彭 謙,商萬(wàn)里

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

人權(quán)的國(guó)內(nèi)保護(hù)，有廣義和狹義之分，廣義的人權(quán)保護(hù)是指主權(quán)國(guó)家在其屬人和屬地范圍內(nèi)，為促進(jìn)、尊重、實(shí)現(xiàn)和保護(hù)人權(quán)，根據(jù)本國(guó)國(guó)情，確立相應(yīng)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律制度，要求國(guó)家采取積極的行為，保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)；狹義的人權(quán)國(guó)內(nèi)保護(hù)是指主權(quán)國(guó)家在其屬人和屬地范圍內(nèi)，通過立法、司法和行政的方式，保障人權(quán)不受侵害的行為[1]288。

當(dāng)今世界大多數(shù)國(guó)家?guī)缀醵际嵌嗝褡鍑?guó)家，單一民族國(guó)家已寥寥無幾。一國(guó)內(nèi)的少數(shù)民族在諸如語(yǔ)言權(quán)利、資源開發(fā)及利益分配權(quán)利方面經(jīng)常會(huì)與國(guó)家的主體制度發(fā)生沖突，由此產(chǎn)生一系列重要問題，包括潛在的分裂問題。在現(xiàn)代社會(huì)中，少數(shù)人權(quán)利問題已是一國(guó)民族關(guān)系的突出問題。因而，在多民族的國(guó)家里，公正、民主的法律制度不僅要保障屬于廣泛意義上的個(gè)人基本權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)保障屬于某種差異群體的特殊權(quán)利。

自新中國(guó)成立以來，中國(guó)政府就非常重視保護(hù)少數(shù)民族權(quán)益，確立了民族區(qū)域自治制度來保護(hù)少數(shù)民族的各項(xiàng)權(quán)益。然而，對(duì)于我國(guó)散雜居少數(shù)民族，即居住在民族自治地方以外的少數(shù)民族和居住在民族自治地方內(nèi)但不是實(shí)行區(qū)域自治的少數(shù)民族，法律給予他們的保障尚無系統(tǒng)條文。根據(jù)資料統(tǒng)計(jì)，在我國(guó)大陸散雜居少數(shù)民族大約有三千多萬(wàn)，約占整個(gè)少數(shù)民族人口的三分之一?，F(xiàn)在，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的不斷深入，散雜居少數(shù)民族被置于一個(gè)尷尬的地位，他們不能享受到民族區(qū)域自治制度所帶來的各種特殊權(quán)益，因而散雜居少數(shù)民族有邊緣化的趨勢(shì)，其權(quán)益需要得到國(guó)家法制的保障，以法律的形式規(guī)定散雜居少數(shù)民族應(yīng)該享有的各項(xiàng)權(quán)益，這本質(zhì)上要求從立法、司法及行政上消除不合理的障礙，獲得法律救助。這既是廣大散雜居少數(shù)民族的迫切要求，也是社會(huì)發(fā)展的客觀趨勢(shì)。

一、散雜居少數(shù)民族權(quán)益的立法保障

新中國(guó)建立以后，根據(jù)我國(guó)各民族大雜居、小聚居，相互交錯(cuò)居住的分布狀況，黨和國(guó)家在大力推行民族區(qū)域自治政策，全面保障自治地方少數(shù)民族的平等權(quán)利和民主權(quán)利，扶持和幫助少數(shù)民族發(fā)展經(jīng)濟(jì)、文化和各項(xiàng)社會(huì)事業(yè)的同時(shí)，高度關(guān)心和重視散雜居少數(shù)民族工作，大力促進(jìn)散雜居少數(shù)民族經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的發(fā)展，為此制定了一系列方針、政策和法規(guī)，采取了一系列重大措施和工作步驟，尤其是黨的十一屆三中全會(huì)后，全國(guó)各地根據(jù)黨和國(guó)家的民族政策，為促進(jìn)散雜居少數(shù)民族的平等、團(tuán)結(jié)、進(jìn)步事業(yè)的發(fā)展，做了大量卓有成效的工作，積累了極其豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，使散雜居少數(shù)民族沐浴著黨和國(guó)家民族政策的雨露、陽(yáng)光，生活在平等、團(tuán)結(jié)、互助、友愛、和諧的祖國(guó)民族大家庭之中。

但是，散雜居少數(shù)民族人口相對(duì)較少，占各地的人口比例也很小，而且居住地域廣闊而分散。散雜居住在城市或農(nóng)村里，所以，各地散雜居少數(shù)民族權(quán)益的立法保障一直是一個(gè)難題。這是難題，卻涉及到散雜居少數(shù)民族的切身利益。

散雜居少數(shù)民族權(quán)益的立法保障是指對(duì)我國(guó)境內(nèi)散雜居少數(shù)民族權(quán)益予以立法層面的保障。目前，我國(guó)已在法律體系方面初步形成了散雜居少數(shù)民族權(quán)益的法律法規(guī)體系。從立法的主體來看，有全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律法規(guī)，有各級(jí)地方立法主體所制定的地方性法律規(guī)章條例[2]。

依據(jù)中華人民共和國(guó)憲法以及各項(xiàng)法律法規(guī)，散雜居少數(shù)民族的權(quán)益一般包括：

平等權(quán)利；參政權(quán)利；族籍權(quán)利；發(fā)展經(jīng)濟(jì)文化的權(quán)利；選舉權(quán)利和被選舉權(quán)利；保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由權(quán)利；使用和發(fā)展自己的語(yǔ)言文字的自由權(quán)利；宗教信仰自由的權(quán)利等。

我國(guó)1982年底以前，中國(guó)有權(quán)制定法律的只有憲法確立的最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)——全國(guó)人民代表大會(huì)。1982年12月，五屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過了新中國(guó)的第四部憲法。這部憲法授予了全國(guó)人大的常設(shè)機(jī)構(gòu)——全國(guó)人大常委會(huì)部分立法權(quán)。同時(shí)規(guī)定，國(guó)務(wù)院和省、直轄市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)，民族自治地方的人民代表大會(huì)等單位，有權(quán)制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例。后經(jīng)修改的地方組織法又增加了省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)過國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會(huì)的立法權(quán)限。這是時(shí)代的進(jìn)步，也是客觀需要之使然。隨后，各少數(shù)民族地區(qū)相繼制定了一些法律法規(guī)，對(duì)進(jìn)一步發(fā)展少數(shù)民族經(jīng)濟(jì)、維護(hù)少數(shù)民族的切身利益起到了積極的作用。如，在政治權(quán)利保護(hù)方面，1997年通過的《廣東省散居少數(shù)民族權(quán)益保障》第5條規(guī)定：“散居少數(shù)民族人口較多地方的人民代表大會(huì)中，應(yīng)當(dāng)有一定比例的少數(shù)民族代表?！?998年北京市制定了《北京市少數(shù)民族權(quán)益保障條例》、2000年重慶市制定了《重慶市散居少數(shù)民族權(quán)益保障條例》，2001年，吉林省制定了《吉林省散居少數(shù)民族權(quán)益保障條例》；在族籍權(quán)利方面，吉林省制定了《吉林省散居少數(shù)民族權(quán)益保障條例》，第5條規(guī)定：“散居少數(shù)民族公民的民族成分，以國(guó)家確認(rèn)的民族稱謂為準(zhǔn)。民族成份的恢復(fù)或者改正，由縣級(jí)以上人民政府民族事務(wù)主管部門會(huì)同公安、人事等有關(guān)部門按照國(guó)家規(guī)定辦理?！钡牵瑢?duì)于我國(guó)更多地區(qū)的散雜居各民族卻沒有享受到以上這些地區(qū)的權(quán)益。而隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，改革開發(fā)步伐的進(jìn)一步深化，流動(dòng)人口的不斷增加，這些散居民族會(huì)進(jìn)一步地被邊緣化，處在一個(gè)十分尷尬的境地：一方面他們保持著自己民族的心理認(rèn)同，另一方面在享受實(shí)際權(quán)益時(shí)，他們處在漢族及其他多數(shù)少數(shù)民族之中，不能充分享受到自己民族的各項(xiàng)權(quán)益，因此，“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中，自以為是其他一切的主人，反而比其他一切更是奴隸。”[3]這種心境可以描述當(dāng)前散雜居少數(shù)民族心里狀態(tài)。

同時(shí)，少數(shù)民族“散居化是民族進(jìn)程中的一個(gè)重要規(guī)律?！盵4]這一規(guī)律在傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型過程中具體表現(xiàn)為各民族人口的多向流動(dòng)。我國(guó)正處在重要的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，農(nóng)、牧區(qū)人口向城市“上行”流動(dòng)，西部地區(qū)民族人口向東部城市“東行”流動(dòng)已成為現(xiàn)實(shí)中人口流動(dòng)的重要特點(diǎn)。而且，這種流動(dòng)所涉及的人口數(shù)量、流動(dòng)范圍越來越大，流動(dòng)頻率越來越高。在這些地方他們是事實(shí)上的“弱勢(shì)群體”(張海洋2010)，需要保護(hù)。然而到目前為止，各地區(qū)并未形成系統(tǒng)完整的散雜居少數(shù)民族立法保護(hù)體系，因此，對(duì)于邊緣化的少數(shù)民族權(quán)利的立法保護(hù)問題，任重而道遠(yuǎn)。

從法理的角度來看，散雜居少數(shù)民族以上這些權(quán)益應(yīng)當(dāng)在國(guó)內(nèi)人權(quán)立法保護(hù)下獲得立法權(quán)，立法主體需要按照規(guī)范、理性的方式吸納國(guó)內(nèi)人權(quán)立法并科學(xué)立法[1]302，為國(guó)內(nèi)散雜居少數(shù)民族的權(quán)益的立法保障提供法律基礎(chǔ)。做到以《憲法》為核心，以國(guó)家民委頒布的《民族鄉(xiāng)行政工作條例》及《城市民族工作條例》為基礎(chǔ)，發(fā)揮立法主體與客體的共同作用，建立散雜居少數(shù)民族權(quán)益的法律保障體系，把人權(quán)的國(guó)內(nèi)保護(hù)落實(shí)到實(shí)處，突出對(duì)少數(shù)民族特殊權(quán)益的保障，才能維護(hù)國(guó)家的和平穩(wěn)定與國(guó)家安全。

二、散雜居少數(shù)民族權(quán)益的司法保障

所謂“司法”就是“執(zhí)法”，即，行使法律權(quán)力，是與立法、行政相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。一般來說是指“法院、檢察院依照法律對(duì)民事、刑事案件進(jìn)行偵查、審判?！盵6]在現(xiàn)代法制國(guó)家，司法保障是人權(quán)國(guó)內(nèi)保護(hù)最重要的方式。國(guó)內(nèi)法院的正常功能的發(fā)揮是實(shí)現(xiàn)國(guó)際人權(quán)法案的最重要的最有效的方式。司法保障機(jī)制的重要性歷來被國(guó)際人權(quán)公約所強(qiáng)調(diào)，它是衡量一個(gè)國(guó)家法制化程度高低的基本標(biāo)志，也是人權(quán)保障水平的基本標(biāo)志[1]305-306。故人們?cè)谡劦剿痉〞r(shí)常說： “司法是社會(huì)正義的最后一道防線”。[7]8

當(dāng)前，我國(guó)對(duì)散雜居少數(shù)民族權(quán)益采用的是部門法立法保護(hù)措施。當(dāng)憲法中規(guī)定的基本權(quán)利為民事法律化、具體化之后就變?yōu)槊袷聶?quán)利，進(jìn)而獲得對(duì)抗一般民事主體侵害的效力，而在司法救濟(jì)方面，受害人可以援用民事訴訟的方式獲得司法救濟(jì)。這是我國(guó)目前散雜居少數(shù)民族權(quán)利民事救濟(jì)的基本原理。一旦涉及到民事與刑事方面的救濟(jì)，就會(huì)涉及到相關(guān)的司法程序，如，檢察院偵查、法官審判、律師辯護(hù)、契約公證、仲裁等。就我國(guó)廣大的少數(shù)民族地區(qū)來講，絕大部分地區(qū)與我國(guó)憲法和民族區(qū)域自治法所規(guī)定的相關(guān)制度是相吻合的。而對(duì)于散雜居少數(shù)民族中相關(guān)的司法制度，我國(guó)也予以特別的司法保障。我國(guó)少數(shù)民族的分布特點(diǎn)是大分散、小聚居、交錯(cuò)居住。就目前來講，我國(guó)現(xiàn)有155個(gè)自治地方，包括5個(gè)自治區(qū)，30個(gè)自治州，120個(gè)自治縣(旗)。44個(gè)少數(shù)民族建立了民族自治地方[8]469，現(xiàn)在我們國(guó)家還有將近3000萬(wàn)左右的散雜居民。為了保障他們的權(quán)益，又建立了1200多個(gè)民族鄉(xiāng)，是民族區(qū)域自治的補(bǔ)充。[8]488這充分體現(xiàn)了我國(guó)政府尊重人權(quán)的國(guó)內(nèi)保護(hù)。

但是對(duì)于邊緣化的散雜居少數(shù)民族來說，由于這些地區(qū)歷史上政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育上的差異，理想中的司法保障同現(xiàn)實(shí)之間的差距在有些地區(qū)還是比較明顯的。為了縮短這種差距，首先，我們要相信少數(shù)民族自己可以管理好自己的事情，要充分相信少數(shù)民族人民的執(zhí)法能力。“3·14”事件之際，云南迪慶藏族地區(qū)的穩(wěn)定就是明證。中國(guó)是全體中國(guó)人民的中國(guó)，不是某一個(gè)民族的；其次，在散雜居少數(shù)民族權(quán)益的司法保障方面亟待解決的應(yīng)當(dāng)是少數(shù)民族執(zhí)法隊(duì)伍的建設(shè)，提高散雜居少數(shù)民族的整體素質(zhì)。

三、散雜居少數(shù)民族權(quán)益的行政保障

毋容置疑，國(guó)家行政權(quán)在實(shí)現(xiàn)人權(quán)、保障人權(quán)的過程中必須并且能夠發(fā)揮積極主動(dòng)的作用。同時(shí)，如果這個(gè)權(quán)力過分強(qiáng)大，在社會(huì)管理過程中也完全可能被濫用，成為侵害人權(quán)、阻礙人權(quán)實(shí)現(xiàn)的禍害。所以，行政權(quán)力的運(yùn)行要遵循法律優(yōu)先、法律保留和比例原則，把行政權(quán)力限制在法治精神之內(nèi)，以保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)[1]310。

法律優(yōu)先原則是“法律的精髓與靈魂?！盵9]39我國(guó)散雜居少數(shù)民族在我國(guó)的社會(huì)發(fā)展中，在過去、現(xiàn)在及將來都具有十分重要的地位和作用。中國(guó)實(shí)行單一制國(guó)家結(jié)構(gòu)形式下的民族區(qū)域自治。憲法和法律不僅賦予少數(shù)民族參與管理國(guó)家事務(wù)的平等權(quán)利，而且賦予建立民族自治地方的少數(shù)民族管理本民族事務(wù)的自治權(quán)。憲法和民族區(qū)域自治法規(guī)定：“自治區(qū)主席、自治州州長(zhǎng)、自治縣縣長(zhǎng)由實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任。自治區(qū)、自治州、自治縣的人民政府的其他組成人員，應(yīng)當(dāng)合理配備實(shí)行區(qū)域自治的民族和其他少數(shù)民族的人員。民族自治地方的人民政府實(shí)行自治區(qū)主席、自治州州長(zhǎng)、自治縣縣長(zhǎng)負(fù)責(zé)制。自治區(qū)主席、自治州州長(zhǎng)、自治縣縣長(zhǎng)，分別主持本級(jí)人民政府工作?！盵10]200-201同時(shí)，自治法第十八條規(guī)定：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)所屬工作部門的干部中，應(yīng)當(dāng)合理配備實(shí)行區(qū)域自治的民族和其他少數(shù)民族的人員?！盵10]200-201這些規(guī)定，從法律上確立了少數(shù)民族當(dāng)家作主?？傮w來看，在民族地區(qū)，少數(shù)民族干部的比例與少數(shù)民族人口所占比例基本相當(dāng)；同時(shí)，我國(guó)政府也十分重視散雜居地區(qū)的少數(shù)民族干部。1993年9月發(fā)布實(shí)行的《民族鄉(xiāng)工作條例》和《城市民族工作條例》也明確規(guī)定：民族鄉(xiāng)鄉(xiāng)長(zhǎng)應(yīng)由建鄉(xiāng)少數(shù)民族擔(dān)任；鄉(xiāng)人民政府其他工作人員的配備，應(yīng)保證建鄉(xiāng)少數(shù)民族公民占有一定比例。少數(shù)民族人口較多的城市的人民政府，少數(shù)民族聚住的街道的辦事處，以及直接為少數(shù)民族生產(chǎn)生活服務(wù)的部門或單位，應(yīng)配備適當(dāng)數(shù)量的少數(shù)民族干部。這些規(guī)定為依法行政，保障人權(quán)提供了保證。因?yàn)榉杀Ａ粼瓌t要求行政行為有法律依據(jù)，及行政機(jī)關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能做出行政行為，否則就構(gòu)成違法[11]。行政機(jī)關(guān)的行使應(yīng)服從代表人民意志的立法機(jī)關(guān)所指定的法律，包含行政機(jī)關(guān)在制定行政法規(guī)時(shí)也必須服從以憲法為頂點(diǎn)所構(gòu)成的法律體系。同時(shí)，行政比例原則有要求行政主體在實(shí)施行政時(shí)，不但要努力實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，還應(yīng)該盡量避免給行政相對(duì)人及社會(huì)帶來不必要的損失。比例原則包含三方面的內(nèi)容，即，妥當(dāng)性、必要性及均衡性[1]310。根據(jù)這一原則，我國(guó)政府對(duì)散雜居少數(shù)民族權(quán)益的行政保障是符合國(guó)際慣例的。不過，現(xiàn)在的問題是如何確定散雜居少數(shù)民族權(quán)力行使的限度及標(biāo)準(zhǔn)，這也是當(dāng)前最重要的一大課題。

當(dāng)然，散雜居少數(shù)民族權(quán)益的行政保障從一個(gè)側(cè)面反映出行政機(jī)關(guān)在散雜居少數(shù)民族管理中必須做到依法行政。考慮到散雜居少數(shù)民族權(quán)益的敏感性與特殊性，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)必須做到：依法執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法、文明執(zhí)法。努力構(gòu)建如何處理提高執(zhí)法效益與散雜居少數(shù)民族權(quán)益保障之間的關(guān)系的理論及其現(xiàn)實(shí)做法的整體意識(shí)。

“奉法者強(qiáng)，則國(guó)強(qiáng)；奉法者弱，則國(guó)弱?！盵12]在人權(quán)國(guó)內(nèi)理論的指導(dǎo)下，國(guó)家應(yīng)當(dāng)建立并逐步完善我國(guó)散雜居少數(shù)民族權(quán)益的法律保障機(jī)制。他們的權(quán)益離不開人權(quán)的立法、司法及行政保障。只有這樣才能夠做到有法可依，有良法可治，使社會(huì)和諧有序發(fā)展。

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