福州市公證處 陳協(xié)心

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能動公證與社會管理創(chuàng)新探析

福州市公證處 陳協(xié)心

當(dāng)前，我國法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界正在對能動司法進(jìn)行熱烈的討論。作為歸屬于大司法概念下的公證，也存在著能動公證的問題，尤其在社會管理創(chuàng)新中，公證作為法律服務(wù)的社會組織，要把維護(hù)良好的社會管理秩序作為責(zé)無旁貸的社會責(zé)任，也要圍繞服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、維護(hù)社會和諧、保障合法權(quán)益的要求，發(fā)揮公證的能動性，彰顯公證職能作用與價(jià)值，使公證發(fā)展成為服務(wù)型、主動型、高效型的行業(yè)。

社會管理創(chuàng)新 社會公共事務(wù) 能動公證 公證職能

當(dāng)前，我國已進(jìn)入經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展和改革攻堅(jiān)的關(guān)鍵時(shí)期，經(jīng)濟(jì)社會生活正在發(fā)生復(fù)雜而深刻的變動，迫切需要我們在構(gòu)建社會主義和諧社會的歷史進(jìn)程中，把加強(qiáng)和改進(jìn)社會管理置于更加突出的位置。胡錦濤總書記在中央政治局會議上指出：“加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理，事關(guān)鞏固黨的執(zhí)政地位，事關(guān)國家長治久安，事關(guān)人民安居樂業(yè)”。公證作為一項(xiàng)以預(yù)防為理念設(shè)計(jì)，具有社會公共管理功能的法律制度，因其介入社會主體活動的形式、階段、柔韌性和可接受性等方面都較其它法律制度更具有優(yōu)勢，理應(yīng)在社會管理創(chuàng)新中能動地發(fā)揮公證作用。

1 社會管理的內(nèi)涵分析

1.1 社會管理的概念及特點(diǎn)

社會管理是政府職能的重要組成部分，但是，廣義上的社會管理是政府和社會組織運(yùn)用多種資源和手段，對社會生活、社會事務(wù)、社會機(jī)構(gòu)進(jìn)行規(guī)范、協(xié)調(diào)、服務(wù)的過程，其目的是為了滿足社會成員生存和發(fā)展的基本需求，解決社會問題，提高社會生活質(zhì)量[1]。其特點(diǎn)：（1）社會管理不僅僅是控制、協(xié)調(diào)，還有大量的公共服務(wù)，在服務(wù)中管理、在管理中服務(wù)，管理寓于服務(wù)之中。社會管理與公共服務(wù)不再是并列關(guān)系，社會管理中包含著公共服務(wù)。（2）社會管理是一種綜合的管理、多元的管理，是包括政府組織和非政府組織在內(nèi)的各種主體互相配合合作的結(jié)果。（3）社會管理的核心內(nèi)容是管理和規(guī)范各種社會事務(wù)。國家通過制定一系列社會政策和法律規(guī)范，對社會組織和社會事務(wù)進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，調(diào)整各類社會利益關(guān)系，化解社會矛盾。在我國，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和完善，政府管理模式由過去的“全能政府”、“大政府”向“有限政府”和“小政府”轉(zhuǎn)變，政府職能被定位在宏觀調(diào)控上，管理社會公共事務(wù)的部分職能由社會組織承擔(dān)。在這樣的背景下，社會組織脫穎而出，蓬勃發(fā)展，成為聯(lián)接政府與市場主體之間的紐帶，在社會公共事務(wù)管理方面發(fā)揮著越來越大的作用。公證作為法律服務(wù)的社會組織，在政府職能社會化改革下，公證在社會管理創(chuàng)新中發(fā)揮越來越重要作用。

1.2 社會管理創(chuàng)新要服務(wù)在先、依法管理

政府干預(yù)狀況的變化是社會公共權(quán)力分配結(jié)構(gòu)的重新組合，意味著政府對“私域”空間的尊重和呵護(hù)，是政府與社會在現(xiàn)實(shí)的力量中重新獲得的某種均衡狀態(tài)。正如江平教授所言：“改革開放一個(gè)很重要的任務(wù)就是把本應(yīng)屬于社會自治的功能、社會的權(quán)力，從國家權(quán)力中解放出來”[2]。但是在這個(gè)過程中，也發(fā)生了一些負(fù)面的問題，主要是因?yàn)檎诼毮苻D(zhuǎn)變過程中，因從某些管理領(lǐng)域的退出的同時(shí)，多元主體力量并沒有作出相應(yīng)的跟進(jìn)和彌補(bǔ)行動，致使社會管理出現(xiàn)暫時(shí)的漏洞和無序空間，引發(fā)了大量的社會問題。因此，需要更新社會管理理念，要堅(jiān)持以人為本，服務(wù)在先，依法管理的理念，從事后被動處置應(yīng)向事前防范轉(zhuǎn)變，從簡單的行政手段向依法冶理轉(zhuǎn)變；“社會管理說到底是在法律框架下對社會的調(diào)節(jié)管控，依法治國是社會管理的基本原則”[3]。唯有在法規(guī)范和制度支撐下，才能使社會管理形成一個(gè)完整的系統(tǒng)，各要素之間相互聯(lián)系，相互影響，共同作用于社會公共事務(wù)的管理。公證法律服務(wù)作為政府聯(lián)系群眾的重要橋梁， “在整個(gè)預(yù)防和解決民事糾紛的系統(tǒng)工程中，公證、調(diào)解、仲裁、訴訟和執(zhí)行這五個(gè)環(huán)節(jié)，從系統(tǒng)內(nèi)來講，形成一個(gè)體系、一個(gè)鏈條，其中公證是站在最前面、最前線的，是第一道防線”[4]。公證制度所蘊(yùn)含的預(yù)防性理念，決定了公證組織與其他社會組織相比在社會管理創(chuàng)新中地位更突出、職能更優(yōu)勢。

2 對能動公證理念融入社會管理創(chuàng)新的理解

《公證法》第1條就明確指出：公證的制度價(jià)值在于預(yù)防糾紛，保障自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益。對社會生活進(jìn)行管理，實(shí)現(xiàn)社會的一種穩(wěn)定秩序狀態(tài)就是公證制度的應(yīng)然價(jià)值所在。從本質(zhì)上說，公證就是一種國家通過非訴訟程序?qū)γ袷轮刃虻恼{(diào)節(jié)與預(yù)防的法律機(jī)制。這種法律機(jī)制在社會管理中表象為社會公共管理功能，公證行為在社會管理中表征為公證權(quán)。當(dāng)前，我國法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界正在對能動司法進(jìn)行熱烈的討論。在現(xiàn)代漢語中，“能動”，即自覺努力、積極活動。最高人民法院王勝俊院長指出: “能動司法,簡而言之，就是發(fā)揮司法的主觀能動性,積極主動地為大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展服務(wù)。服務(wù)性、主動性、高效性是能動司法的三個(gè)顯著特征”。同樣，就現(xiàn)實(shí)的語境而言，作為歸屬于大司法概念下的公證，也存在著能動公證的問題。中國公證也要圍繞服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、維護(hù)社會和諧、保障合法權(quán)益的要求，發(fā)揮公證的能動性，使公證發(fā)展成為服務(wù)型、主動型、高效型的行業(yè)。

2.1 能動參與社會管理創(chuàng)新，是新時(shí)代公證人的社會責(zé)任

公證人的社會責(zé)任是由公證的本質(zhì)所決定。從理論上說，解決社會矛盾、預(yù)防糾紛是國家的職能，國家必須對涉及經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重大交易活動、家庭婚姻的重大民事事件等進(jìn)行干預(yù)，以某種法律的形式來規(guī)范人們的行為，從而預(yù)防糾紛，保持社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展?！肮C作為國家干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活的一種重要方式，在世界各國都受到了普遍重視。在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)條件下，盡管實(shí)行私權(quán)自治，但這并不是絕對的，這是因?yàn)?，私?quán)的行使會產(chǎn)生連帶社會效應(yīng)，例如物權(quán)變動，特別是不動產(chǎn)物權(quán)的變動往往會涉及到重大的社會利益，需要國家的監(jiān)督和規(guī)范。但國家又不宜以行政管理的方式，直接介入社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，否則，會產(chǎn)生許多弊端。在這種情形下，國家借助公證的方式介入不宜介入的私權(quán)領(lǐng)域，發(fā)揮國家法律監(jiān)督、間接管理等職能”[5]?？梢?，公證制度是作為國家法律制度不可或缺的組成部分，公證行使著法律授權(quán)的證明權(quán)。國家、社會、個(gè)人都需要公證發(fā)揮止息紛爭和預(yù)防的作用，以促進(jìn)社會和諧與經(jīng)濟(jì)繁榮。公證對于社會管理創(chuàng)新機(jī)制與制度的形成和不斷完善,對于提高其制度化、法制化乃至法治化的水平,都具有重要的規(guī)范、促進(jìn)和監(jiān)督制約作用。公證參與社會管理創(chuàng)新, 是公證人能動運(yùn)用國家賦予的權(quán)力參與社會建設(shè)的重要途徑，公證人應(yīng)該把維護(hù)良好的社會管理秩序作為重要職責(zé)。

2.2 能動參與社會管理創(chuàng)新，是社會轉(zhuǎn)型期對公證的新期待

公證顧名思義，區(qū)別于“私”證，其性質(zhì)在于公證屬公權(quán)范疇。隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，公共管理的社會化，公證員雖從公務(wù)員序列中剝離出來，但公證機(jī)構(gòu)仍行使法定證明權(quán)，協(xié)助政府間接管理社會。公證正是處于國家與社會中間角色，與其他監(jiān)督、規(guī)范和社會調(diào)節(jié)手段相比，具有自身獨(dú)特的優(yōu)勢。比如，與行政管理手段相比，公證具有直接、方便、快捷的優(yōu)勢。作為法治社會的重要管理方式之一，公證工作可以介入到社會生活的各個(gè)領(lǐng)域，彌補(bǔ)政府行政管理越來越不易介入到社會經(jīng)濟(jì)活動每一微觀層面的缺憾；與訴訟救濟(jì)手段相比，公證的優(yōu)勢在于預(yù)防糾紛，可以主動介入到各種民商事活動中，減少矛盾，克服了審判活動的事后性和被動性，減少訴訟，節(jié)約司法成本，省時(shí)省力，提高效率；與行政登記手段相比，公證需對公證事項(xiàng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，彌補(bǔ)了登記機(jī)關(guān)只進(jìn)行形式審查的弊端；與律師服務(wù)相比，雖然兩者同屬法律服務(wù)領(lǐng)域，但兩者的性質(zhì)和特征截然不同，公證的證明權(quán)源于國家公權(quán)的授予，律師的代理權(quán)來自于私權(quán)的委托。公證活動可為相關(guān)當(dāng)事人的利益服務(wù)，而律師只代表委托當(dāng)事人一方[5]。公證本身內(nèi)在機(jī)制和公證人的中立性，使人們通常將“公證人”看作是公平、公正的社會正義形象的代表。公證在社會上的信譽(yù)，使人們意識到追求信任，要找公證，把公證作為各類重要民商事活動溝通的紐帶、交易的平臺、安全的港灣。

2.3 能動參與社會管理創(chuàng)新，是現(xiàn)代社會對公證作用的要求

公證制度本身蘊(yùn)涵預(yù)防、和諧理念，體現(xiàn)法治精神，在保障公平正義、維護(hù)社會誠信、完善社會管理等方面具有重要作用。因此，在能動公證的語境下，公證參與社會管理創(chuàng)新，一要通過拓展公證職能，以主導(dǎo)的形式作用于社會管理體系的各個(gè)主體、各個(gè)環(huán)節(jié)，強(qiáng)化服務(wù)意識，著眼于公證工作“公益性、公信力和專業(yè)性”的職能定位和屬性，緊緊圍繞經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改善民生等大局；二要創(chuàng)新思維、創(chuàng)新思路、創(chuàng)新舉措，讓各項(xiàng)公證業(yè)務(wù)的運(yùn)作過程，成為為黨委政府科學(xué)決策提供法律幫助和支持的過程；成為保障社會各種利益平衡，依法做好矛盾化解疏導(dǎo)工作的過程；成為法律常識的普及教育、形成崇尚法治的良好社會氛圍的過程；三要把公證預(yù)防的理念貫穿到執(zhí)業(yè)的全過程，引導(dǎo)、幫助市場經(jīng)濟(jì)主體、社會組織依法從事和規(guī)范經(jīng)濟(jì)社會活動，最大限度地預(yù)防和減少糾紛。當(dāng)能動公證發(fā)揮作用時(shí)，就能夠服務(wù)于當(dāng)下社會的新需求，就有助于發(fā)揮定紛止?fàn)幍墓δ? 從而實(shí)實(shí)在在地發(fā)揮出公證的規(guī)范、引導(dǎo)、促進(jìn)、監(jiān)督和制約作用，使公證成為社會管理體系中的中堅(jiān)力量，對社會秩序重構(gòu)具有不可估量的現(xiàn)實(shí)意義。

3 公證參與社會管理創(chuàng)新的方法與路徑

3.1 維護(hù)公證社會公信力，構(gòu)筑社會管理創(chuàng)新的信用平臺

誠信是人們交往的基礎(chǔ)，誠信的建立需要國家信用體系作保障。公證制度作為一項(xiàng)重要的信用保障法律機(jī)制，是社會信用體系的重要組成部分。公證機(jī)構(gòu)出具的公證文書承載著的公共權(quán)威和特定法律效力，是相關(guān)當(dāng)事人社會信譽(yù)的可靠載體。公證文書具有優(yōu)先的證據(jù)效力、強(qiáng)制執(zhí)行效力、法律行為構(gòu)成要件效力、對抗第三人效力等，是國際通用的法律文書，并在發(fā)生糾紛時(shí)是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，公證書這些效力是法律賦予的，是任何機(jī)關(guān)、社會中介機(jī)構(gòu)的證明文件所不具有的。公證的信譽(yù)就是這份法律文書在社會上的公信力，人們通常把公證文書看成是誠信的法律形式。公證的社會公信力，是其最大社會價(jià)值所在。筆者認(rèn)為,維護(hù)公證的公信力，是確保公證承擔(dān)社會責(zé)任的基礎(chǔ),也是能動公證的具體實(shí)踐。公證要把其公信力當(dāng)作生命線保護(hù)，并利用其公信力，積極構(gòu)建社會信用平臺，充分發(fā)揮公證人的積極性和智慧，通過公證活動有效解決社會各種矛盾糾紛，實(shí)現(xiàn)政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一。

3.2 發(fā)揮公證職能，為社會管理提供一種不可替代的服務(wù)

當(dāng)前社會管理創(chuàng)新最重要又最緊迫的任務(wù)就是社會矛盾化解。不容置疑，公證機(jī)構(gòu)在化解社會矛盾中提供了一種不可替代的服務(wù)，公證這種服務(wù)是通過其職能的發(fā)揮而實(shí)現(xiàn)，公證具有服務(wù)、溝通、證明、監(jiān)督職能。能動公證就是要充分發(fā)揮其職能特性：

3.2.1服務(wù)職能。公證員在當(dāng)事人之間始終處于第三方的法律地位，這使公證機(jī)構(gòu)在法律服務(wù)中能夠從法律角度全面充分地考慮主體雙方的意思表示以及合法性，不會遷就任何組織和個(gè)人的利益要求，并對結(jié)論的客觀公正性負(fù)責(zé)；公證機(jī)構(gòu)還可以幫助、指導(dǎo)當(dāng)事人依法設(shè)立、變更、終止法律行為，平衡當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。如合同公證，公證員不僅審查當(dāng)事人的資格和能力的真實(shí)、合法，而且審查合同的所有條款，結(jié)合誠實(shí)信用原則對合同存在的遺漏進(jìn)行必要的補(bǔ)充、提示。使民商事主體懂得其權(quán)利義務(wù)并防止行為失當(dāng)。從而使交易主體穩(wěn)妥、履約可靠、利益安全。

3.2.2溝通職能。從公證的基本原則上看，公證必須遵循真實(shí)、合法、公平原則，這正是公平正義的內(nèi)在要求，也是社會對公證期望所在。于是，人們?yōu)榱私煌踩陀辛藢で蠊C法律服務(wù)的內(nèi)在要求。公證機(jī)構(gòu)借助本身所具有公信力，可以為當(dāng)事人之間增進(jìn)了解、提升誠信、消除隔閡。尤其是在群體性公證事項(xiàng)中，如征地矛盾，其矛盾形成既有農(nóng)民的原因也有政府的責(zé)任，公證介入不僅要配合政府解決征地受阻問題，更要為農(nóng)民維護(hù)其合法權(quán)益。由于公證員處在相對中立的地位，對事態(tài)的認(rèn)識、處置相對客觀、專業(yè)，可以幫助相關(guān)主體整合、梳理利益訴求，用理性、合法的方式尋求解決；可以平衡雙方的利益，也能夠得到雙方的尊重。溝通職能使公證成為化解社會矛盾的重要媒介。

3.2.3證明職能。防范和制止欺詐、虛假行為和事實(shí)的發(fā)生是公證的基本功能，也是公證最重要職能。法律行為、有法律意義的文書和事實(shí)經(jīng)過公證就會得到社會的承認(rèn)，有助于消除隱患，增強(qiáng)法律約束力，提高當(dāng)事人依法履行法律義務(wù)的自覺性，起到預(yù)防糾紛的目的。比如，證明過程對于過錯(cuò)或違法當(dāng)事人具有警示作用，促使其主動改正；對于潛在的不規(guī)范或背離法律要求的當(dāng)事人，可以提醒或促使他們依照法律加以調(diào)整或修改；對于守法者，公證能起到行為的預(yù)期效果，化解各種利益糾紛和沖突；對于不熟悉法律的當(dāng)事人，公證能夠起到學(xué)習(xí)宣傳和啟示的作用。

3.2.4監(jiān)督職能。由于公證員具備良好的法律專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)道德水平，又具有執(zhí)行公共事務(wù)與法律服務(wù)的雙重職責(zé)，通過他們的公證活動，能夠正確實(shí)施法律，解決民商事主體在社會經(jīng)濟(jì)交往中遇到的法律問題，消除人們在社會經(jīng)濟(jì)交往中的隱患，制止當(dāng)事人在民商事活動中不誠信、不合法的行為。如招投標(biāo)現(xiàn)場公證，在政府、企業(yè)之間，公證員可以監(jiān)督政府有否遵循公平、公正、公開的原則，有否依照法律，按照程序開展活動；可以監(jiān)督企業(yè)有否弄虛作假行為，審查企業(yè)資格和能力；可以監(jiān)督現(xiàn)場活動是否依程序運(yùn)作，是否真實(shí)，結(jié)論是否客觀、公正。實(shí)踐證明公證監(jiān)督在很多領(lǐng)域?qū)υ鰪?qiáng)彼此信任度，阻止暗箱操作及違規(guī)行為，維護(hù)公開、公平、公正活動秩序起到不可替代的作用。

3.3 堅(jiān)持能動公證調(diào)解，有效化解社會矛盾

公證以預(yù)防糾紛、減少訴訟為己任。中國是一個(gè)重感情、富有人情味的社會，中華民族崇尚和解，倡導(dǎo)：“和為貴”，特別是中庸之道在中國的傳統(tǒng)文化中占據(jù)重要的位置，這種思想已在中華民族的大家中打上了深深的烙印，調(diào)解制度在中國社會具有深厚的倫理基礎(chǔ)和文化基礎(chǔ)[6]。人們的傳統(tǒng)觀念認(rèn)為到法院打官司不僅是不光彩的，而且易結(jié)冤仇，尤其是親戚、朋友、熟人之間打官司既沒面子又傷和氣。于是，當(dāng)人們在交往中發(fā)生矛盾時(shí)，大多數(shù)人愿意在和風(fēng)細(xì)雨中化解矛盾，在調(diào)解中緩和關(guān)系。因此，發(fā)生糾紛時(shí)，多數(shù)當(dāng)事人愿意選擇公證調(diào)解。另一方面，公證機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立的身份，公證員又是法律方面“專家”；且原承辦公證員對公證事項(xiàng)了然于胸，能夠準(zhǔn)確把握爭議焦點(diǎn)，在矛盾激化前公證員本著“客觀、合法、自愿”的原則，通過引導(dǎo)、溝通、協(xié)商等手段主持調(diào)解，為當(dāng)事人答疑解惑、擺明事理、分析利弊、尋找雙方平衡點(diǎn)，就能夠較好的化解矛盾。并且公證調(diào)解達(dá)成的協(xié)議可以再次申請公證，有的還可以依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，以強(qiáng)化和固定調(diào)解結(jié)果，比如《還款協(xié)議》等。非訴訟糾紛解決方式中唯有公證是以強(qiáng)制執(zhí)行效力作后盾，人民法院可依強(qiáng)制執(zhí)行效力公證書優(yōu)先執(zhí)行，保障雙方權(quán)利義務(wù)的最終實(shí)現(xiàn)，從而完成訴訟與非訴訟糾紛方式之間的機(jī)制銜接。公證作為多元化解糾紛機(jī)制一種形式，公證調(diào)解以其方便、高效、專業(yè)、低成本等特點(diǎn)成為當(dāng)事人愿意選擇解決糾紛的重要途徑。因此，公證要積極參與社會管理創(chuàng)新中，主動介入矛盾，促使當(dāng)事人達(dá)到解紛息訴，只有公證能動調(diào)解，才能提升公證的社會價(jià)值。

公證作為法律服務(wù)的社會組織，滿足社會公眾日益增長的需要，促進(jìn)社會和諧是公證機(jī)構(gòu)責(zé)無旁貸的社會責(zé)任。公證活動不僅踐行對社會矛盾化解提供不可代替的服務(wù)，而且能夠代替政府履行社會公共服務(wù)功能。法者，國之重器；公信，民心所系。在社會管理創(chuàng)新中，要彰顯公證“預(yù)防糾紛”核心價(jià)值，就要堅(jiān)持能動公證，有作為才有地位，有地位才有價(jià)值。只有堅(jiān)持能動公證，積極參與社會創(chuàng)新管理，提升社會管理水平，才會有公證的廣闊空間。

[1] 何增科. 專家稱管理體制改革滯后致社會矛盾多發(fā)[N]. 法制日報(bào), 2010-07-02.

[2] 江平. 社會權(quán)力與和諧社會[J].中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào), 2005（4）: 29-36.

[3] 石英. 社會管理是推動社會建設(shè)的基本手段[J]. 中國社會科學(xué)報(bào), 2011-05-19.

[4] 葉自強(qiáng). 現(xiàn)代公證制度應(yīng)用研究[M]. 北京: 中國民主法制出版社，1996.

[5] 張福森. 建立完善有中國特色的公證制度[N]. 法制日報(bào), 2004-09-29.

[6] 李方. 調(diào)解的優(yōu)勢[EB/OL]. 中法網(wǎng).