)扭轉(zhuǎn)向事前預(yù)防。這在刑事立法上主要是通過象征性立法或抽象危險(xiǎn)犯的規(guī)定來實(shí)現(xiàn)的。［3］由此可見，我國刑法修正案 (八)關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的立法模式正是安全刑法理念的具體體現(xiàn)，同時(shí)也與世界刑事立法所體現(xiàn)的“嚴(yán)而不厲”的大趨勢相契合。

二、危險(xiǎn)駕駛罪的“罪過倒掛”問題及其完善對策

所謂“罪過倒掛”，指的是在以行政違法為前提所構(gòu)成的一類過失犯罪中，當(dāng)立法上把原本屬于行政違法的行為予以犯罪化之后，原來包含在過失犯罪中的行政違法行為變成新的獨(dú)立的故意犯罪的情形。之所以稱之為罪過倒掛，是由于新罪盡管為故意犯罪，但是其法定刑卻輕于甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于脫胎而來的過失犯罪。刑法修正案 (八)中所規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪就是典型的例證，即“醉駕”與“飆車”原本只是構(gòu)成交通肇事罪的前提條件之一，在新的危險(xiǎn)駕駛罪中卻成了故意犯罪行為。為什么說是罪過倒掛呢?這是因?yàn)?，盡管從法定刑上來看，危險(xiǎn)駕駛罪的最高法定刑只是拘役，而交通肇事罪的最高法定刑為15年有期徒刑，兩者比較，差距十分懸殊，顯然前者為輕罪，后者為重罪。然而，原本在同一犯罪過程中的兩罪 (沒有規(guī)定危險(xiǎn)駕駛罪時(shí)，危險(xiǎn)駕駛就是交通肇事罪的有機(jī)組成部分)，重罪為過失犯罪，而輕罪卻為故意犯罪，這種立法模式顯然與傳統(tǒng)的立法理論相左，屬于現(xiàn)代刑事立法中的過失與故意的并存關(guān)系的新型立法模式。［4］筆者把這種新型的立法模式叫做“罪過倒掛”模式，這種立法模式作為一種立法技術(shù)，本身無可厚非。不過，由于其與傳統(tǒng)的“以懲罰故意犯罪為原則，以懲罰過失犯罪為例外”的理念不一致，而在傳統(tǒng)刑法理念中，故意犯罪與過失犯罪相比總是受到更為嚴(yán)厲的否定性評價(jià)，這一點(diǎn)在故意犯罪之后，受到后續(xù)性的從業(yè)限制上表現(xiàn)得尤為突出，例如，根據(jù)《中華人民共和國律師法》第七條的規(guī)定，“申請人有下列情形之一的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書:… (二)受過刑事處罰的，但過失犯罪的除外”。由此可知，如果一個(gè)擁有律師資格的人犯了交通肇事罪，不論判刑幾年，由于交通肇事罪屬于過失犯罪，其還是可以獲得律師執(zhí)業(yè)證書的，而如果其僅僅觸犯了危險(xiǎn)駕駛罪，即使免于刑事處罰，由于該罪屬于故意犯罪，其必將喪失獲得律師執(zhí)業(yè)證書的資格。這樣的情形所表明的部門法律法規(guī)之間的沖突問題，就是由上述“罪過倒掛”現(xiàn)象所造成的。由于“罪過倒掛”導(dǎo)致了事實(shí)上的“罪責(zé)倒掛”，有違罪刑均衡原則之嫌，應(yīng)當(dāng)加以完善。對此，有的學(xué)者指出，在日本，行為人因交通違法入罪對其影響并不重大，交通犯罪有一個(gè)單獨(dú)的體系，有專門的法院、法庭和關(guān)押場所，能夠快速審結(jié)交通犯罪案件，并對其單獨(dú)實(shí)施處罰，進(jìn)行改選和教育。但在我國，并沒有將其規(guī)定為特別的犯罪，犯罪分子也要經(jīng)過與其他犯罪相同的偵查、起訴和審判程序，可能這些時(shí)間就己經(jīng)超過了對其判處拘役的刑罰期限了。［5］對此，筆者認(rèn)為，考慮到這種新的立法模式在將來的刑事立法中還會不斷地加以應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)對其已經(jīng)或者可能對行為人造成事實(shí)上的“罪責(zé)不均”的不公平后果從制度上加以避免，因此，建議在刑法總則中第十五條增加一項(xiàng)作為第三項(xiàng)，具體內(nèi)容可規(guī)定為，“對原本包含于過失犯罪中的行為手段成立的最高法定刑為拘役的故意犯罪，在適用刑罰以外的處遇時(shí)，應(yīng)當(dāng)與過失犯罪相同?！?/p>

三、危險(xiǎn)駕駛罪的追訴期限問題及其完善對策

我國刑法修正案 (八)從風(fēng)險(xiǎn)社會背景之下所要求的“刑事處罰提前化”、“防患于未然”的指導(dǎo)思想出發(fā)，首次把原本屬于行政違法的“醉駕”與“飆車”行為予以犯罪化，其意義重大。不過，根據(jù)刑法第一百一十三條之一的規(guī)定可知，危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑中只有拘役作為主刑，這在我國刑法立法史上也是破天荒的。事實(shí)上，在刑法修正案 (八)生效以前，所有罪名的法定刑中均有有期徒刑刑種，而有期徒刑顯然重于拘役，由此可見，危險(xiǎn)駕駛罪是中國刑法中最輕的新罪名。這樣設(shè)置的新罪名也體現(xiàn)了“嚴(yán)而不厲”的世界刑事立法的大趨勢，無可厚非。然而該罪最高法定刑只有拘役，與我國現(xiàn)行刑法中規(guī)定的以無期徒刑為基準(zhǔn)的追訴時(shí)效制度不可避免地產(chǎn)生矛盾。因?yàn)榘凑招谭ǖ诎耸邨l第一項(xiàng)的規(guī)定，“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴:(一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年”，而本罪最高法定刑中根本沒有規(guī)定有期徒刑。因此，根據(jù)罪刑法定原則的要求，本罪在追訴時(shí)效上就無所適從，必將游離于追訴時(shí)效之外?？赡苡腥藭J(rèn)為，這不是立法者的疏忽，而是經(jīng)過深思熟慮之后所作出的縝密的規(guī)定，因?yàn)樽砭岂{駛在證據(jù)上與其他犯罪不同，比較特殊，即如果發(fā)現(xiàn)行為人可能有醉酒駕車的情況，必須立即進(jìn)行檢測取證，否則，一旦行為人棄車而逃，幾天甚至短短幾個(gè)小時(shí)時(shí)間之后再來檢測的話，體內(nèi)的酒精就會因新陳代謝作用而不復(fù)存在，此時(shí)已經(jīng)無法取到有關(guān)醉酒者體內(nèi)酒精含量的直接證據(jù)了。根據(jù)以往行政執(zhí)法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在目前刑事司法實(shí)踐中，要么當(dāng)場抓獲涉嫌醉駕的行為人，并獲得醉酒的證據(jù)，據(jù)此定罪，要么由于沒有及時(shí)獲得證據(jù)而無法定罪。因此，本罪中似乎不存在追訴時(shí)效的問題。不過，筆者對此持不同意見，首先，從目前規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪的兩種行為方式來看，飆車與醉駕是兩種不同的行為方式，取證方式也不相同，一些路段會設(shè)置攝像裝置，飆車的過程就會被記錄在攝像當(dāng)中，因此，飆車的證據(jù)與酒后一段時(shí)間體內(nèi)酒精可能完全消失的情況不同，還是存在一個(gè)追訴時(shí)效的問題;其次，即使醉酒駕駛當(dāng)時(shí)沒有被發(fā)現(xiàn)，也可能會有視聽資料，如果事后有人舉報(bào)，通過證人證言，尤其是借助醉駕現(xiàn)場的視聽資料，同樣可以證實(shí)醉酒駕駛的事實(shí)存在的，并可以通過讓嫌疑人重新飲下等質(zhì)等量的酒當(dāng)場檢測等方法來加以確證。所以，對醉駕的取證方式，除了當(dāng)場抽血化驗(yàn)之外，通過事后的真實(shí)可靠的人證與物證等，也是可以證明該犯罪事實(shí)存在的。

盡管在刑事立法中出現(xiàn)難以適用追訴時(shí)效制度的問題還是第一次，但是，為了嚴(yán)密刑事法律制度本身，也為了解決今后出現(xiàn)的類似問題，筆者建議，盡快完善我國刑法第八十七條的規(guī)定，把最高法定刑為拘役，甚至考慮到對未來立法中只有財(cái)產(chǎn)刑的追訴時(shí)效的期限也一并作出明確規(guī)定。對此，可以借鑒我國臺灣地區(qū)刑法第八十條的規(guī)定，即“追訴權(quán)，因下列期間內(nèi)未起訴而消滅:……四、犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。”鑒此，筆者建議，將我國刑法第八十七條增加一項(xiàng)作為第一項(xiàng)，具體表述為:“(一)最高法定刑為拘役、管制或者其他刑罰的，經(jīng)過三年。”

四、危險(xiǎn)駕駛罪行為方式的范圍問題及其完善對策

在現(xiàn)實(shí)生活中，危險(xiǎn)駕駛的行為類型多種多樣，既有醉酒駕駛、吸毒駕駛，還有無證駕駛、駕駛不具備安全性能的車輛、高速公路或單行道逆向行駛、單行道超速駕駛等情形。這些行為的危害性并不亞于醉酒駕駛、飆車，應(yīng)當(dāng)考慮將吸毒后駕駛等較為嚴(yán)重的危險(xiǎn)駕駛行為人罪。［6］但是，刑法修正案 (八)僅僅規(guī)定了醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車和在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競駛兩種危險(xiǎn)駕駛行為，行為類型過于簡單，無法滿足當(dāng)前我國懲治危險(xiǎn)駕駛行為的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加危險(xiǎn)駕駛的行為類型。［6］此外，有的學(xué)者業(yè)已指出，即使現(xiàn)在的兩種行為方式入罪，但是，在對客觀行為表述上還不夠周延，如法條中所規(guī)定的“追逐競駛”，客觀上要求必須有兩輛以上的機(jī)動(dòng)車，才可能實(shí)現(xiàn)互相追趕競駛，這就把單獨(dú)駕駛一輛機(jī)動(dòng)車飆車的情況排除在本條文的規(guī)定之外，因此這種表述方法不夠確切。［7］筆者認(rèn)為，以上所指出的問題都有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕瑧?yīng)當(dāng)在未來的立法中加以汲取，使法律規(guī)定更加完善。

同時(shí)，筆者還認(rèn)為，對于上述問題，首先應(yīng)當(dāng)盡可能在現(xiàn)行刑法立法的框架內(nèi)得以解決，只有確實(shí)具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性而又無法適用任何條文定罪處罰時(shí)，才能考慮通過完善立法的方式來解決相關(guān)問題。正如張明楷教授在評論日本刑法典能夠保持長期穩(wěn)定性的原因時(shí)所言，從1907年至今，日本國內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)等形勢發(fā)生了天翻地覆的變化，卻一直沒有通過新刑法典。其中，學(xué)者的功勞也不可埋沒，他們既不指責(zé)現(xiàn)行刑法的缺陷，也不企盼國會制定出理想的法典，而是在憲法精神指導(dǎo)下，充分進(jìn)行客觀的解釋、目的論解釋、同時(shí)代的解釋，從而使這部1990年前制定的刑法典，仍然適用現(xiàn)在的需要。［8］3因此，對于上述問題，首先應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的法律規(guī)定之內(nèi)加以解決。以吸毒后駕車為例，其危險(xiǎn)性確實(shí)不亞于醉酒駕車，如果不以犯罪論處明顯有失均衡。然而，仔細(xì)推敲，醉酒駕車與吸毒后駕車兩者還是有明顯區(qū)別的，即飲酒本身是合法行為，既是傳統(tǒng)習(xí)俗又是一種社交手段，而吸毒本身則是一種違法行為。因此，對于吸毒后駕車的行為，完全可以用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪 (危險(xiǎn)犯)來定罪處罰，而對于醉駕本身卻不能夠一概而論地認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，為什么呢?因?yàn)?，以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的所使用的方法須與“爆炸”、 “投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”、 “決水”等方法一樣，其手段本身就有違法性?？梢姡怯捎谧眈{不宜解釋為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，才需要重新立法，而吸毒駕車已有罪可定，當(dāng)然不需要包含在危險(xiǎn)駕駛罪當(dāng)中了。

此外，就目前司法實(shí)踐中采用的醉酒駕駛的入罪標(biāo)準(zhǔn)而言，也不無問題。因?yàn)檫@樣標(biāo)準(zhǔn)原本就是行政違法的處罰標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，在醉酒駕駛尚未入罪以前，“醉駕”早已存在，在道路交通安全法中已經(jīng)有了規(guī)定，而醉駕的標(biāo)準(zhǔn)采用了國家質(zhì)量監(jiān)督督檢驗(yàn)檢疫總局2004年5月31日發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》的規(guī)定，即醉酒駕駛是指車輛駕駛?cè)藛T血液的酒精含量大于或者大于80mg/100ml的駕駛行為的標(biāo)準(zhǔn)。今非昔比，如今醉駕已經(jīng)成為犯罪行為，其醉酒的標(biāo)準(zhǔn)雖然仍可采納以上標(biāo)準(zhǔn)，或者略高于以上標(biāo)準(zhǔn)，但無論如何，均應(yīng)當(dāng)有“兩高”做出明確的司法解釋才行，而不宜直接采用過去的行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。

［1］全國人大常委會法制工作委員刑法室編.中華人民共和國刑法修正案 (八)條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2011.

［2］烏爾里?！へ惪?風(fēng)險(xiǎn)社會 ［M］.何博聞，譯.南京:譯林出版社，2004.

［3］康偉.對風(fēng)險(xiǎn)社會刑法思想的辯證思考 ［J］.河北學(xué)刊，2009，(6).

［4］聶立澤.過失犯罪與故意犯罪之關(guān)系新解 ［J］.法學(xué)雜志，2010，(11).

［5］顧肖榮，陳玲.對《刑法修正案 (八)(草案)》和《刑法》的幾點(diǎn)意見和建議 ［J］.政治與法律，2010，(10).

［6］趙秉志.《刑法修正案 (八)(草案)》熱點(diǎn)問題研討 ［J］.刑法論叢，2010，(4).

［7］宮步坦.馬克昌談對《刑法修正案 (八)(草案)》的意見 ［J］.楚天主人，2010，(11).

［8］張明楷.日本刑法典 (第2版)［M］.北京:法律出版社，2006.