文 / 呂斐宜 劉建新

著作權(quán)集體管理組織合理使用問題初探陳少華訴中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案評(píng)析

文 / 呂斐宜 劉建新

通過案例探討在未經(jīng)表演者許可的情況下著作權(quán)人或著作權(quán)集體管理組織能否使用其表演、使用程度以何為限，以及是否存在《著作權(quán)法》第二十二條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所規(guī)定的合理使用情形。構(gòu)建包括著作權(quán)集體管理組織在內(nèi)的眾多非營利性組織或公益性組織等社會(huì)團(tuán)體在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)合理使用制度，對(duì)于促進(jìn)文化繁榮具有重要意義。

近十幾年來，隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，國內(nèi)侵犯著作權(quán)的各類糾紛案件數(shù)量迅速上升。其中，作為管理及保護(hù)著作權(quán)的集體管理組織被訴諸法庭的糾紛案件也屢見報(bào)端。這類案件涉及著作權(quán)集體管理組織自身的定位問題、技術(shù)問題和法律適用問題，以及權(quán)利人損害賠償及是否支持維權(quán)費(fèi)用等方面的問題，審判實(shí)踐中分歧較大。現(xiàn)代傳播技術(shù)帶來著作權(quán)合理性使用判斷方面的困難，知識(shí)產(chǎn)權(quán)自身固有的無形性、網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，加之不斷衍生演變的商業(yè)模式，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題提出諸多挑戰(zhàn)。我國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)制度一直是國際社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。當(dāng)前，適逢《著作權(quán)法》第三次修訂之際，積極構(gòu)建包括著作權(quán)集體管理組織在內(nèi)的眾多非營利性組織或公益性組織等社會(huì)團(tuán)體在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)合理使用，合理調(diào)整和全面規(guī)范權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、作品使用者和管理者之間的法律關(guān)系，理順和平衡管理者與作品權(quán)利人、使用者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的利益關(guān)系，健全網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)保護(hù)及其秩序，有效制止各類侵犯著作權(quán)的行為在互聯(lián)網(wǎng)的泛濫，從而發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)在激勵(lì)作品創(chuàng)作，促進(jìn)文化市場(chǎng)的繁榮與發(fā)展方面的獨(dú)特作用。

一、案情回顧

歌手陳少華1994年曾以一曲《九月九的酒》唱響大江南北，該歌作為一首經(jīng)典歌曲，至今仍廣為流傳。2007年9月，陳少華發(fā)現(xiàn)中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱音著協(xié)）未經(jīng)許可，在其開辦的網(wǎng)站專家點(diǎn)評(píng)”專欄提供歌曲《九月九的酒》的在線試聽服務(wù)，故請(qǐng)求法院判令音著協(xié)立即停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟(jì)損失及制止侵權(quán)行為的合理開支共計(jì)人民幣3萬多元，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。音著協(xié)當(dāng)庭辯稱，其網(wǎng)站上提供署名為陳少華演唱的《九月九的酒》的歌曲片段試聽，是為了介紹自己會(huì)員，即該歌曲詞曲作者的作品，使聽眾可以將該歌曲與其他歌曲加以區(qū)別，沒有商業(yè)目的；而且，提供的歌曲片段很短，僅有23秒，小于國際通行的試聽音樂截取的慣例，并未給原告帶來任何經(jīng)濟(jì)損失，因此該行為屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用行為，符合法定的可以不經(jīng)許可、不支付報(bào)酬的情形。原告律師則認(rèn)為音著協(xié)的行為是直接侵犯演唱者權(quán)利的營利性使用，而不是合理使用。

一審法院認(rèn)為：著作權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成不以侵權(quán)人是否獲利為要件，且法律沒有規(guī)定必須將播放歌曲的時(shí)間長短作為判斷是否屬于合理使用的必要條件。音著協(xié)雖然得到歌曲詞曲作者的委托，其網(wǎng)站上播放歌曲的片斷試聽有介紹詞曲作品的目的，但其播放歌曲《九月九的酒》時(shí)涉及演唱者陳少華的表演行為部分，仍須得到演唱者的許可。故其行為不符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可、不向其支付報(bào)酬的情形，其行為構(gòu)成對(duì)陳少華表演作品著作權(quán)的侵害。遂判決音著協(xié)立即停止在其網(wǎng)站上使用陳少華演唱的《九月九的酒》表演作品，并賠償陳少華的經(jīng)濟(jì)損失人民幣5900元（其中包括合理費(fèi)用2900元）。

二審法院則認(rèn)為：由于音著協(xié)作為保護(hù)音樂作品著作權(quán)人權(quán)利的集體管理組織，在其所設(shè)網(wǎng)站提供陳少華所演唱的歌曲《九月九的酒》，事先已盡相應(yīng)的審慎義務(wù)，并采取了必要的防范措施，其行為雖然不屬于《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所規(guī)定的合理使用情形，但其過錯(cuò)僅在于使用陳少華所演唱的歌曲《九月九的酒》事先未取得該歌演唱者陳少華本人的許可，行為顯著輕微，且未對(duì)陳少華造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，故對(duì)陳少華所主張的經(jīng)濟(jì)損失部分不予支持，最終判定音著協(xié)只賠償陳少華因維權(quán)而支出的合理費(fèi)用人民幣2900元 。1.參見（2009）鄂民三終字第6號(hào)民事判決。

二、案情解析及探討

對(duì)于表演者權(quán)，2001年修訂的《著作權(quán)法》第37條第一款規(guī)定了表演者的四項(xiàng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，即：（1）許可他人從現(xiàn)場(chǎng)直播和公開傳送其現(xiàn)場(chǎng)表演，并獲得報(bào)酬；（2）許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬；（3）許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬；（4）許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬。本案訴訟標(biāo)的額不大，涉案雙方所爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)是：涉案歌曲詞曲的權(quán)利人及其著作權(quán)管理組織與其表演者的權(quán)利沖突，即在未經(jīng)表演者許可的情況下著作權(quán)人或著作權(quán)集體管理組織能否使用其表演、使用程度以何為限，以及是否存在《著作權(quán)法》第22條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所規(guī)定的合理使用情形。

（一）著作權(quán)集體管理組織之地位

1992年12月，音著協(xié)率先在國內(nèi)成立。此后中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)、中國文字著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國攝影著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國電影著作權(quán)協(xié)會(huì)相繼成立。從法律法規(guī)有關(guān)著作權(quán)集體管理組織設(shè)立的依據(jù)、組織的性質(zhì)及權(quán)利義務(wù)、管理的對(duì)象和范圍來看，《著作權(quán)法》第8條第1款規(guī)定，“著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以授權(quán)著作權(quán)集體管理組織行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”；該條第二款明確，“著作權(quán)集體管理組織是非營利性組織，其設(shè)立方式、權(quán)利義務(wù)、著作權(quán)許可使用費(fèi)的收取和分配，以及對(duì)其監(jiān)督和管理等由國務(wù)院另行規(guī)定”。其后國務(wù)院頒布的《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定，“本條例所稱著作權(quán)集體管理組織，是指為權(quán)利人的利益依法設(shè)立，根據(jù)權(quán)利人授權(quán)、對(duì)權(quán)利人的著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利進(jìn)行集體管理的社會(huì)團(tuán)體”；第4條進(jìn)一步規(guī)定，“著作權(quán)法規(guī)定的表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)等權(quán)利人難以有效行使的權(quán)利，可以由著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行集體管理”。著作權(quán)集體管理組織管理作品的范圍，從最初的文學(xué)、音樂等領(lǐng)域逐步擴(kuò)大到美術(shù)、攝影、電影、多媒體等領(lǐng)域，其管理的權(quán)利也從傳統(tǒng)的表演權(quán)、廣播權(quán)、復(fù)制權(quán)擴(kuò)大到出租權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。

從我國現(xiàn)有法律法規(guī)來看，音著協(xié)作為著作權(quán)集體管理組織，“天生”具備合理使用制度評(píng)判中非營利性的要求。雖嚴(yán)格來說，作品使用者甚至管理者的身份如何并不是判斷合理使用的條件，但是特定的使用者基于特定的使用目的而使用作品，往往會(huì)被視為合理使用。而且，《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第42條明確規(guī)定，“著作權(quán)集體管理組織從事營利性經(jīng)營活動(dòng)的，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。故音著協(xié)是否存在營利行為及其如何界定，作為著作權(quán)集體管理組織從事營利性經(jīng)營活動(dòng)如何予以處罰，都是值得進(jìn)一步探討的問題。

（二）著作權(quán)集體管理組織與相關(guān)權(quán)利人、使用者之關(guān)系

根據(jù)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》的規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織是指為權(quán)利人利益而依法設(shè)立的社會(huì)團(tuán)體。著作權(quán)集體管理則是指著作權(quán)集體管理組織經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，集中行使權(quán)利人的有關(guān)權(quán)利并以自己的名義進(jìn)行系列活動(dòng)的行為。在著作權(quán)集體管理組織履行其法定職責(zé)的過程中，經(jīng)常性地會(huì)與相關(guān)權(quán)利人、使用者發(fā)生著各種各樣的法律關(guān)系，而其間的各種法律關(guān)系處理是否得當(dāng)又將直接決定著著作權(quán)集體管理組織的存在與發(fā)展【1】。

音著協(xié)作為涉案音樂作品詞曲作者權(quán)利的被委托管理者、保護(hù)者，陳少華作為涉案音樂作品的表演者，其權(quán)利均來源于涉案音樂作品詞曲創(chuàng)作者的授權(quán)和許可，前者是行使管理和保護(hù)之責(zé)，后者則是通過其表演傳播音樂作品。《著作權(quán)法》第1條所規(guī)定的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，該法第8條所規(guī)定的著作權(quán)集體管理組織的權(quán)利，以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第1條所規(guī)定的著作權(quán)人和表演者的權(quán)利及其沖突在本案糾紛中均得到了一定體現(xiàn)，這是其一。其二，表演者權(quán)是表演者獲得著作權(quán)人的許可以后才產(chǎn)生的權(quán)利，表演者權(quán)自身受到著作權(quán)的限制。表演者對(duì)作品的表演是著作權(quán)人與表演者之間的一種著作權(quán)使用許可法律關(guān)系；音著協(xié)作為著作權(quán)集體管理組織，其權(quán)利也來源于涉案音樂作品詞曲作者的委托或許可。因而，分別作為涉案音樂作品表演者的陳少華和著作權(quán)集體管理組織的音著協(xié)，不管是前者的表演行為，還是后者的管理、保護(hù)甚至其使用行為本身，其各自所享有的權(quán)利都會(huì)受到詞曲作者著作權(quán)人權(quán)利內(nèi)容本身的限制和影響。雖然涉案音樂作品著作權(quán)人與表演者陳少華、著作權(quán)集體管理組織音著協(xié)各自簽訂的許可合同和委托管理合同，不是案件審理關(guān)注的內(nèi)容，但涉案糾紛所提出的問題不能不分析當(dāng)事人所享有的權(quán)利來源及其限制。其三，就涉案音樂作品表演者陳少華所享有的權(quán)利來看，《著作權(quán)法》第37條第2款規(guī)定，表演者“許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬”。涉案作品作為帶詞的音樂作品，能得以演唱或演奏從而傳播是其生命所在。陳少華作為涉案歌曲的表演者無疑享有許可他人以有線或無線方式向公眾提供其表演，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得其表演的權(quán)利。由于音著協(xié)受涉案歌曲詞曲作者的委托代為管理其作品，其身份同時(shí)處于一種被委托或許可的地位，即音著協(xié)此時(shí)作為涉案歌曲詞曲作者作品的委托管理人，在使用、向公眾傳播所委托管理作品的表演傳播時(shí)不再需要取得涉案歌曲詞曲著作權(quán)人的許可，但據(jù)此規(guī)定并沒有免除音著協(xié)在向公眾傳播涉案作品的表演時(shí)仍需取得表演者許可的法定義務(wù)；而且，音著協(xié)作為著作權(quán)集體管理組織，并不當(dāng)然享有涉案作品詞曲作者所享有的全部權(quán)利。音著協(xié)作為集體管理組織管理其會(huì)員作品需取得著作權(quán)人的同意和授權(quán)，音著協(xié)使用涉案音樂作品的表演部分仍需取得與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人的許可和授權(quán)，即取得涉案音樂作品演唱者陳少華的許可。音著協(xié)被其所管理會(huì)員音樂作品的演唱者告上法庭雖不無遺憾，其若涉嫌侵犯他人權(quán)利則另當(dāng)別論，但對(duì)著作權(quán)集體管理組織這種與生俱來沒有營利性的社會(huì)團(tuán)體能否通過“合理使用”或者“法定許可”而獲得某種豁免，保障其在推介會(huì)員作品或幫其會(huì)員維權(quán)時(shí)不僅“名正言順”，而且能夠“義正辭嚴(yán)”，以減少、防止或杜絕此類“小額訴訟”糾紛的發(fā)生。

（三）表演者權(quán)利之保護(hù)

現(xiàn)代傳播技術(shù)的日新月異與飛速發(fā)展，使人們的物質(zhì)與文化生活發(fā)生了空前巨大的變化。新的傳播技術(shù)創(chuàng)造了新的作品形式，拓寬了著作權(quán)客體的保護(hù)范圍，為權(quán)利人開辟了獲取財(cái)產(chǎn)利益的新途徑【2】?！熬坪貌慌孪镒由睢痹缫巡缓蠒r(shí)宜，一首好的歌曲家喻戶曉、耳熟能詳離不開演唱者的創(chuàng)造性勞動(dòng)。但中國在加入WIPO表演和錄音制品條約（WPPT）時(shí)，對(duì)WPPT所規(guī)定的“因廣播和向公眾傳播獲得報(bào)酬的權(quán)利”作了保留，即除表演者“許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬”這項(xiàng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利外，《著作權(quán)法》第三十七條所規(guī)定的其他三項(xiàng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，實(shí)質(zhì)是“一次性利用”的權(quán)利。也就是說，一旦合法購買了錄有表演者表演的錄音錄像制品，就可以在電臺(tái)、電視臺(tái)、飯店以及酒吧等娛樂場(chǎng)所進(jìn)行播放，只要向作者支付作品使用費(fèi)而不必向表演者支付報(bào)酬。由此可見，我國《著作權(quán)法》從根本上僅將表演者當(dāng)作作品的傳播者，而沒有將表演者的表演本身視為一種創(chuàng)作加以保護(hù)。這對(duì)廣大從事表演工作的藝術(shù)家來說，無疑是一種權(quán)利保護(hù)上的缺失【3】。因而，我國《著作權(quán)法》第三十七條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》第二條中有關(guān)表演者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的專門規(guī)定，其意義重大。陳少華作為表演者提起涉案糾紛，不能不說是一次積極而有益的嘗試。

（四）“專家點(diǎn)評(píng)”是否構(gòu)成合理使用

《著作權(quán)法》第22條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第6條均規(guī)定了著作權(quán)合理使用的各種情形，但合理使用屬于個(gè)案判斷，從而留下了“仁者見仁、智者見智”的余地。因而美國著作權(quán)法中關(guān)于合理使用判斷的“四要素”標(biāo)準(zhǔn)，即使用作品的目的、被使用作品的性質(zhì)、使用作品的程度及對(duì)被使用作品的影響等“四要素”，往往成為國內(nèi)司法實(shí)踐中合理性使用判斷標(biāo)準(zhǔn)“最后的一道防線”或“救命稻草”。

具體就音著協(xié)被控的涉案行為來看，雖然原告律師辯稱音著協(xié)在其網(wǎng)頁所開設(shè)的“專家點(diǎn)評(píng)”專欄并無任何評(píng)論信息，但也不能否認(rèn)音著協(xié)開設(shè)其欄目的良好初衷。音樂作品自身的生命在于演唱或演奏，因而音樂作品本身的介紹、評(píng)論或說明，不可避免地會(huì)以表演的形式即演唱或演奏的方式予以推介或者回顧，如涉案被控網(wǎng)站所采取的“經(jīng)典回顧”方式，這也是最為便利、簡(jiǎn)潔和易行的方式。音著協(xié)在其在所開網(wǎng)站“CMD中心音樂區(qū)”的頁面上，分別注明了涉案歌曲的詞作者陳樹、曲作者朱德榮和演唱者陳少華，以及涉案所表演音樂作品的名稱“九月九的酒”。這說明音著協(xié)遵循了相關(guān)法律法規(guī)，在相當(dāng)程度上盡到了其“必須的”注意義務(wù)，且從其本身成立的目的、所開設(shè)網(wǎng)站的初衷、實(shí)際使用陳少華表演內(nèi)容的程度以及所采取的相應(yīng)技術(shù)措施來看，音著協(xié)作為國家批準(zhǔn)成立的著作權(quán)集體管理組織，盡到了審慎地規(guī)范自身行為的義務(wù)。而且，從音著協(xié)的行為方式及表現(xiàn)來講，目的是為了介紹、評(píng)論或者推介，也沒有直接從涉案歌曲的這種推介中盈利，更不可能對(duì)演唱者的利益造成任何影響，從而具備了合理使用的“表象”情形。法院最終未將音著協(xié)涉案網(wǎng)站的行為認(rèn)定為合理使用雖不無遺憾，但其個(gè)案評(píng)判中所體現(xiàn)出的司法價(jià)值與意義不容忽視。

三、結(jié)語

技術(shù)進(jìn)步對(duì)現(xiàn)有著作權(quán)合理使用制度的沖出，日益凸顯，并已引起國內(nèi)學(xué)者的關(guān)注。如果說上世紀(jì)90年代中葉的現(xiàn)實(shí)還是“現(xiàn)代傳播技術(shù)對(duì)現(xiàn)代合理使用制度的呼喚”的話【2】，那么網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)在當(dāng)代的飛速發(fā)展卻使“一切皆有可能”。2001年修法時(shí)最引人矚目的當(dāng)屬新增的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，當(dāng)時(shí)互聯(lián)網(wǎng)正進(jìn)入高速發(fā)展階段，法律尚無法對(duì)其發(fā)展做出預(yù)測(cè)性的回應(yīng)；在過去十年間，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及其帶來的新的商業(yè)模式正在不停地沖擊和突破原有法律規(guī)范，法律與現(xiàn)實(shí)之脫節(jié)也是如今互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)問題亂象重生之根本原因所在【4】?！吨鳈?quán)法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所規(guī)定的合理使用情形和法定許可，要么看重執(zhí)行公務(wù)的國家機(jī)關(guān)，要么偏重于報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等傳統(tǒng)媒體，要么側(cè)重于圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等有形場(chǎng)館，而偏偏忽略了互聯(lián)網(wǎng)等新興傳媒的虛擬性、便利性和廣泛性，更是忽略了利用互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)加強(qiáng)優(yōu)秀作品保護(hù)、正版音樂作品欣賞從而提高國民素質(zhì)的重要性。在國內(nèi)目前諸如紀(jì)念館、博物館等有形場(chǎng)館紛紛免費(fèi)對(duì)公眾開放的情形下，積極構(gòu)建包括著作權(quán)集體管理組織在內(nèi)的眾多非營利性組織或公益性組織等社會(huì)團(tuán)體，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下各類作品的著作權(quán)合理使用或法定許可制度，不失為一種選擇。音著協(xié)在其網(wǎng)站通過提供歌曲片段（僅有23秒）“試聽”的方式，介紹其會(huì)員作品，而被告上法庭，其間多多少少透露出了著作權(quán)集體管理組織生存與發(fā)展環(huán)境的“無奈”與“辛酸”。國內(nèi)已有學(xué)者主張，在完善著作權(quán)集體管理和法定許可收費(fèi)制度的前提下，將網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載報(bào)刊已發(fā)表的作品納入法定許可的范圍【5】。網(wǎng)絡(luò)條件下的著作權(quán)集體管理問題也正是歐洲國家近年來一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，雖近來已有學(xué)者探討“著作權(quán)集體管理組織的反壟斷控制”問題，但對(duì)權(quán)利意識(shí)剛剛喚醒的國人、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初興的我國而言，如何幫助或者扶植新成立或者有待成長的著作權(quán)集體管理組織盡快發(fā)展才是更加緊迫的問題【6】，畢竟當(dāng)下著作權(quán)集體管理組織在保護(hù)權(quán)利人權(quán)益、鼓勵(lì)創(chuàng)作、繁榮文化等方面，仍然具有不可替代的作用。

（作者單位：湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院社會(huì)科學(xué)系；湖北省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭）

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