彭 琳

（中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100000）

興起于20世紀80年代的BOT（Build-Operate-Transfer）投資方式，是指東道國政府與私人投資者（本國或外國均可）簽訂特許協(xié)議（以授予一定期限的特許專營權(quán)），將某一公共基礎(chǔ)設(shè)施或基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)項目交由私人投資者成立的項目公司籌資、設(shè)計并承建，在協(xié)議規(guī)定的特許期內(nèi)，由該項目公司通過經(jīng)營該項目償還貸款、回收投資及獲得利潤，而政府則從行政角度對BOT投資項目進行行政管理、監(jiān)督；特許期滿后，項目無償移交給所在國政府或其授權(quán)機構(gòu)。

目前，BOT投資方式日益成為利用民間資本和引進外資投資于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的重要方式。采用BOT投資方式，在一定程度上彌補政府在基礎(chǔ)設(shè)施投資方面的不足，有助于加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；運用BOT投資方式吸引內(nèi)外私營機構(gòu)進入基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，將打破國家對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的壟斷經(jīng)營狀態(tài)，有助于加快基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的改革；BOT投資項目的建設(shè)與運營，對于提高我國基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域管理水平將起到帶動和示范作用。然而，目前我國涉及BOT投資方式的法律文件多為國務(wù)院部門規(guī)章，法律位階低，因而制定一部關(guān)于BOT投資方式的專項立法，為BOT投資方式提供良好的法律環(huán)境，已成為亟待解決的現(xiàn)實問題。

一、BOT立法的基本原則

BOT立法的基本原則應(yīng)包括維護國家主權(quán)和利益原則、保護投資者合法權(quán)益原則、約定必守原則、國民待遇原則和遵守國際公約、遵循國際慣例等原則。在立法中，尤其要注意實現(xiàn)東道國政府與投資方的利益平衡。在保障投資方合法利益的同時，使BOT投資方式朝著有利于東道國經(jīng)濟建設(shè)的方向發(fā)展。

二、BOT立法模式的選擇

綜觀世界各國的BOT立法實踐，大致有以下三種模式：（1）采取公共特許工程的一般立法，如英美等國家實行的“政府采購公共契約”制度，法國等大陸法系國家實行“公務(wù)”和“公共特許工程特許”的行政合同制度；（2）單項立法，如菲律賓于1993年通過的《BOT投資法》，越南于1993年11月頒布的《BOT法》，巴西于1995年7月通過的《特許法（Concession Law）》等；（3）對某一單獨項目進行專門立法，如上海的延安東路隧道，由上海市政府發(fā)布地方規(guī)章特許授權(quán)。此外，1995年5月，在維也納召開的第28屆聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會，專門探討了BOT投資方式，并于1996年底制定了BOT立法指南，供各國參考。

我國目前對BOT投資方式的性質(zhì)、運作方式的認識尚未統(tǒng)一，BOT投資方式又與我國許多現(xiàn)行法律相沖突，采用第一種模式是不現(xiàn)實的。而采用第三種模式則會造成各地有關(guān)BOT的法律差異，不利于BOT投資方式的規(guī)范化實施。鑒于BOT投資方式的特殊性與復雜性，我國宜采用專門立法與一般立法相結(jié)合的體制：對BOT投資方式的一些共性問題，由BOT專門立法規(guī)定；在專項立法主體的選擇上，應(yīng)由全國人大及其常務(wù)委員會制定發(fā)布；對涉及的其他問題，由相關(guān)配套的法律加以規(guī)范，基本上形成以《憲法》為龍頭，以專門法為核心，以《公司法》、《證券法》、《合同法》、《金融法》、《招標投標法》、《擔保法》、《外商投資企業(yè)法》和《行政法》相配套的完善的法律體系。

三、BOT立法應(yīng)注意解決的主要問題

1. 明確BOT投資方式的投資主體

雖然當前BOT投資方式以吸引外國投資者為主，但是不應(yīng)忽略國內(nèi)投資者。要改變以往對外來投資者的超國民待遇，首先就要改變對國內(nèi)投資者的歧視待遇。因為BOT投資方式并不具有創(chuàng)匯功能，所以更不應(yīng)對國內(nèi)投資者與國外投資者差別對待。應(yīng)對國內(nèi)外投資者遇到的共性問題做統(tǒng)一規(guī)定。另外，不宜對項目公司中外資所占比例進行過嚴限制。

2. 明確政府保證的性質(zhì)及其內(nèi)容

政府保證是政府針對自己不實施某種行為（如征收）、或是特定情形的發(fā)生或不發(fā)生（如項目公司的利潤將實現(xiàn)某一回報率）進行的承諾，但不同于《擔保法》中作為擔保形式之一的保證。政府保證的范圍既要遵循國際投資法的一般原則，也要考慮BOT投資方式的特殊性和國際慣例。BOT投資法應(yīng)規(guī)定政府對政治風險作出保證，對其他的商業(yè)風險可以通過BOT的單項立法加以規(guī)定，或者結(jié)合項目的具體情況，在地方政府與投資者簽訂的特許協(xié)議中個案解決。

3. 確定BOT項目的審批機構(gòu)和審批程序

應(yīng)明確規(guī)定專門主管機構(gòu)及其審批權(quán)限和項目審批程序。有關(guān)項目申請和審批程序的規(guī)定，應(yīng)參照國際通行的做法。關(guān)于審批權(quán)限，可以適當擴大地方政府的審批權(quán)限，全國范圍內(nèi)的國家重點項目由中央政府設(shè)置的專門機構(gòu)負責審批，地方工程則由地方政府設(shè)置的相應(yīng)機構(gòu)負責審批。

4. 明確BOT投資基礎(chǔ)設(shè)施的范圍

從理論上講，BOT投資方式不僅適宜于收益較高的領(lǐng)域，而且也適宜于收益較低的領(lǐng)域，但是這并不意味著所有的建設(shè)項目都能采用BOT投資方式。這里有兩種情況需明確：（1）并不是所有的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目都有必要采用BOT投資方式。在BOT投資方式中，由于私營機構(gòu)籌資承擔建設(shè)，政府的財政壓力從而得到緩解。然而，政府也不得不為此付出代價，在一定時期內(nèi)讓渡經(jīng)營權(quán)，有的甚至還要讓渡部分產(chǎn)權(quán)。這就需要對具體的建設(shè)項目采用BOT投資方式是否具有經(jīng)濟性進行科學分析，作為政府確定是否有必要采用這種投資方式的依據(jù)。（2）并不是所有的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目都有條件采用BOT投資方式，有的項目即使從緩解政府財政壓力和提高投資效益的角度來說有必要采用BOT投資方式，也可能由于項目的自然壟斷性等條件限制而難以采用BOT投資方式。

5. 明確BOT投資方式解決爭議的途徑和法律適用問題

BOT投資項目涉及多方當事人，涉及多種類型法律關(guān)系，因此對于項目實施過程中產(chǎn)生的爭議，應(yīng)通過不同方式，適用不同法律分別處理。根據(jù)合同有無涉外因素來劃分，BOT投資項目合同可分成兩類：涉外經(jīng)濟合同和國內(nèi)經(jīng)濟合同。對于涉外經(jīng)濟合同，其合同爭議的解決，主要遵循“當事人意思自治”原則，由合同主體在合同中約定解決爭議的途徑及適用的法律等；若合同中沒有此類約定，當事人又協(xié)商不成時，由受理爭議的法院或仲裁機構(gòu)按照“最密切聯(lián)系地”原則，選擇爭議時應(yīng)適用的法律。若該類爭議案件在我國受理，受理的法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，來確定適用的法律。對于國內(nèi)經(jīng)濟合同，如特許授權(quán)合同，應(yīng)由我國法院或仲裁機構(gòu)，依照國內(nèi)相關(guān)的經(jīng)濟法規(guī)來處理合同爭議。