文 / 吳文平 李長友

版權技術措施保護中合理使用制度的完善*

文 / 吳文平 李長友

技術的變化和發(fā)展對作品的傳播和利用有很大沖擊，這要求法律對著作權人與使用者之間的利益關系加以調(diào)整以便在新的情況下達到利益平衡。技術保護措施雖然適應了網(wǎng)絡時代保護版權的需要，但涉及知識產(chǎn)權法體系中的利益平衡，技術措施的法律保護也必須保留合理使用的空間。對于中國現(xiàn)行的技術措施保護立法中對合理使用制度立法的缺漏，應予以相應完善：只禁止商業(yè)性的規(guī)避“使用控制”類技術措施的行為；增加直接規(guī)避行為的例外條款；為輔助規(guī)避行為的禁止設定合理使用的例外；建立例外的逐步審查機制。

知識產(chǎn)權利益平衡是一種動態(tài)平衡。技術的變化和發(fā)展對作品的傳播和利用有很大沖擊，必然會打破技術變化前著作權人與使用者之間的利益關系，需要著作權法重新加以調(diào)整，以便在新的情況下達到利益平衡。

數(shù)字化網(wǎng)絡使得作品可被迅捷、完美地復制然后迅捷、完美地傳播，因特網(wǎng)引發(fā)的不斷增強的信息復制和傳播能力激發(fā)了技術上的反應，為了奪回信息控制，版權權利所有人針對信息復制、傳播的控制以及對計算機編碼的數(shù)字作品的使用和訪問采用了所謂的技術保護措施（Technological Protection Measures），“技術措施”是指權利人通過設置訪問密碼或諸如加密、擾亂或其他對作品形式的改變,或控制對受保護客體的復制方法阻止或限制受保護作品的使用的技術、裝置和部件。如控制數(shù)字化復制的“連續(xù)性著作權管理系統(tǒng)”（SCMS）、訪問加密系統(tǒng)等。

然而，技術保護措施總會被新的技術所破解，黑客總能采取對應措施并設計能夠破解、規(guī)避技術保護措施的工具。網(wǎng)絡版權人也意識到技術手段的局限性，希望能對版權的技術保護措施進行法律保護。

1996年，世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）制定了《世界知識產(chǎn)權組織因特網(wǎng)條約》?！妒澜缰R產(chǎn)權組織因特網(wǎng)條約》要求締約國針對非法的對于技術保護措施的規(guī)避、破解，為技術措施提供充分的保護和法律救濟。技術保護措施雖然因適應了網(wǎng)絡時代保護版權的需要，受到了版權人的熱烈歡迎，但由于它涉及知識產(chǎn)權法體系中的利益平衡，所以也必須保留合理使用的空間。

一、技術措施保護與合理使用制度的沖突

合理使用即指在法律規(guī)定的條件下，不必征得著作權人的同意又不必向其支付報酬基于正當目的而使用他人著作權作品的合法行為。然而，將技術措施納入版權保護體系可能會妨礙合理使用。

（一）對“訪問控制”類技術措施的保護大大擠壓了合理使用的存在空間

DMCA和歐盟版權指令都禁止規(guī)避“訪問控制”類的技術措施，實際上是賦予了版權人一種“訪問控制權”。通過對訪問的完全控制或者對訪問的范圍、形式的限制，“控制訪問”類的技術措施使數(shù)字化作品牢牢掌握在版權人手中。即使用戶是出于合理使用的目的，對于作品的訪問也要經(jīng)過版權人的同意，向其支付費用才能進行?！霸L問控制”類技術措施猶如給作品加上了一把鎖，只有被授權者（通常是付費者）才能獲得鑰匙，而除此之外的任何人都將被拒之門外，即使使用者是出于教學、學習或研究、新聞報道、公務使用、介紹、評論等非營利性目的的少量復制、少量引用都不得入門，這顯然大大擠壓了公眾的合理使用空間[1]。

（二）沒有輔助工具使合理使用難以實現(xiàn)

在互聯(lián)網(wǎng)上，破解裝置或方法的傳播十分方便快捷，只要獲得該破解裝置或方法便可以輕易地對技術措施進行規(guī)避。因此，對輔助規(guī)避行為的禁止就成為各國反技術規(guī)避立法的重點。

美國、歐盟、澳大利亞和日本等國的反技術規(guī)避立法無一例外地禁止了輔助規(guī)避行為。在實踐中很容易把那些主要設計或制造目的并非用于規(guī)避技術措施，而只是在實踐中被用于技術規(guī)避的設備納入禁止的范圍[2]。

這樣的后果是絕大多數(shù)作品的使用者，在需要實施合理使用的行為時，由于沒有掌握高超的技術，又無法使用輔助設備的幫助，面對復雜的技術措施只好望而卻步。對于輔助規(guī)避行為的禁止，造成了合理使用的工具性困難。

（三）訪問控制和使用控制技術措施的融合使合理使用更加困難

在實踐中，版權人往往傾向于使用“訪問控制”類的技術措施，因為它很容易同“使用控制”類的技術措施相融合。這兩類技術措施的融合，將更加限制合理使用的適用范圍。

這對于美國的DMCA來說最為明顯，盡管DMCA并不禁止直接規(guī)避“使用控制”類技術措施的行為，但在兩類技術措施融合后，“使用控制”類技術措施很可能被納入到對“訪問控制”類技術措施的保護體系之中，因而這種直接規(guī)避“使用控制”類技術措施的例外很可能失去實際的意義[3]。

雖然美國、歐盟的反技術規(guī)避立法把“訪問控制”類技術措施納入保護范圍，但是相關條文并沒有對“訪問”一詞作出明確定義。對于訪問的解釋主要有兩種觀點，一種認為訪問應當被理解為僅僅是初次訪問。另一種意見則認為還應當包括獲得初次訪問后的后續(xù)行為，比如對作品的閱讀、聆聽和使用[4]。按照后一種說法，訪問和使用似乎難以區(qū)分，但是在美國有關DMCA反規(guī)避條款的司法實踐中，法院的判決卻表現(xiàn)出認同后一種解釋的傾向。

由此可見，雖然DMCA出于合理使用的考量，并沒有禁止直接規(guī)避“使用控制”類技術措施的行為。但是，司法判例中對“訪問”的擴大解釋卻使一些“使用”性質(zhì)的行為納入了“訪問”的范疇，這樣的擴大解釋無疑會使原本合法的規(guī)避“使用控制”類技術措施的行為被禁止，進一步侵蝕了合理使用的存在空間。

二、中國現(xiàn)行的技術措施保護立法

我國關于反技術規(guī)避的現(xiàn)有立法包括保護一般版權權利的技術措施的立法及保護特定或特定種類版權權利的技術措施的立法。

（一）保護一般版權權利的技術措施的立法

《中華人民共和國著作權法》第47條規(guī)定：“有下列侵權行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：……(六)未經(jīng)著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；……”這條規(guī)定禁止了對保護一般版權權利的技術措施的直接規(guī)避行為。

2004年，最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者明知專門用于故意避開或者破壞他人著作權技術保護措施的方法、設備或者材料，而上載傳播或者提供的，人民法院應該根據(jù)當事人的訴訟請求和具體案情，依照著作權法第47條第（六）項的規(guī)定，追究網(wǎng)絡服務提供者的民事責任。”這條規(guī)定禁止了網(wǎng)絡服務提供者的輔助規(guī)避行為。

（二）針對保護特定或特定種類版權權利的技術措施的立法

《計算機軟件保護條例》第24條規(guī)定，故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的，應承擔相應的法律責任。

2006年7月1日起施行的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》針對保護信息網(wǎng)絡傳播權的技術措施作出了系統(tǒng)與詳細的規(guī)定。該《條例》共有五個條款涉及到對技術措施的保護。

《條例》第4條：“為了保護信息網(wǎng)絡傳播權，權利人可以采取技術措施。任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外?！边@條規(guī)定既禁止了直接規(guī)避行為，也禁止了輔助規(guī)避行為。

第12條：“屬于下列情形的，可以避開技術措施，但不得向他人提供避開技術措施的技術、裝置或者部件，不得侵犯權利人依法享有的其他權利：

（一）為學校課堂教學或者科學研究，通過信息網(wǎng)絡向少數(shù)教學、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡獲取；

（二）不以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過信息網(wǎng)絡獲?。?/p>

（三）國家機關依照行政、司法程序執(zhí)行公務；

（四）在信息網(wǎng)絡上對計算機及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡的安全性能進行測試。

這一條為直接規(guī)避行為的禁止設置了四項例外情形。

第18條規(guī)定，故意避開或者破壞技術措施的，應承擔相應的法律責任。

第19條：“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由著作權行政管理部門予以警告，沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴重的，可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡服務的計算機等設備，并可處以10萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的；……。”

第26條規(guī)定了技術措施的定義：“技術措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。”

三、中國現(xiàn)行的技術措施保護立法中合理使用規(guī)定的不足

《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》主要參考了美國DMCA與歐盟版權指令的立法模式，既禁止直接規(guī)避行為，又禁止提供設備、服務等輔助規(guī)避行為，同時為直接規(guī)避行為的禁止設置了合理使用的例外。但《條例》的規(guī)定在處理與合理使用原則的關系上還有以下不足：

首先，沒有將技術措施劃分為“訪問控制”與“使用控制”兩類，而是籠統(tǒng)地包含了這兩類技術措施。也就是說，對于這兩類技術措施的規(guī)避行為，法律都加以禁止。因為“訪問控制類”技術措施大大限制了合理使用的存在空間，所以立法對“訪問控制類”技術措施的保護也就對合理使用產(chǎn)生了不利的影響。

其次，沒有為輔助規(guī)避行為的禁止設置任何例外。如上所述，不管是對技術措施保護較為嚴格的美國，還是較為溫和的澳大利亞或日本，都在一定程度上為輔助規(guī)避行為的禁止設置了例外，但是我國立法卻缺少這種例外。這種對輔助規(guī)避行為的絕對禁止，將會造成合理使用的工具性困難。

再次，現(xiàn)有立法中，只有《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》為直接規(guī)避行為的禁止設置了有限的例外情形。《條例》之前的立法，沒有為直接規(guī)避行為的禁止設置任何例外，相比之下，《條例》第一次把合理使用的例外引入立法之中，不能不說是一種進步。但是，同美國、歐盟和澳大利亞的立法相比，《條例》所規(guī)定的例外情形明顯偏少，反向工程、加密研究等行為并沒有被列入例外的范圍。而且，《條例》并沒有為例外的進一步設定留下空間，而只是限于四項明確的例外情形。

綜上所述，我國的反技術規(guī)避立法還很不成熟，對合理使用的保護更是存在諸多不足。除了《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》之外，其他立法根本沒有涉及到合理使用的問題，而且即使是《條例》本身的規(guī)定也有很多缺陷。因為沒有為公眾的合理使用留下足夠的空間，我國現(xiàn)有的反技術規(guī)避立法過于偏向保護版權人的利益，沒有實現(xiàn)版權法應有的利益平衡。

四、完善中國技術措施保護立法的建議

（一）只禁止商業(yè)性的規(guī)避“使用控制”類技術措施的行為。

美國和歐盟都禁止了直接規(guī)避“訪問控制”類技術措施的行為，限制了合理使用的存在空間，雖然美國為這種禁止設置了例外，但如上文所述，這些例外的作用卻受到了很大的質(zhì)疑，因此這種立法方式不值得借鑒。而歐盟根本沒有為這種禁止設置任何例外，這種絕對保護的方式更不可取。鑒于“訪問控制類”技術措施對合理使用的限制，主張不禁止直接規(guī)避“訪問控制類”技術措施的行為。對于“使用控制類”的技術措施，也只禁止為商業(yè)目的的規(guī)避行為，從而為合理使用留下更大的生存空間[5]。

（二）直接規(guī)避行為的例外條款至少應當增加以下幾方面內(nèi)容:

1.為實施《著作權法》第22條規(guī)定的12種合理使用行為可以規(guī)避技術措施；

2.根據(jù)《著作權法》第23條規(guī)定為編寫出版教科書而使用他人作品的可以規(guī)避技術措施；

3.為善意的反向工程加密解密研究可以規(guī)避技術措施；

4.為保護未成年人可以規(guī)避技術措施；

5.為防止個人隱私遭受侵害可以規(guī)避技術措施。

除了以上五個方面之外立法機關還可以保留根據(jù)科技和社會發(fā)展修改反規(guī)避例外條款的權利。

（三）為輔助規(guī)避行為的禁止設定合理使用的例外

對輔助規(guī)避行為的絕對禁止，將會給用戶的合理使用帶來工具性困難，因此，有必要為其設置合理使用的例外。例外的情形可以參照DMCA中有關的例外規(guī)定。DMCA的1201條包含了7個適用于訪問控制的破解行為的具體且限制性的法定豁免，其中的5個也可適用于禁止破解裝置、技術交易的規(guī)定。

具體的法定例外有：非盈利圖書館、檔案、教育機構的行為；法律執(zhí)行、政府行為和智力活動；反向工程；編制密碼技術研究；個人識別信息保護；防止未成年人訪問令人厭惡的資料；安全測試例外。對這7個例外列舉如下：

（1）非贏利的圖書館、檔案和教育機構在某些條件下，為了決定相關機構是否想要購買該作品，可以僅以得到訪問該作品為目的而破解技術保護措施。

（2）法律執(zhí)行機關、情報機關或其他政府機關，在得到授權情況下，既不受制于1201(a)條款所規(guī)定的破解行為禁止也不受制于1201(b)條款所規(guī)定的交易破解裝置、技術禁止。

（3）一個合法地獲得一份計算機程序拷貝的人在一系列限制性條件下所進行的對該計算機程序的反向工程。

（4）加密技術研究被允許，如果研究者合法地獲得一份拷貝，該行為對于研究是必要的且并不構成一個版權侵權行為，且研究者為獲得授權已做出善意的努力。

（5）其唯一目的是防止未成年人訪問因特網(wǎng)上的資料的未成年人保護行為可以是技術措施破解禁止的一個例外。

（6）當技術保護措施收集或散布在在線活動過程中所匯集的個人識別信息時，在符合特定標準的情況下，破解行為可被允許。

（7）在所有者的授權下，一個計算機、計算機系統(tǒng)或網(wǎng)絡的安全測試可被允許。如果其他條件得以滿足，這個例外既許可破解行為也許可用于各種測試目的的技術手段的發(fā)展、傳播和利用[6]95。

（四）建立例外的逐步審查機制

不管是針對直接規(guī)避行為的禁止，還是針對輔助規(guī)避行為的禁止，立法都應為例外的進一步確定留有空間。因為反技術規(guī)避立法對特定類型合理使用的限制程度在短時間內(nèi)還無法確定，因此需要對這領域保持謹慎的觀察。例外的逐步審查機制，可以增強立法的靈活性，為新的合理使用的出現(xiàn)留下了空間。DMCA為禁止直接規(guī)避“訪問控制”類技術措施的行為的規(guī)定設置了行政部門對法定例外的評估、調(diào)整機制，使DMCA的反規(guī)避規(guī)定形成一個開放的體系，可以在發(fā)展中不斷地調(diào)整反技術規(guī)避規(guī)定與合理使用的關系[7]。由于對破解訪問控制的禁止，人們擔心DMCA的1201(a)(1)條款將負面地影響傳統(tǒng)的對版權資料的合理使用，作為對此顧慮的回應，美國國會設立了一個程序，其他的例外由國會圖書館長依據(jù)DMCA的1201(a)(1) (B)－(E)條款下所謂的規(guī)則制定程序另外特別設立。

該程序要求國會圖書館長在DMCA生效后兩年期間內(nèi)及以后每三年一個單位期間內(nèi)決定某些種類的受版權保護作品適用DMCA的1201(a)(1)條款，是否將可能導致某些人的非侵權地使用此類作品的能力受到不利的影響。這個程序還要求國會圖書館館長確定哪一些特別種類的作品對于某一特定人的破解行為將是被許可的[6]96。這種方式值得我們借鑒。

（作者單位：吉首大學法學與公共管理學院）

[1] 張耕.略論版權的技術保護措施[J].現(xiàn)代法學,2004,(2).124.

[2] 唐廣良.美國的數(shù)字千年版權法與技術措施保護制度[J].電子知識產(chǎn)權,2004,(2).

[3] 王遷.對技術措施立法保護的比較研究[J].知識產(chǎn)權，2003,(2).

[4] Markus Fallenbock.On the Technical Protection of Copyright:the Digital Millennium Copyright Act[EB/OL][2011-10-01]，the European Community Copyright Directive and their Anticircumvention Provisions， http://www.lexisnexis. com/cn.

[5] 李明德.歐盟“版權指令”述評[M].知識產(chǎn)權研究第12卷，北京：中國方正出版社，2002.

[6] 郭鵬.國家利益沖突與國際電子商務法律制度構建[A].2008年暨南大學博士學位論文.

[7] Fitzpatrick,S. “Copyright imbalance:US and Australian responses to the WIPO Digital Copyright Treaty”[J].European Intellectual Property Review 2000,vol.22(5):.214-228.

湖南省社科基金項目（07YBB098）

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