蔣 潔，陳 芳，蔣 薇

（1.南京信息工程大學 經(jīng)濟管理學院，南京210044；2.南京師范大學，南京210046）

1 主要統(tǒng)計方法的應用

從雜亂無章的數(shù)據(jù)變化中總結網(wǎng)絡服務商侵權行為的總體狀況、現(xiàn)狀特點并預見侵權立法后果、指導和調(diào)控網(wǎng)絡法制建設首先必須正確進行數(shù)據(jù)甄別。網(wǎng)絡服務商的侵權數(shù)據(jù)包括確定數(shù)據(jù)與隨機數(shù)據(jù)。前者是可以用數(shù)學關系式表達的數(shù)據(jù)，如成都市中級法院2009年共受理關涉網(wǎng)絡服務商的著作權侵權案93件；2011年2月，北京市共受理消費者針對互聯(lián)網(wǎng)銷售經(jīng)營者的投訴405件（同期投訴總量僅為2933件）。后者則無法用明確的數(shù)學公式描述，如預測2011年度全國、某區(qū)域或某特定子行業(yè)網(wǎng)絡服務商侵權活動總量。孤立研究任一數(shù)據(jù)均難以找到事物的內(nèi)在發(fā)展規(guī)律，但大量數(shù)據(jù)會顯示出基于平均觀察值的穩(wěn)定而持久的趨勢。若考慮網(wǎng)絡服務商2011年1、2、3月的侵權行為量與增減值，可相對客觀地推測出全年的總量變化。對網(wǎng)絡服務商侵權狀況的統(tǒng)計與分析，將使得部門法學的理論探討與實踐活動緊密結合，既為網(wǎng)絡法研究提供檢驗性依據(jù)，又有利于科學勾勒相關法律法規(guī)制定與執(zhí)行的工作方向與內(nèi)容。但“各種方法各有特點與不同的使用環(huán)境”，網(wǎng)絡服務商侵權狀況的研究需要應用諸多統(tǒng)計方法。

1.1 定性分析法

解決問題的前提是了解其基本特性與優(yōu)缺點、厘清適用范圍，最后依據(jù)分析作出定性判斷。由于信息網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)年限短、發(fā)展速度快，迄今甚至未形成界定“網(wǎng)絡”、“網(wǎng)絡服務”、“網(wǎng)絡服務商”、“網(wǎng)絡侵權”等概念的統(tǒng)一標準。構建網(wǎng)絡服務商侵權糾紛解決的合理模型以正確分析與界定網(wǎng)絡服務商的概念體系為前提，且由于法學概念大都比較抽象，需要“以案為例”、妥善進行推理定義。即在對社會經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境、網(wǎng)絡服務內(nèi)在特性與典型案件等進行詳細描述的基礎上，依靠調(diào)研活動與統(tǒng)計分析，總體把握關涉網(wǎng)絡服務商侵權活動的各種概念。僅以“網(wǎng)絡服務商”的概念界定為例，運用定性分析意味著綜合采用多種方法與結論對此概念做出最真實、最全面的描述?！熬W(wǎng)絡服務商”一詞是由“Internet Service Provider”翻譯而來，原本是一個較清晰的概念，但隨著網(wǎng)絡技術與行業(yè)分工不斷深化，相似名詞不斷出現(xiàn)（如ICP、IAP、IPP、ASP等）并產(chǎn)生相互交叉與復合，導致社會各界對于該概念的認識模糊不清。來自法學、政治學、經(jīng)濟學、語言學與網(wǎng)絡技術等各領域且地理位置遙遠的學者們很難通過小組信息聚合自行形成一致定義，采取集合意見法“相加”各學者對“網(wǎng)絡服務商”的界定并得出一個最折中概念亦不夠科學，可考慮利用網(wǎng)絡調(diào)查成本低廉與保密性強等優(yōu)勢、運用綜合兩者長處的德爾菲法作出界定。即由調(diào)查人員依據(jù)系統(tǒng)程序選定咨詢專家，分別征詢其對“網(wǎng)絡服務商”的定義理由與內(nèi)容，并將集結到的專家共識與個別意見寫進新問卷，通過反覆征詢、歸納、修改，最終匯總出趨于一致的科學定義。

1.2 定量分析法

任何事物都是質(zhì)和量的統(tǒng)一體，對事物量的研究有助于更準確地把握事物的質(zhì)。網(wǎng)絡服務商的侵權行為數(shù)目眾多、關系復雜且差異巨大，單憑研究經(jīng)驗與直覺描述過于粗糙，難以成為國家制定法律法規(guī)的有益參鑒?？茖W分析網(wǎng)絡服務商的侵權狀況要求研究者從量的角度出發(fā)，在隨機變量獨立性的前提下以量的積累預測狀態(tài)的轉(zhuǎn)移，依據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計認識各種網(wǎng)絡服務商的侵權現(xiàn)象并按照不同標準分成多組，分別計算一定時期與一定區(qū)域中的侵權行為總量、標的價值與涉及人員等在內(nèi)的各項指標。

1.3 對比分析法

通過網(wǎng)絡服務商的侵權行為與普通侵權的橫向?qū)Ρ?、各類網(wǎng)絡服務商的侵權行為之間的交叉對比及其糾紛解決與國內(nèi)外處理模式的對照等，觀察彼此在資源配置、組織結構、管理舉措等的差異，逐步形成公認的指標評價標準，揭示網(wǎng)絡服務商侵權責任立法的重心和難點。通過對相關法律法規(guī)實施前后的對比分析，在當前立法背景下探討網(wǎng)絡服務商侵權行為的成因與處理方式。如我國的搜索引擎服務曾因暗箱操作、“游戲”規(guī)則模糊、申訴機制缺乏等搜索霸權問題遭到廣泛指摘。自《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》采用“避風港原則”（提供搜索或鏈接服務者在接到權利人的通知書后，根據(jù)法律規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任）后，搜索引擎服務逐步走上正軌，網(wǎng)絡高速公路上的信息發(fā)布、傳達與引用等日益規(guī)范化。通過對“避風港原則”實施前后網(wǎng)絡搜索引擎服務商侵權狀況的比較研究，可以看出該原則在改善我國網(wǎng)絡服務商的侵權行為中作用巨大。通過發(fā)放長短表（普查與抽查）取得大量數(shù)據(jù)進行對比，可得出侵權行為的變動方向與幅度，有利于確定侵權數(shù)量和對象的變化主因，盡早對網(wǎng)絡服務發(fā)展趨勢有所準備并制定科學合理的法律法規(guī)和國家政策。

1.4 成本效益法

該統(tǒng)計方法在網(wǎng)絡服務商的侵權狀況研究中至關重要。網(wǎng)絡服務的技術性與隱蔽性遠高于普通服務形式，使得立法者在制定規(guī)則時容易有所偏差。有關網(wǎng)絡服務商侵權責任的立法在提交全國人大進行審議之前務須經(jīng)過長期調(diào)研。大量田野調(diào)查與理論分析形成的調(diào)研報告將詳細闡述執(zhí)法耗費并預期法律頒布后產(chǎn)生的預防與懲治違法犯罪的收益狀況。通過列表分析各項網(wǎng)絡服務商侵權責任規(guī)則制定與執(zhí)行的直接費用和新舊法律交替造成的間接經(jīng)濟損失，有利于最終選取收益與成本比率最大之規(guī)則。

1.5 因素分析法

網(wǎng)絡服務是涉及文化、計算機、商業(yè)交易與經(jīng)濟管理等方面的開放性動態(tài)系統(tǒng)，關涉因素幾乎遍及自然學科、社會學科和管理學科等不同門類的知識體系，加上個人主觀意志、心理情感等不確定因素使得網(wǎng)絡服務更加錯綜復雜。通過統(tǒng)計表、統(tǒng)計圖清晰呈現(xiàn)影響網(wǎng)絡服務商侵權行為的數(shù)量、解決方式與結果的重要因素，如網(wǎng)絡服務商的發(fā)展現(xiàn)狀、服務市場情境、服務對象及法制環(huán)境等，并根據(jù)其間的依存關系將影響程度較大的“法律保障不健全”與“服務監(jiān)管技術難度大”等因素作為突破口進行立法改革，逐步構建緩解網(wǎng)絡服務商侵權現(xiàn)狀的最優(yōu)系統(tǒng)模型。

1.6 結構分析法

通過計算網(wǎng)絡技術缺陷、網(wǎng)絡服務參與者偏差與網(wǎng)絡服務立法漏洞等在網(wǎng)絡服務商侵權狀況中的比重，總結變動規(guī)律。如技術缺陷一直被視作非人為的客觀存在，按照當時的技術不足以發(fā)現(xiàn)者不應承擔責任，其結構比重最低。網(wǎng)絡服務立法漏洞助長了網(wǎng)絡服務商的行為偏差，而大量增加的行為偏差又會暴露出更多立法漏洞，兩者結構比重基本相同。這種分析不僅有利于明確各要素對深入剖析網(wǎng)絡服務商侵權行為的重要影響，也有利于探究彼此間的依存關系，更有利于揭示各要素自身的變動趨勢。如經(jīng)過統(tǒng)計分析，網(wǎng)絡技術缺陷在2007年的結構比重為15%、2008年為20%、2009年為25%，則表示越來越多的侵權糾紛是由網(wǎng)絡技術缺陷造成，迫切需要進行技術革新。

1.7 相關分析法

社會經(jīng)濟現(xiàn)象之間存在大量相互依存、相互制約的關系。網(wǎng)絡服務商的侵權行為與侵權糾紛有著確定性依存關系，侵權行為數(shù)量越多，出現(xiàn)糾紛的可能性越大，兩者是同增同減的正相關關系。侵權糾紛與網(wǎng)絡立法則是反方向變動，即立法越完善、侵權糾紛越少。近年來，我國普法工作開展順利，居民的文化素質(zhì)與法律意識均大幅上揚，侵權行為人在實施違法行為前即便不能完全辯識行為的違法性，至少也清楚地知道該行為屬于不當行為。網(wǎng)絡服務商在明知行為性質(zhì)的前提下仍然從事侵權活動，根本原因在于其有意或無意地進行了“投入產(chǎn)出”計算。立法越嚴謹、規(guī)定越合理，違法者在計算成本效益比后越不會從事侵權活動，反之則會催生大量侵權行為。網(wǎng)絡服務商的侵權行為還與各類網(wǎng)絡服務的殊別特性、區(qū)域環(huán)境、計算機網(wǎng)絡的穩(wěn)定性與安全性及網(wǎng)絡服務參與者的行為等密切相關，有必要設計適合的回歸方程對其進行預測與調(diào)控。

2 其他統(tǒng)計分析手段的應用

通過基于計算機的網(wǎng)絡經(jīng)濟主體進行商業(yè)服務的網(wǎng)絡服務商良莠不齊、服務流程繁雜且經(jīng)營管理活動混亂，導致相關侵權狀況的研究過程中除使用上述主要統(tǒng)計方法外，尚需應用一些其他統(tǒng)計分析手段。

2.1 加權平均數(shù)的應用

保證網(wǎng)絡服務商提供真實合法信息的前提是明確科學高效的侵權行為歸責原則?！肚謾嘭熑畏ā返?6條僅對網(wǎng)絡服務商的侵權責任作出泛化規(guī)定，“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”（第2款）、“網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”（第3款）。即網(wǎng)絡服務商是否承擔侵權責任以“知道”的主觀意識狀態(tài)為前提。這種過錯責任原則并不適于判定網(wǎng)絡服務商的一切侵權行為。那些居于絕對強勢地位的網(wǎng)絡服務商（如騰迅、育碧、維旺迪等）具備對通過網(wǎng)絡傳播的內(nèi)容進行選擇、編輯、控制與監(jiān)督并采取措施停止侵權內(nèi)容傳播的技術與人員能力，其侵權行為的成立不應以主觀故意或過失為要件。判斷無過錯責任、過錯責任和嚴格責任等在不同類型網(wǎng)絡服務商的侵權責任認定中的適用頻率，應當采用加權平均數(shù)的統(tǒng)計分析手段。以三者在處理網(wǎng)絡服務商侵權糾紛時的效果頻數(shù)為權重，計算最具普適性的責任承擔方式。同時，網(wǎng)絡服務商的侵權糾紛屬于正態(tài)分布，通過協(xié)商可解決的小糾紛與法律規(guī)范有所缺失的非典型糾紛均是極少數(shù)，在決策性分析中必須將發(fā)生概率小于5%的事件排除在外。

2.2 全面普查與抽樣調(diào)查的應用

由眾多不同層次的因素相互聯(lián)系、彼此滲透的網(wǎng)絡服務商集群條理清楚、結構嚴謹，調(diào)研活動適宜采取抽樣調(diào)查與全面普查相結合的形式。雖然全面普查獲取數(shù)據(jù)詳實、但成本過高且回收率低，統(tǒng)計范圍、指標設置、計算方法和分組分類也較為復雜，僅在特定周期使用。適應類型多、變化快、數(shù)量大的目標群的抽樣調(diào)查具有相對靈活性，通過不重復的抽樣調(diào)查，按年度累計區(qū)域樣本量……可以提高數(shù)據(jù)精度并減少數(shù)據(jù)波動。但在運用這些方法解決某些實際問題時，效果并非十分理想，有時甚至還會出現(xiàn)一些課題結論貌似正確而實有偏誤的現(xiàn)象。掌握標準不一致、設計不周或其他人為因素引起的誤差將使研究結果偏離客觀事實，直接影響網(wǎng)絡服務商侵權狀況研究的數(shù)據(jù)統(tǒng)計質(zhì)量。務須以網(wǎng)絡服務商總體為研究對象的全體，從抑制網(wǎng)絡服務違法活動入手，區(qū)分不同類型服務商的分布情況、營業(yè)狀況與企業(yè)規(guī)模等，并從中隨機抽取足量網(wǎng)絡服務商和服務對象樣本，在設立合適對照并堅持條件齊同的情境下，對其侵權狀況進行線上與線下調(diào)查。在盡量減少人力與物力耗費的前提下，進行數(shù)據(jù)質(zhì)量核查、異常值處理并考察數(shù)據(jù)分布與變量轉(zhuǎn)換，設法減少或排除各種誤差，并以統(tǒng)計圖或統(tǒng)計表的形式進行結果表達。網(wǎng)絡服務商的侵權狀況研究旨在制定推動網(wǎng)絡服務健康發(fā)展的法律法規(guī)，可適當運用計劃檢查法與動態(tài)分析法，沿著侵權行為變化程度與方向適時檢查規(guī)則制定與執(zhí)行的進度與結果，分析其中的經(jīng)驗教訓并及時加以總結和完善。

3 結語

網(wǎng)絡行業(yè)已成為國民經(jīng)濟的新興支柱產(chǎn)業(yè)，網(wǎng)絡規(guī)則的嚴厲程度與服務提供量在某一范圍內(nèi)呈負線性相關，但當法律法規(guī)寬松到一定限度時將趨于穩(wěn)定，網(wǎng)絡服務商不會再隨著制度變遷而改變服務的數(shù)量與質(zhì)量。根據(jù)快速變化的網(wǎng)絡市場特點，從我國呈幾何數(shù)成倍增長的網(wǎng)絡服務商的侵權行為入手，結合國內(nèi)外理論研究成果與司法實踐經(jīng)驗，在數(shù)據(jù)調(diào)查與實證剖析的基礎上，在網(wǎng)絡服務商侵權狀況研究中大量應用各種統(tǒng)計方法旨在找出分別適應不同時期、不同區(qū)域與不同行業(yè)需要的推動網(wǎng)絡服務良性發(fā)展的最優(yōu)規(guī)則線，構建各類網(wǎng)絡服務商侵權責任的認定與承擔規(guī)則，抽象出一系列普適的基本原則，以資我國網(wǎng)絡服務立法活動參鑒。

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[2] 團購網(wǎng)站成為今年2月份新出現(xiàn)的投訴熱點[N].北京晨報,2011-3-2.

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