劉細良,樊 娟

（湖南大學政治與公共管理學院,湖南長沙 410082）

“利用影響力受賄罪”獨立法定刑的法理分析＊

劉細良,樊 娟

（湖南大學政治與公共管理學院,湖南長沙 410082）

利用影響力受賄罪與一般受賄罪在本質(zhì)與外延上存在較大差異。行為主體應擴大至與國家工作人員關(guān)系密切、具有影響力的非國家工作人員;行為人所利用的條件,應是非制約關(guān)系的社會影響力。分析利用影響力受賄行為的獨立性,從學理與實踐上論證對其進行獨立立法的根由、為加大反腐倡廉力度提出具體的立法構(gòu)成要件,可為嚴密我國刑事法網(wǎng)提供一種新思路。

利用影響力受賄;獨立罪名;立法建構(gòu)

政府權(quán)力主體由單一化向多元化過渡,有權(quán)者已不再限于國家工作人員,民間權(quán)力主體的賄賂行為也愈演愈烈,領(lǐng)導干部“身邊人”發(fā)揮“非權(quán)力性影響力”已成為腐敗犯罪的一個新特點。之前我國刑法對公職人員利用影響力犯罪已有涉及,但對非公職人員利用影響力進行受賄的立法規(guī)制還存在較大的漏洞。這類變相的賄賂犯罪侵害了職務行為的公正性,刑法有必要對其加以規(guī)制。

一 利用影響力受賄的界定及行為特征

以前學理或?qū)嵺`上,將“利用影響力受賄”界定為“斡旋受賄”。2009年10月16日,刑法正式確立“利用影響力受賄罪”這一新罪名,規(guī)定:“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人,通過該國家工作人員職務上的行為,或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件,對其他公務人員施加影響,利用其職權(quán),為請托人牟取不正當利益,并收受賄賂數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為,以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人,利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施的索賄受賄行為,規(guī)定為犯罪”①《中華人民共和國刑法修正案（七）》第十三條之規(guī)定。。在深入論述利用影響力受賄罪的獨立性之前,需要明確其基本內(nèi)涵及行為特征。

（一）影響力的含義

影響力,是指一個人在與他人交往過程中,影響或改變他人心理與行為的一種能力[1]。作為“利用影響力受賄罪”中的“影響力”,實際上與管理學中的“影響力”在內(nèi)涵上是基本一致的,表明了一個人以間接或無形的方式作用或者改變?nèi)嘶蚴碌男袨?、思想或性質(zhì)的力量[2]。影響力是一個多因素的綜合結(jié)構(gòu),作為一個復雜的系統(tǒng),從性質(zhì)上可劃分為:權(quán)力性影響力和非權(quán)力性影響力。前者亦稱為強制性影響力,具有法定性、強制性與不可抗拒性,由社會賦予個人的職務、地位或權(quán)力等形成。后者亦稱為自然性影響力或非強制性影響力,以個人的品德、才能、知識、情感等因素為基礎(chǔ)而形成[3]。由此可見,與產(chǎn)生于個人外部因素的權(quán)力性影響力不同,非權(quán)力性影響力產(chǎn)生于個人的內(nèi)部因素,如天賦、主觀努力、自主行為等,雖然它不依賴個人地位或權(quán)力產(chǎn)生,也不具有強制性,但卻能自然而然地對他人的思想或行為產(chǎn)生影響。

“利用影響力受賄罪”中的“影響力”顯然包含了上述兩種影響力。具體來講,權(quán)力性影響力,是指公職人員基于一定職務關(guān)系,影響他人思想與行為的能力,典型的如上級對下級的影響力。而非權(quán)力性影響力的范圍則較廣,常見的有以下幾類:一是以血緣和家庭為基礎(chǔ)產(chǎn)生的影響力。如父子、兄弟姐妹、夫妻等家屬或親戚關(guān)系。二是以情感為基礎(chǔ)產(chǎn)生的影響力。情感是人際交往的重要紐帶,對國家工作人員而言,擁有這類關(guān)系的人能夠產(chǎn)生一定的影響力。三是以事務關(guān)系為基礎(chǔ)產(chǎn)生的影響力。如同事、上下級關(guān)系等[4]。上述這些具有影響力的人,由于彼此控制的資源與信息有所差別,生活中又保持著密切關(guān)系,相互之間自然會產(chǎn)生一定影響力,并有可能以此作為交易籌碼,為請托人牟取不正當利益。更值得注意的是,非權(quán)力性影響力對被影響者而言,更具潛在性與便利性。因此,它比利用權(quán)力性影響力進行受賄的危害性更大,更易被請托人利用。

（二）利用影響力受賄的含義及行為特征

“利用影響力受賄罪”移植和借鑒了《聯(lián)合國反腐敗公約》第十八條規(guī)定的“影響力交易罪”,是從賄賂犯罪中衍生出來的一類新型腐敗犯罪,主要規(guī)制因使用國家工作人員的影響力而從事的受賄行為。從立法淵源來看,其與以下國際公約有著密切聯(lián)系:

一是1996年3月29日通過的《美洲國家組織反腐敗公約》。該公約規(guī)定,“任何人通過自身或第三人或者以中間人的身份作為或者不作為,為本人或者其他人非法獲取任何利益或好處而謀求公共機關(guān)的決定,不論此種作為或者不作為是否損害國家財產(chǎn)[5]?！?/p>

二是1999年1月27日簽署的《歐洲委員會反腐敗刑法公約》。該公約規(guī)定,“直接或者間接地,向斷言或者確信能對本公約第二條、第四至六條、第九至十一條所提及人員的決策施加不適當影響的人許諾給予、實際給予或者提議給予任何不正當好處,無論這種不正當好處是為本人或者他人,以及出于對此種影響力的考慮,索取或者收受或者接受提議給予或者許諾給予的好處,無論該影響力是否被運用或者假定的影響力是否導致預期的結(jié)果[6]。”

三是2003年10月31日通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》。該公約規(guī)定,“影響力交易”包括兩類行為,（1）直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或?qū)嶋H給予任何不正當好處,以使其濫用實際影響力,為該行為的造意人從締約國的公共機關(guān)牟取不正當利益;（2）享有公共權(quán)力使用權(quán)的公職人員濫用本人實際影響力,從締約國的公共機關(guān)或其他賄賂人處,直接或間接索取或收受任何不正當好處[7]。

根據(jù)以上國際公約,可以比較與概括出利用影響力受賄行為的三個特征:

1.行為主體的廣泛性與特殊性。國家工作人員的“近親屬”一般包括祖父母、父母、配偶、子女、兄弟姊妹、孫子女等?！捌渌c其關(guān)系密切的人”主要是近親屬之外的其他人員,如同學、戰(zhàn)友、同事及朋友等。后者雖與國家工作人員無血緣上的關(guān)系,但因平時交往密切,其影響力也非同一般[8]。

2.行為本身的雙重性。即行為人先利用了國家工作人員或自己（如離職的國家工作人員）對其他國家工作人員的影響力,進而又利用了其他國家工作人員的職權(quán)行為。行為人與被利用的其他國家工作人員雖不存在職務上的直接隸屬或制約關(guān)系,但事實上卻利用了國家工作人員職權(quán)或地位產(chǎn)生的影響力,對其他國家工作人員施加了壓力,并利用其職權(quán)進行了不正當?shù)睦娼粨Q。

3.行為后果的不正當性。從本質(zhì)上講,利用影響力受賄行為是“影響力”與“不正當利益”之間的一種交換。在整個交換過程中,“影響力”其實只是一種交換手段,最終的交換物則是“不正當利益”[9]。

二 利用影響力受賄罪的獨立性分析

刑法修正案另立條目對利用影響力受賄行為單獨規(guī)制,體現(xiàn)了該罪名的獨立性特質(zhì)。然而,之前刑法并未單獨設立法律條目對該罪加以規(guī)制。按照之前刑法的規(guī)定,受賄罪是指國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件,對其他國家工作人員施加職務上的影響或壓力,從而為請托人牟取不正當利益,而自己從中非法索取財物。以此來看,在之前的刑法體系中,行為人利用國家工作人員影響力而實施賄賂犯罪的行為,被包含在了一般受賄罪中。正因為如此,就產(chǎn)生了利用影響力受賄罪是否具有獨立屬性的爭議。

在此問題上,法學界存在兩種截然不同的觀點:第一種觀點認為,利用影響力實施賄賂犯罪的行為主體、性質(zhì)及客體條件,都可從屬于一般受賄罪。因此,在法律上沒有單獨設立罪名的價值[10]。此外,這一觀點還認為,將該行為從屬于一般受賄罪,也將有利于具體的司法實踐有效地打擊受賄犯罪[11]。第二種觀點則認為,單獨設立“利用影響力受賄罪”從根本上來講,是由其本質(zhì)屬性與一般受賄罪存在較大差異所決定的,筆者認同后一種說法,通過比較兩者之不同,可對其獨立性做出明確理解。

首先,兩者在本質(zhì)上存在差異。利用影響力受賄在本質(zhì)上屬于一種間接式的受賄行為,行為人所實施的受賄并非以直接侵害公務人員的廉潔性為目的,而是借助其影響力,對其他工作人員施加影響或壓力。以此來看,是否實際為請托人牟取不正當利益,并不對該罪的構(gòu)成產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。因此,利用影響力受賄造成的社會危害要小于一般受賄行為。《刑法修正案（七）》之所以另立條目規(guī)定此罪,就是因為該犯罪行為是一種“影響力”交易,而一般受賄罪則是一種“權(quán)力”交易,“權(quán)力”與“影響力”有著本質(zhì)區(qū)別,交易的危害性程度不同,其刑罰輕重也應有所差別。

其次,兩者在外延上存在差異。（1）一般受賄罪是利用行為人本人的職權(quán);而利用影響力受賄罪則指行為人本身并無權(quán)力,而是利用與之關(guān)系密切的國家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件對其他國家工作人員施加影響,從而利用其職權(quán)牟取不正當利益。（2）在行為人為請托人牟取利益的屬性上,一般受賄罪對其正當與否并無嚴格限制;而利用影響力受賄罪則要求牟取的利益是不正當?shù)?。?）在索取或收受賄賂的具體表述上,一般受賄罪規(guī)定行為人“非法”索取或收受賄賂人的財物;而利用影響力受賄罪則規(guī)定索取或收受賄賂數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)。

通過以上比較,可以得知,一般受賄行為與利用影響力受賄行為在本質(zhì)與外延上均存在較大差異,一般受賄罪的相關(guān)規(guī)定根本無法完全涵蓋利用影響力受賄行為的特征。因此,將利用影響力受賄罪從一般受賄罪中分離出來,單獨成立罪名,是完全有必要的。

三 獨立設定罪名的立法根由

由上述分析來看,單獨設立“利用影響力受賄罪”,從法理上講,是由其本質(zhì)屬性決定的。然而,從實踐角度來講,這一立法規(guī)制的出臺,還有著現(xiàn)實基礎(chǔ)的支撐,是對當前司法實踐困境做出的有效回應,也是借鑒國外立法規(guī)制之經(jīng)驗,不斷完善我國反腐敗法制體系的重要體現(xiàn)。

（一）現(xiàn)實理論依據(jù)

第一,利用影響力受賄行為導致不正當競爭。按照經(jīng)濟學的原理,資源的稀缺性引致市場經(jīng)濟產(chǎn)生,通過自由的商品交換以滿足對資源的需求,由此形成優(yōu)勝劣汰的市場競爭機制,最后達到資源的優(yōu)化配置[2]。然而,利用影響力受賄行為,是采取不正當競爭手段進行不正當利益的交換,違背市場競爭機制,直接損害競爭者利益,擾亂正常經(jīng)濟運行秩序,具有較大的社會危害性。

第二,利用影響力受賄行為導致黨和政府權(quán)威弱化。國家工作人員的近親屬或其他與之關(guān)系密切的人收受請托人賄賂,進行不正當交易是一種腐敗行為,極大損害黨和政府的權(quán)威,嚴重敗壞黨和政府的形象,使合法化面臨危機。

第三,利用影響力受賄行為與我國“人情關(guān)系”的文化根源密切相關(guān)。費孝通曾說:“中國人基本上就是活在一個人情網(wǎng)絡里。一個講究人情的社會,就是關(guān)系取向的社會[12]?！比饲榕c儒家思想有著天然聯(lián)系,其核心——“仁”,強調(diào)只有在二人的對應關(guān)系中,才能界定什么叫“人”,這個二人關(guān)系就包括君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友等[13]。正是這種傳統(tǒng)人情文化的影響,使腐敗滋生于人情之上,發(fā)生于關(guān)系密切的人之人之間。

（二）現(xiàn)實司法實踐的困境

國家工作人員的近親屬所具有的影響力,是基于一定的血緣關(guān)系,這種關(guān)系形成的影響力,在我國還是很大的。從現(xiàn)實司法實踐來看,一般案發(fā)后,親屬為保護該國家工作人員,會把一切責任往自己身上推,以規(guī)避法律制裁、保全家族利益。而且大多數(shù)情況下,國家工作人員還聲稱對家屬利用影響力受賄的行為完全不知情。正是這種行為的隱蔽性,才使犯罪事實難以認定[14]。此外,近年來,還發(fā)現(xiàn)不少國家工作人員與關(guān)系密切的人共同犯罪。通常情況下,這些國家工作人員會選擇比較隱蔽的手段——自己辦事、他人收錢來收受賄賂。一旦發(fā)案,犯罪人就承認自己利用職務之便為他人牟取了利益,但卻堅決否認自己收了錢;而朋友、同事等又主動承認自己沒有將收錢之事告訴該國家工作人員。這樣一來,由于這些人并不具備國家工作人員的身份,即使收了錢,按照之前法律規(guī)定,也不構(gòu)成受賄罪。于是,相互庇護,規(guī)避法律制裁,為司法實踐帶來很大困難。

（三）國際立法經(jīng)驗的借鑒

我國刑法單列條目對利用影響力受賄行為進行規(guī)制,在某種意義上講,也是國際立法成熟經(jīng)驗的借鑒。最典型的如新加坡的《刑法》,其將“利用影響力受賄罪”與“一般受賄罪”、“形式受賄罪”規(guī)定為公務人員賄賂犯罪的三種主要形式。此外,還有很多國家都將該行為以專門法條單獨予以規(guī)定,如法國、加拿大、日本、羅馬尼亞等[15]?？梢?獨立規(guī)制利用影響力受賄行為已經(jīng)成為國際刑事立法的趨勢。我國應順應這種趨勢,借鑒國際成熟的立法經(jīng)驗。

四 獨立設定罪名的立法建構(gòu)

要將利用影響力受賄罪從一般受賄罪中獨立出來,首先要解決的是如何認定該犯罪的基本構(gòu)成要件。因此,結(jié)合具體國情,遵循整體性立法原則,充分考慮該罪行為主體、行為條件、行為對象的特征就是科學進行立法建構(gòu)的前提。

（一）關(guān)于行為主體

之前《刑法》僅將“國家工作人員”作為受賄罪主體,規(guī)制范圍過于狹窄,給司法實踐帶來一定困難。《刑法修正案（七）》將受賄罪的主體由“國家工作人員”擴展至“具有影響力的非國家工作人員”,就把利用影響力受賄罪的行為主體與一般受賄罪的行為主體區(qū)別開來。[16]這一主體與普通公眾相比,具有一定特殊性。主要表現(xiàn)在他們與擁有權(quán)力的國家工作人員在血緣、地緣或事務關(guān)系上存在密切聯(lián)系,本身具備“非權(quán)力性影響力”,也就是通常所說的“能辦事的人”?！缎谭ā穼@種利用“非權(quán)力性影響力”進行受賄的行為單獨予以規(guī)制,既彌補了刑事立法的空白,也為司法實踐在犯罪主體認定上增強了可操作性。

（二）關(guān)于行為條件

根據(jù)《刑法修正案（七）》,利用影響力受賄罪的行為條件是行為人利用國家工作人員職權(quán)或地位產(chǎn)生的影響力。在此,就“利用國家工作人員職權(quán)”這一涵義而言,學術(shù)界存在三種不同觀點。第一種觀點認為,被利用影響力的國家工作人員與之后被施加影響或壓力的其他國家工作人員之間在職務上存在客觀制約關(guān)系。這種客觀制約關(guān)系,主要表現(xiàn)為本部門內(nèi)的上下級關(guān)系,其他部門之間的非領(lǐng)導關(guān)系等[17][18]。第二種觀點與第一種觀點基本一致,只是將上述制約關(guān)系擴展到了上級機關(guān)與非直屬的下級機關(guān)之間工作人員職務上的聯(lián)系,而這種聯(lián)系通常既包括客觀上的制約關(guān)系,又包括工作上的影響關(guān)系或協(xié)作關(guān)系[19]。而第三種觀點則認為,該國家工作人員與行為人所通過的其他國家工作人員之間并不存在制約關(guān)系,如果存在,則構(gòu)成一般受賄罪[20]。

以上三種觀點,綜合來看,在我國刑法理論界,被統(tǒng)稱為“制約關(guān)系說”與“非制約關(guān)系說”兩大體系。而在具體的司法實踐過程中,可以發(fā)現(xiàn),在表述上雖然“制約關(guān)系說”比“非制約關(guān)系說”更為清晰明確,也便于實際操作。然而,在具體區(qū)分“利用影響力”受賄與“間接利用職務便利”受賄這兩種行為時,卻易發(fā)生法理概念上的混淆。原因就在于:利用影響力受賄罪的主觀構(gòu)成要件是“為請托人牟取不正當利益”,而一般受賄罪則對此未作明確界定。因此,享有公權(quán)力的國家工作人員只要將這種“正當利益”請求轉(zhuǎn)交給其他工作人員辦理,就可逃脫“受賄罪”的追究。于是,在人情關(guān)系復雜的環(huán)境下,被施加影響或壓力的其他國家工作人員常常會因職務上的某種制約關(guān)系,而怯于違背該國家工作人員的意愿,因而其職務行為就成為實現(xiàn)犯罪目的的一種工具。以此來看,這與國家工作人員直接利用本人職權(quán)進行受賄并無本質(zhì)上的區(qū)別[21]。

按照“非制約關(guān)系說”的觀點,被利用影響力的國家工作人員與被施加影響或壓力的其他國家工作人員之間在職務上,并不存在任何制約關(guān)系,如果存在,按其觀點,也應被界定為一種“約束”關(guān)系,而這種關(guān)系顯然比“制約”關(guān)系的程度輕。因此,從這個層面來講,用“影響力”一詞進行具體表達將顯得更為恰當。這種“影響力”就是該犯罪的行為條件,具體是指:行為人利用與之關(guān)系密切的國家工作人員職權(quán)或地位產(chǎn)生的影響,說服其他國家工作人員實行職務行為。由此可見,被利用影響力的國家工作人員的職權(quán)或地位對賄賂犯罪的構(gòu)成起著消極、間接的作用;而在一般受賄罪中,公務人員的職權(quán)對犯罪后果的構(gòu)成則起著積極、直接的作用,兩者在這一點上存在根本差異[22]。因此,應首先在法理上,對利用影響力受賄罪的行為條件進行必要擴大。具體可界定為“國家工作人員職權(quán)或地位產(chǎn)生的實際影響力或非制約關(guān)系”,這樣就可避免對法律條文解釋不同而造成司法認識上的混亂。

（三）關(guān)于行為對象

對于受賄罪的對象,刑法明確規(guī)定為“財物”,而對賄賂是否僅限于財物,學術(shù)界存在不同理解。一種觀點認為,賄賂對象僅限于財物,這是法律條文的本義,在法律條文存在確定含義時不應作其他解釋。如果把賄賂內(nèi)容解釋為不正當利益則未免籠統(tǒng)抽象,會給守法、執(zhí)法帶來困難,進而混淆罪與非罪、此罪與彼罪的界限,產(chǎn)生擴大化錯誤。也有可能超出國民預測的可能性,侵犯國民自由,違反罪刑法定的原則[23]。這種相對傳統(tǒng)的觀點源于我國市場經(jīng)濟剛剛起步,人們對受賄罪的危害還缺乏清楚認識。而且,當時賄賂形式也相對簡單,司法實踐在此問題上也未對法律提出要求。然而,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,行賄手段越來越隱蔽、復雜。于是,有學者提出第二種觀點,受賄罪的行為對象還應包括其他財產(chǎn)性利益,如債務免除、免費旅游等。這些利益之所以能成為賄賂的對象是因為它與財物有著不可分割的聯(lián)系,受賄人得到的和行賄人交付的實際都是財物[24]。第三種觀點更是擴大了賄賂的外延,認為賄賂對象還應包括非財產(chǎn)性利益。因為行賄人會以免費提供出國旅游、調(diào)動工作、安置就業(yè)等方式作為賄賂手段,而這些手段與財物或其他財產(chǎn)性利益所擔負的功能并無本質(zhì)上的區(qū)別,都可達到影響對方?jīng)Q策的目的。

筆者認為,財物與其他財產(chǎn)性利益、非財產(chǎn)性利益作為賄賂,本質(zhì)屬性是一樣的,只是表現(xiàn)形式不同而已:一個是“權(quán)錢交易”,一個是“權(quán)利交易”,兩者都會侵犯職務行為的公正性。從反腐目的來看,不能局限于財物,因為從某種程度上講,收受其他財產(chǎn)性利益或非財產(chǎn)性利益是一種性質(zhì)更為嚴重的隱性腐敗。一旦放任此種腐敗行為滋生蔓延,則會使之成為現(xiàn)代社會難以根治的“毒瘤”,后果不堪設想。因此,將行為對象擴大至“財物、財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益”將有助于司法實踐對此類犯罪的準確認定,更有力地打擊腐敗。

五 結(jié) 論

無論是為了加大反腐力度,還是基于與國際條約接軌的需要,將利用影響力受賄罪規(guī)定為獨立罪名,并在立法設置上完善其構(gòu)成要件,都具有積極的現(xiàn)實意義。然而,我們?nèi)砸吹?一個新罪名的設立,可能還無法及時實現(xiàn)與現(xiàn)實的有效對接。之后如何操作、如何執(zhí)行,對其作用發(fā)揮十分關(guān)鍵,需要很多配套措施予以支撐。用好這一新的刑法規(guī)制手段,還需要有關(guān)方面做出更為全面、客觀、翔實的規(guī)定。因此,在法律完備性上對其進一步加以完善仍有較大提升的空間。

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Analysis of Legal Principle Theory of Lawabout the Independent Legal Punishment of“Bribery by the Use of Influence”

LIU Xi-liang,FAN Juan

（College of Politics and Public Administration,Hunan University,Changsha 410082,China）

There are many differences between bribery by the use of influence and general bribery in nature and extension.The offenders should include those who are not national public servants but have close relationship with national staff and social influences,and the condition that the offenders use is social influence of non-restricting relationship.This paper demonstrates the causes of independent legislation from theoretical and practical point of view by analyzing the nature of independence of bribery by the use of influence,and further proposes specific elements of legislative compositions to intensify anti-corruption and provide a new perspective to strict our nation’s criminal law.

bribery by the use of influence;independent crime;legislative construction

D924

A

1008—1763（2011）05—0152—04

2010-11-16

教育部人文社科規(guī)劃一般項目（10YJA810018）,湖南省社科基金項目（2010JD05）

劉細良（1971—）,女,湖南雙峰人,湖南大學政治與公共管理學院副教授,湖南省廉政研究重點基地研究員,博士.研究方向:公共管理,行政法治與廉政建設,政府規(guī)制.