顧肖榮

（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所，上海200020）

“加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變”是“十二五”期間的發(fā)展主線。加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式，是我們黨在深入探索和全面把握我國經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上提出的重要方針，是關(guān)系國民經(jīng)濟全局緊迫而重大的戰(zhàn)略任務(wù)。加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式，就是要作出如下轉(zhuǎn)變：在需求結(jié)構(gòu)上，促進經(jīng)濟增長由主要依靠投資、出口拉動向依靠消費、投資、出口協(xié)調(diào)拉動轉(zhuǎn)變；在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)上，促進經(jīng)濟增長由主要依靠第二產(chǎn)業(yè)帶動向依靠第一、第二、第三產(chǎn)業(yè)協(xié)同帶動轉(zhuǎn)變；在要素投入上，促進經(jīng)濟增長由主要依靠增加物質(zhì)資源消耗向主要依靠科技進步、勞動者素質(zhì)提高、管理創(chuàng)新轉(zhuǎn)變。

這是基于以下原因，第一，法律規(guī)范和程序比較明確，各方當(dāng)事人或相關(guān)人員對問題解決的方法方式、周期長短、成本支出和預(yù)期收益都能了然于胸，能夠比較理性地計算利弊得失并做出判斷。而其他手段要么是一事一議，要么是在一段時間針對某些特定對象而實施，往往缺乏穩(wěn)定性和公共知曉度。第二，法律經(jīng)過嚴(yán)格的立法程序而出臺，法律規(guī)范和程序在制定時已經(jīng)綜合考慮了各方面利益的平衡，考慮到公平公正、便民利民。在解決舊矛盾時防止引起新的矛盾和沖突。第三，大多數(shù)法律由專門機構(gòu)和專業(yè)人員負(fù)責(zé)實施，基本上都經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)或?qū)ｉT訓(xùn)練，并有經(jīng)費、編制、職數(shù)的配置，能更好地發(fā)揮保障作用。第四，法律一旦制定出來就要通過官方公報和各種媒體向全社會公布，公眾知曉度高，公信力和穩(wěn)定性都強。第五，其他手段的實施必須以法制手段為前提，都不能違法。政策手段、經(jīng)濟手段和行政手段的實施必須依法進行，至少是不得與法律相違背。第六，就保障經(jīng)濟發(fā)展方式加快轉(zhuǎn)變這件事而言，我國已經(jīng)制定了很多法律法規(guī)和多層次的配套性規(guī)范文件，主要涉及民商法、經(jīng)濟法、行政法、刑法和相關(guān)訴訟法。不論是實體法還是程序法，內(nèi)容都比較完備，實際上已經(jīng)“有法可依”。同時相應(yīng)的行政執(zhí)法和司法機構(gòu)也都已經(jīng)建立起來并有效運作了幾十年，取得并積累了比較豐富的經(jīng)驗。同時，我們要注意法律在保障經(jīng)濟發(fā)展方式加快轉(zhuǎn)變的過程中也必須注意其介入的適度性問題。從層面上進行劃分，它可以分為立法上的適度性、執(zhí)法上的適度性和司法上的適度性。立法上的適度性要求立法機關(guān)在制定法律時能綜合考量該法律關(guān)系所涉主體的利益和訴求，平衡各方合法權(quán)益，制定出適合國民經(jīng)濟發(fā)展水平、促進社會進步、具有低成本高效益的良法。執(zhí)法上的適度性和司法上的適度性乃是要求執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)在適用法律時依照法律規(guī)定辦事，但同時結(jié)合實際問題和案件的具體情況，將懲辦與寬大的理念深入到工作中的每一步，營造寬嚴(yán)適度、寬嚴(yán)相濟的良好法治壞境。筆者所論及的法律干預(yù)經(jīng)濟生活的適度性主要是指立法上的適度性問題，本文重點討論知識產(chǎn)權(quán)法律保護的適度性、刑法介入經(jīng)濟生活的適度性等問題。

一、知識產(chǎn)權(quán)法律保護的適度性問題研究

有人將“十二五”期間的發(fā)展主線“加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變”概括為“創(chuàng)新驅(qū)動、轉(zhuǎn)型發(fā)展”?！皠?chuàng)新”就對現(xiàn)階段的法律制度和環(huán)境提出了新要求?！翱萍紕?chuàng)新”要求在法制建設(shè)中尋找“保護知識產(chǎn)權(quán)”與“引進消化和仿制”先進技術(shù)之間的平衡點。對知識產(chǎn)權(quán)保護不力，則容易引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的激增，不利于對知識產(chǎn)權(quán)人利益的保護，打擊社會進行科技創(chuàng)新的積極性，最終會阻礙一國技術(shù)水平的進步和發(fā)展。但對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護和對知識產(chǎn)權(quán)的保護不力一樣都有巨大的危害。這就涉及到對“模仿創(chuàng)新”的法律規(guī)制問題。

經(jīng)過改革開放以來近30年的發(fā)展，雖然我們的科技水平和創(chuàng)新能力有了大幅度提高，但不管是沿海地區(qū)還是內(nèi)地，從總體上講，仍然應(yīng)按“引進消化”、“模仿創(chuàng)新”和“自主創(chuàng)新”三種方式同時進行“創(chuàng)新驅(qū)動”。沿海發(fā)達地區(qū)人才、資金和技術(shù)條件相對好一點，“自主創(chuàng)新”能力也強一些，但在現(xiàn)階段其經(jīng)濟發(fā)展仍不能放棄“引進消化”和“模仿創(chuàng)新”，更不用說內(nèi)地和經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)了。模仿創(chuàng)新是自主知識產(chǎn)權(quán)獲取的必由之路。任何一個國家的發(fā)展，其從無到有的過程其實就是引進吸收以及消化的過程，只有經(jīng)歷模仿創(chuàng)新的積累和再創(chuàng)造，才能最終向自主創(chuàng)新轉(zhuǎn)化，從而創(chuàng)造出自主知識產(chǎn)權(quán)，所以必須對創(chuàng)新過程中的“借鑒”、“模仿”和“再創(chuàng)造”而產(chǎn)生這樣那樣的問題，進行法律上的研討和規(guī)制。在這個問題上，有關(guān)方面和部門應(yīng)取得共識，明確將“侵犯知識產(chǎn)權(quán)”與“引進消化”或“模仿創(chuàng)新”區(qū)別開來，制定一些切實有效的措施，保護中小型企業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，達到既保護這些群體學(xué)習(xí)和借鑒的權(quán)利，又保護知識產(chǎn)權(quán)的目的。

如何在法律允許的范圍內(nèi)拓展模仿創(chuàng)新的空間，是我國企業(yè)進行模仿創(chuàng)新的首要前提。通過知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法對合法模仿行為的界定，規(guī)制侵犯已有知識產(chǎn)權(quán)以及破壞市場競爭秩序的非法模仿行為，聯(lián)系實際，不斷補充完善法制建設(shè)，在立足我國國情的基礎(chǔ)上，加快對技術(shù)創(chuàng)新相關(guān)法制的建設(shè)，成為目前我國科學(xué)技術(shù)立法的當(dāng)務(wù)之急，也是我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略運用的重點。2

模仿創(chuàng)新是指在經(jīng)濟運行中，后動經(jīng)濟行為主體受先動經(jīng)濟行為主體的影響，在經(jīng)濟利益和規(guī)避風(fēng)險動機的驅(qū)使下，學(xué)習(xí)先動經(jīng)濟行為主體的一種經(jīng)濟行為，并且此種經(jīng)濟行為有利于人類社會福利的增長，有利于保持社會正常秩序，而不是損害整體福利的增長或者是即使有利于福利增長卻以社會正常秩序的大大破壞為代價。它和盲從模仿有著本質(zhì)區(qū)別。盡管各國關(guān)于盲從模仿的構(gòu)成要件并非相同，司法上對于盲從模仿的含義未作統(tǒng)一闡釋。但是，我們?nèi)匀豢梢詮氖欠襁`背市場競爭中誠實信用的原則，是否使競爭對手的商品或其出處引起混同這個標(biāo)準(zhǔn)作為判定盲從模仿行為的主要依據(jù)。對于盲從模仿，必須予以打擊。如果允許不正當(dāng)?shù)拿哪７滦袨榈脑?，將會?yán)重地?fù)p害市場主體對創(chuàng)新成果的生產(chǎn)激勵。3而對于模仿創(chuàng)新，則應(yīng)當(dāng)受到足夠重視和法律保護。

我國現(xiàn)有的《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《集成電路布圖設(shè)計保護條例》、《反不正當(dāng)競爭法》以及商業(yè)秘密相關(guān)制度為模仿創(chuàng)新留下了一定范圍和余地，但仍存在一定研究和改進的地方。我們應(yīng)當(dāng)確立模仿創(chuàng)新的途徑并對相應(yīng)的立法進行完善。

首先，我們應(yīng)積極開展反向工程，通過對合法取得的產(chǎn)品進行全方位的分解研究，探尋其具體技術(shù)方案。最高人民法院于 2007年1月頒發(fā)的司法解釋“關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋”中對反向工程的規(guī)定就為模仿創(chuàng)新的進一步發(fā)展提供了有力的法律支持。4

其次，應(yīng)完善專利檔案，將專利的相關(guān)情況匯總存檔，以備模仿創(chuàng)新者進行信息的選擇，并借助專利檔案的有關(guān)信息，防止非法模仿的出現(xiàn)，避免模仿企業(yè)卷入知識產(chǎn)權(quán)糾紛，使自身在經(jīng)濟上和形象上蒙受巨大損失，同時能利用充分的信息資源研究技術(shù)引進中專利的保護范圍和適用年限，以支付合理的對價。

再次，我們應(yīng)規(guī)范和健全知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)體系，積極為各方提供全方位、優(yōu)質(zhì)、通暢的信息服務(wù)，充分發(fā)揮整體功能，消除由信息不對稱等因素所致的交易和再創(chuàng)新障礙。

最后，應(yīng)大力完善知識產(chǎn)權(quán)法體系，創(chuàng)設(shè)最佳的專利保護期和范圍，對不同產(chǎn)業(yè)根據(jù)其周期和成本而設(shè)定專利；同時也要完善相關(guān)配套法律措施，促進科技成果轉(zhuǎn)化法及其相關(guān)法規(guī)和政策的建設(shè)，充分利用市場管理法來消除技術(shù)創(chuàng)新的障礙。

二、刑法介入經(jīng)濟生活的適度性問題研究

在加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的過程中，必然會出現(xiàn)一些鉆法律漏洞、甚至是嚴(yán)重擾亂社會經(jīng)濟秩序的違法犯罪行為。例如，企業(yè)在創(chuàng)新過程中會因為“借鑒”、“模仿”和“再創(chuàng)造”而產(chǎn)生這樣那樣的問題，甚至有打“擦邊球”的現(xiàn)象，對此，有關(guān)機關(guān)和部門不宜動輒上綱上線地以“保護知識產(chǎn)權(quán)”為名進行嚴(yán)厲打擊。再如，經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)型意味著資源開發(fā)方式會發(fā)生轉(zhuǎn)變，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)將進行升級。這一過程必然會涉及企業(yè)經(jīng)濟組織的兼并、重組和結(jié)構(gòu)調(diào)整。我們可以注意到，改革開放以來，企業(yè)的成立、發(fā)展和壯大經(jīng)歷了不同的階段，有的情況比較復(fù)雜。我們必須尊重歷史、尊重實際情況，實事求是地解決歷史遺留問題，既按照《企業(yè)國有資產(chǎn)法》保護國有資產(chǎn)，又不能隨便給有關(guān)人員扣上“國有資產(chǎn)流失”的帽子。已經(jīng)重組成功，經(jīng)濟效益社會效果都比較好的，就應(yīng)穩(wěn)定下來，不能因個別瑕疵或有個別人鬧騰就輕易作出反復(fù)。這實際上就涉及刑法介入經(jīng)濟生活的適度性問題。

所謂刑法介入經(jīng)濟生活的適度性，是指刑法干預(yù)社會經(jīng)濟生活必須適當(dāng)，既不能過度也不能不足，既要嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重的違法犯罪行為，保障社會維持所需的最基本秩序，又要給予社會經(jīng)濟活動主體足夠的自由度。詳細(xì)而言，刑法介入經(jīng)濟生活的適度性可以通過以下三個原則來判斷：刑法的必要性原則、刑法的相當(dāng)性原則以及刑法的可操作性原則。

刑法的必要性原則，又稱為最后手段性原則，指的是如果可以利用其他非刑罰手段可以控制違法行為時，就不應(yīng)當(dāng)以刑法加以規(guī)制。“刑法只不過是保障社會生活中已經(jīng)被實施的行為規(guī)范的順利實行而已。因而人們往往把刑法稱之為二次性規(guī)范或保障性規(guī)范”。5“社會只在迫不得已的情況下才能規(guī)定并運用刑法（罰）”。6在整個國內(nèi)法律體系中，刑法以外的其他部門法，是控制社會的第一道防線，在調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)首先充分發(fā)揮其他法律如民事法律和行政法律的作用，理順相應(yīng)的經(jīng)濟法律關(guān)系，營造良好的基礎(chǔ)性法治環(huán)境。只有當(dāng)行為達到相當(dāng)高的社會危害性程度、在其他法律不能有效打擊違法行為時，刑法才有介入的必要。刑法的相當(dāng)性原則，又稱為超量禁止原則，即在刑法介入有必要的情況下，還要考慮它介入的程度，以與犯罪行為的社會危害性具有相當(dāng)性為準(zhǔn)則，做到罪刑相適應(yīng)，不同社會危害性的行為配置不同程度的刑罰。刑法的可操作性原則是指刑法在確立其干預(yù)范圍時，還必須考慮刑法的實效性即刑法的實際可執(zhí)行性。如果刑法做出了規(guī)定，而可操作性和可執(zhí)行性差的話，就會適得其反造成刑法適用的混亂，從而損害刑法的權(quán)威性和公平性。

三、保障經(jīng)濟發(fā)展方式加快轉(zhuǎn)變的若干法律建議

為了在新形勢新起點上進一步保障經(jīng)濟發(fā)展方式加快轉(zhuǎn)變，特提出以下四個建議。

（一）倡導(dǎo)和樹立科學(xué)的法治理念

完善法制環(huán)境，必須以社會主義法治理念7為指導(dǎo)，同時又必須樹立以下一些理念。

第一是樹立服務(wù)大局的理念。各級司法機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān)及其工作人員和法律服務(wù)工作者都要以國際化、現(xiàn)代化、戰(zhàn)略化的視野，著力保障、傾心服務(wù)于改革發(fā)展穩(wěn)定的大局，在依法辦事的同時，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

第二是樹立尊重貿(mào)易慣例、金融慣例和交易規(guī)則的理念。尊重慣例和交易規(guī)則是商法的基本原則。在科技創(chuàng)新和金融創(chuàng)新領(lǐng)域，立法往往相對滯后，專業(yè)性又很強，這時規(guī)范交易市場、維護交易秩序通常不得不借重交易慣例和交易規(guī)則。同時，由于我國金融創(chuàng)新起步較晚，某些金融產(chǎn)品的創(chuàng)新也借鑒了一些國外的經(jīng)驗，因此，在對這些產(chǎn)品進行鑒別、評判和審理時，有必要對國外一些較為成功、成熟的做法予以參考。當(dāng)然，與此同時，我們也不能忽視對國際金融風(fēng)險和其他經(jīng)濟風(fēng)險的防范。要充分注意考慮地域、行業(yè)以及國際社會對這些交易慣例的認(rèn)同度、內(nèi)在價值、正負(fù)效應(yīng)、是否符合我們的國家利益，積極尋求安全與效率、成本與收益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，引導(dǎo)科技創(chuàng)新和金融創(chuàng)新朝穩(wěn)定、健康的方向發(fā)展。

第三是樹立促進和維護創(chuàng)新的理念。企業(yè)是創(chuàng)新的主體，也是經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的微觀載體。創(chuàng)新主體創(chuàng)造力和活力的激發(fā)，離不開較為寬松的法制環(huán)境。對于創(chuàng)新中產(chǎn)生的新型法律關(guān)系和新類型糾紛，司法機關(guān)和政府部門既不能因為沒有成文法的明確規(guī)定而拒絕過問，也不能籠統(tǒng)地采取懷疑、否定態(tài)度，而應(yīng)當(dāng)積極支持鼓勵。對創(chuàng)新和轉(zhuǎn)型中的不合理、不周到之處，積極提供可行的化解手段和解決途徑。在對偏離軌道的創(chuàng)新行為及時加以糾正的同時，也應(yīng)對創(chuàng)新這種新生事物給以合理的發(fā)展空間。

第四是樹立司法保障應(yīng)最后出手的理念。促進和保障“創(chuàng)新驅(qū)動、轉(zhuǎn)型發(fā)展”有多種手段，比如，有行業(yè)協(xié)會或行業(yè)公會的自律管理和維權(quán)手段、行政機關(guān)的行政管理和保護手段、司法手段中又有民事和刑事之分。應(yīng)當(dāng)樹立先窮盡其他手段，然后才使用司法手段的理念。而司法手段中應(yīng)先窮盡民商事手段，最后才是刑事手段。同時在訴訟與非訴訟關(guān)系上，也應(yīng)先窮盡非訴訟手段，盡可能先用調(diào)解、仲裁等方式，不斷加強多元的矛盾和糾紛的解決機制。

第五是樹立衡平保護的理念。在加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的新形勢新起點下，不僅要求衡平保護投資者、消費者與勞動者的關(guān)系，衡平保護知識產(chǎn)權(quán)與引進消化、仿制先進科學(xué)技術(shù)的關(guān)系，還要求衡平保護不同所有制企業(yè)的創(chuàng)新活動、政府與企業(yè)之間的關(guān)系、壟斷性行業(yè)企業(yè)與普通企業(yè)之間的關(guān)系等等。對在市場上處于強勢的機構(gòu)，特別是壟斷性機構(gòu)，法律通常會讓它們在某些方面承擔(dān)較多的義務(wù)，比如信息披露、格式合同條款的告知和風(fēng)險告知義務(wù)等等，以保護相對方的合法權(quán)益。當(dāng)然，對這些強勢機構(gòu)的合法權(quán)益，法律也給以平等保護。

（二）不斷完善法律保障機制

法制和制度有密切聯(lián)系。制度又可以區(qū)分為體制和機制兩個方面：體制涉及權(quán)力的配置或權(quán)力的結(jié)構(gòu)與組織；機制往往涉及權(quán)力的運行。法制則是以法律的形式將制度固定下來。法制保障比政策優(yōu)惠、稅收減免等措施更穩(wěn)定、更明確、更長久；但它也離不開一系列機制的運行，這樣才能有效發(fā)揮作用。圍繞著“創(chuàng)新驅(qū)動、轉(zhuǎn)型發(fā)展”（以下簡稱“創(chuàng)新發(fā)展”），建立下述機制很有必要。

第一，對創(chuàng)新企業(yè)和行為的鼓勵機制。這主要通過降低設(shè)立創(chuàng)新企業(yè)和行為的準(zhǔn)入門檻，擴大并保護其經(jīng)營活動，簡化各種登記注冊手續(xù)等法律措施來實現(xiàn)。當(dāng)然，如果稅收征管法對創(chuàng)新企業(yè)和轉(zhuǎn)型升級企業(yè)能明確特殊的稅率待遇，那也是一項有力的法律措施。

第二，創(chuàng)新產(chǎn)品和行為的識別評估機制。建立該機制的目的在于，從眾多自稱創(chuàng)新的產(chǎn)品和行為中甄別出合理有效有發(fā)展前景的東西來。為達到此目的，一是要確立識別評估的法定程序和相應(yīng)的機構(gòu)，二是要確定評估標(biāo)準(zhǔn)或相應(yīng)的評估指標(biāo)體系，三是構(gòu)建明確的認(rèn)可制度（頒發(fā)權(quán)威授權(quán)證書）。現(xiàn)有的專利申請和授權(quán)制度，大體上具備了這三項要件，且有法律保障措施。專利制度可以涵蓋大部分的科技創(chuàng)新和金融創(chuàng)新，對專利制度不能涵蓋的創(chuàng)新產(chǎn)品和行為，也要按上述三個要件進行識別和評估。

第三，創(chuàng)新進程控制與風(fēng)險防范機制。創(chuàng)新的進程控制包括以下內(nèi)容：對創(chuàng)新主要環(huán)節(jié)點的控制，實施主體資格和標(biāo)準(zhǔn)的控制，監(jiān)管機構(gòu)介入干預(yù)的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)和方式，創(chuàng)新試點與擴散、傳播的范圍和程序，創(chuàng)新主體在各個環(huán)節(jié)需要承擔(dān)的責(zé)任和享有的權(quán)利。創(chuàng)新本身就是伴隨著一定風(fēng)險，如果再摻入某些人為因素，8風(fēng)險就會成倍數(shù)地上升。為了改變這種情況，首先必須強調(diào)創(chuàng)新目的是為客戶盈利并減少風(fēng)險，而不是成倍提高自己伴隨高風(fēng)險業(yè)績的提成回報。其次，強調(diào)透明度問題。沒有透明度，沒有風(fēng)險告知，“買者自負(fù)”的原則就是片面的。制造或銷售產(chǎn)品的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)把創(chuàng)新產(chǎn)品的風(fēng)險和所有的相關(guān)信息披露給買者，否則也要負(fù)責(zé)任。透明度還包括賣者必須告知買者，你最多虧損多少，我賺多少，你賺多少等等。再次，針對不同的客戶應(yīng)有不同的風(fēng)險告知和披露?？蛻艨梢苑殖蓪I(yè)機構(gòu)、專業(yè)個體投資者和普通投資者三類。金融創(chuàng)新產(chǎn)品的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)平等披露給他們，但對投資者應(yīng)格外關(guān)注，因為你把那么復(fù)雜的產(chǎn)品賣給他們，他們當(dāng)中有很多是退休老年人，責(zé)任應(yīng)在賣者身上。金融機構(gòu)在賣高風(fēng)險產(chǎn)品時應(yīng)有一定的流程保護客戶，不能誤導(dǎo)客戶。此外，創(chuàng)新產(chǎn)品的風(fēng)險防范，政府監(jiān)管機構(gòu)負(fù)有重大責(zé)任，例如建立應(yīng)對風(fēng)險預(yù)案、監(jiān)控風(fēng)險并適時發(fā)布，創(chuàng)新信息的匯總、分析和發(fā)布，創(chuàng)新活動與傳統(tǒng)活動相互關(guān)系的處理和協(xié)調(diào)等。其中最重要的是監(jiān)控風(fēng)險并建立預(yù)測預(yù)警機制。

第四，創(chuàng)新危機化解與善后機制?？萍紕?chuàng)新金融創(chuàng)新可能會產(chǎn)生不測或失控，從而引發(fā)金融危機或其他危機，這時就要有強有力的危機化解與善后機制。其具體如危機評估機制（包括對危機性質(zhì)、起因、后果等的研判），應(yīng)對啟動機制；危機應(yīng)對預(yù)案啟動機制，危機處理責(zé)任歸屬機制，危機聯(lián)合應(yīng)對協(xié)同方案，危機損失補償機制等等。

第五，與創(chuàng)新相關(guān)的行為的懲戒機制。需要懲戒的與創(chuàng)新相關(guān)的行為主要是指打著創(chuàng)新名義進行的詐騙或創(chuàng)新中的違法違規(guī)活動。一是詐騙活動，主要有兩種：一種是打著創(chuàng)新旗號在高新園區(qū)騙啟動資金，騙低價或免費用房，騙各種優(yōu)惠政策帶來的好處等；另一種是通過各種不正當(dāng)手段騙專利或?qū)＠C書以及騙金融許可證等等。二是創(chuàng)新活動本身故意嚴(yán)重侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)或其他合法權(quán)益。三是對創(chuàng)新活動有重大失誤或嚴(yán)重失控因而導(dǎo)致重大損失或嚴(yán)重社會后果。對以上三種情況的直接責(zé)任人應(yīng)當(dāng)進行處罰。

上述五項機制的運行，都離不開法律制度。根據(jù)不同情況，有的依靠得多一些，比如上述懲戒機制，就主要依靠相關(guān)行政法和刑法；有的則相對少一些，比如上述鼓勵機制，則主要依靠政策和行政手段。從總體上講，目前和上述五項機制相配套的法律法規(guī)及相應(yīng)的規(guī)范性文件都已具備，只是從內(nèi)容上還需要進一步完善，以適應(yīng)新形勢的要求。這也是完善創(chuàng)新發(fā)展法制的重點。

（三）完善法制環(huán)境，必須加強基礎(chǔ)性制度供給條件的建設(shè)

所謂基礎(chǔ)性制度供給條件，包括法律法規(guī)等正式的制度安排，也包括商業(yè)文化傳統(tǒng)、股權(quán)產(chǎn)權(quán)文化傳統(tǒng)等非正式制度安排。相比較而言，后者更不容易獲得，但在很多情況下它對維系市場經(jīng)濟有序運行更為重要。由于我國社會主義市場經(jīng)濟30年來發(fā)展過于迅速，法律法規(guī)等正式的制度性安排總算勉強跟上了；但非正式的制度性安排卻不能吻合，特別是以契約精神、誠信原則和股權(quán)產(chǎn)權(quán)至上等核心因素沒有被一些企業(yè)或政府機關(guān)接受并實踐，也沒有被投資者廣泛認(rèn)同，因而出現(xiàn)了許多不規(guī)范的行為，甚至是違法行為。比如，在一段時間里，大股東把上市公司當(dāng)成提款機的現(xiàn)象很普遍。證監(jiān)會雖然三令五申要求歸還，也采取了很多有力措施，但這一問題的基本解決仍花了好幾年時間。這種情況在其他國家是很難想象的。此外，還要處理好常規(guī)運作和非常規(guī)運作的關(guān)系。常規(guī)運作就是依法辦事，依法行政，按規(guī)則出牌，按程序操作。非常規(guī)運作，就是靈活機動，“靈活性”可以優(yōu)于“原則性”。上述兩對關(guān)系處理不好，就會造成體制資源流失并削弱創(chuàng)新和轉(zhuǎn)型發(fā)展。

（四）完善法制環(huán)境，必須注意保持長期以來形成的，在實踐中被證明是行之有效的做法

完善法制環(huán)境，離不開繼承傳統(tǒng)，例如，走群眾路線，專門機關(guān)與群眾路線相結(jié)合，懲辦與寬大相結(jié)合，集中整治專項活動等等。有人說，這些都過時了，是“運動式”的做法，“有始無終”，是“治標(biāo)不治本”等等。但從近年來開展的“打擊非法證券專項整治行動”等多項整治行動的效果看，不僅懲治了大批違法犯罪分子，遏制了非法證券活動的猖獗勢頭，而且還建立了防范長效機制，使政法機關(guān)和行政機關(guān)形成合力。因此不但“有始有終”，而且“治標(biāo)又治本”。

展望今后10年到15年，我國經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)型升級，將更具市場化特征、更適應(yīng)國際化與全流通需求?？萍紕?chuàng)新和貫穿于投資、融資、交易、產(chǎn)品等整個市場體系的治理舉措、創(chuàng)新制度等將會不斷推陳出新。市場格局、創(chuàng)新業(yè)務(wù)和產(chǎn)品、交易行為方式等也將面臨多方位的變革和激蕩。任何一次經(jīng)濟與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和升級都是一項社會財富再分配的過程。我國現(xiàn)在已經(jīng)建成中國特色社會主義法律體系，與此相伴，我國社會主義市場經(jīng)濟體系得以建構(gòu)，其內(nèi)生機制也得以形成。今后10年，我們將面臨一次從“有限開放”的市場走向國際性市場的再造過程，法制環(huán)境將發(fā)揮越來越重要的作用。

注：

1《加快經(jīng)濟發(fā)展方式“三個轉(zhuǎn)變”的重大理論意義和實踐意義》，《人民日報》2007年11月29日第2版。

2朱立立：《模仿創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制》，華中科技大學(xué)碩士學(xué)位論文。

3何煉紅：《盲從模仿行為之反不正當(dāng)競爭法規(guī)制》，《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第2期。

4《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：“通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第（一）、（二）項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。所稱‘反向工程’，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持?！?/p>

5李海東主編：《日本刑事法學(xué)者（上）》，中國法律出版社、日本成文堂聯(lián)合出版1995年版，第252頁。

6陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，前言。

7其具體內(nèi)容為：黨的領(lǐng)導(dǎo)、服務(wù)大局、依法治國、公平正義、司法為民。

8比如經(jīng)營者為追求自身高額薪酬，而使金融衍生產(chǎn)品脫離實體經(jīng)濟瘋狂增值，并將這種產(chǎn)品銷售給客戶。這種積累了巨大風(fēng)險的產(chǎn)品是金融機構(gòu)高管與客戶利益沖突的產(chǎn)物。